HR, 05-02-2021, nr. 19/03138

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03138

Zitting 25 september 2020

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[eiseres]

(hierna: [eiseres] )

eiseres in cassatie

advocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen

Wageningen Universiteit

(hierna: WU)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. D. Rijpma

Dit is een schadevergoedingszaak in verband met een dienstbetrekking (art. 7:661 lid 1 BW). [eiseres] , als universitair hoofddocent in dienst van WU, heeft in 2008 onder de Subsidieregeling innovatievouchers een kennisoverdrachtproject inzake melkvetzuren bij veedieren opgezet bij verschillende boerenbedrijven. Voor dit onderzoek heeft [eiseres] namens WU subsidie aangevraagd. Verstrekkingsvoorwaarde voor die subsidie was dat de deelnemende boerenbedrijven een eigen bijdrage aan WU betaalden. [eiseres] heeft een constructie opgezet waardoor de boerenbedrijven deze eigen bijdrage weer terugkregen van WU, wat in strijd komt met de subsidievoorwaarden. Na onderzoek in 2011 door de subsidieverstrekker is de onder deze regeling verstrekte subsidie aan WU om die reden teruggevorderd. Intussen had WU hierom [eiseres] strafontslag verleend, dat bij de Centrale Raad van Beroep in stand is gebleven1.: er was volgens de CRvB sprake van ernstig plichtsverzuim en het op die grond opgelegde onvoorwaardelijke strafontslag werd niet onevenredig geoordeeld.

In deze zaak vordert WU schadevergoeding van (onder meer2.) [eiseres] op grond van bewust roekeloos handelen van [eiseres] in de zin van art. 1.17 CAO Nederlandse Universiteiten (hierna: CAO), vergelijkbaar met art. 7:661 lid 1 eerste zin BW.

De rechtbank heeft de vorderingen van WU tot een bedrag van € 1.029.800,- toegewezen. Het hof heeft bij tussenarrest van 2 oktober 20183.geoordeeld dat [eiseres] onrechtmatig jegens WU heeft gehandeld, omdat zij zich daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van haar constructie waarin de eigen bijdragen per saldo niet aan de boerenbedrijven in rekening zijn gebracht, waardoor zij, naar zij moet hebben beseft, roekeloos het risico heeft genomen dat de subsidie werd ingetrokken met alle schadelijke gevolgen voor WU van dien. Bij eindarrest van 2 april 2019 (hierna: het eindarrest) heeft het hof een schadebedrag toegewezen van € 35.587.

Bij aansprakelijkheid in dienstverband geldt als hoofdregel (in afwijking van het gewone aansprakelijkheidsrecht) dat een werknemer niet jegens de werkgever aansprakelijk is voor door de werknemer in dienstverband veroorzaakte schade. Daarop bestaat volgens art. 7:661 lid 1 BW een “tenzij”- uitzondering: geen aansprakelijkheid, tenzij de schade is veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Voor uitleg van opzet of bewuste roekeloosheid uit art. 7:661 lid 1 BW haakt de huidige stand van de rechtspraak aan bij de uitleg van het overeenkomstige begrippenpaar uit art. 7: 658 lid 2 BW.

Hoofdpunt in cassatie is of het hof deze strenge maatstaf voor “bewuste roekeloosheid” juist en begrijpelijk heeft toegepast. Volgens City Tax/ […]4.kan pas sprake zijn van bewuste roekeloosheid als de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan zijn gedraging daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging.

In dat kader komt in cassatie ook aan de orde welke rol haar overleg met de afdeling finance & control (F&C) van WU speelt en een beweerdelijke bedrijfscultuur bij WU van creatief boekhouden, waarbij wordt geklaagd over de stelplicht- en bewijslastverdeling terzake. Een klacht is verder gericht tegen het voorbijgaan aan genoten voordeel van WU bij de schadebegroting. Ten slotte wordt het oordeel bestreden om de schriftelijke pleitnota van [eiseres] buiten beschouwing te laten en wordt geklaagd over de proceskostenveroordeling.

Ik zie deze klachten niet opgaan, op de betrekkelijke ondergeschikte kwestie van het genoten voordeel na.

1. Feiten en procesverloop5.

1.1 [eiseres] was sinds april 1991 werkzaam bij WU, laatstelijk in de functie van universitair hoofddocent binnen het Departement Plantwetenschappen van de Plant Sciences Group (PSG). Zij heeft in de uitoefening van haar functie onder meer onderzoek verricht naar vetzuurpatronen in melk van veedieren en de invloed hiervan op de kwaliteit van de melk. De kennis die uit dat onderzoek voortvloeide heeft [eiseres] onder meer ingezet bij de uitvoering van door de overheid gesubsidieerde zogenaamde kennisoverdrachtenprojecten. [betrokkene 1] is de levenspartner van [eiseres] . [betrokkene 1] is ook bestuurder, voorzitter en penningmeester van [de stichting] ( [de stichting] ). [de stichting] houdt zich onder meer op commerciële basis bezig met onderzoek op het gebied van […].

1.2 De onder 1.1 genoemde kennisoverdrachtprojecten vinden hun grondslag in de Subsidieregeling innovatievouchers, een ministeriële regeling van 27 april 2006 (hierna: de subsidieregeling), met als doel stimulering van kennisuitwisseling tussen ondernemingen uit het midden- en kleinbedrijf (MKB) en kennisinstellingen. Volgens art. 1 lid 1 onderdeel d van de subsidieregeling wordt onder een kennisoverdrachtproject verstaan een door een kennisinstelling verrichte activiteit, bestaande uit het beantwoorden van een toepassingsgerichte kennisvraag van een ondernemer met een naar verwachting nuttig gevolg voor de economie. Volgens art. 2 lid 1 van de subsidieregeling verstrekt de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister) op aanvraag een zogenaamde grote innovatievoucher aan een MKB-ondernemer, die een kennisoverdrachtproject wil laten uitvoeren. Onder een grote innovatievoucher verstaat de subsidieregeling in art. 1, lid 1, onder e:

“een op grond van artikel 2, eerste lid (..) door de minister aan een ondernemer afgegeven document, dat deze ondernemer kan inleveren bij een kennisinstelling ten behoeve van de uitvoering van een kennisoverdrachtproject waarbij van de ondernemer een eigen bijdrage verlangd wordt”

Volgens art. 7 van de subsidieregeling verstrekt de minister op aanvraag een subsidie aan een kennisinstelling die een kennisoverdrachtproject heeft uitgevoerd en in verband daarmee een of meer geldige innovatievouchers overlegt. Volgens art. 8 van de subsidieregeling bedraagt de subsidie tweederde deel van het bedrag van de door de kennisinstelling voor het kennisoverdrachtproject gemaakte kosten maar niet meer dan € 5.000,- per grote innovatievoucher.

1.3 In 2008 heeft [eiseres] namens (de meeste van) 138 boerenbedrijven grote innovatievouchers aangevraagd om voor elk van die bedrijven te onderzoeken hoe de kwaliteit van de door die bedrijven geproduceerde melk zou kunnen worden verbeterd, een en ander onder meer met het oog op de gehalten daarin van de meervoudig onverzadigde vetzuren CLA en omega-3. Vervolgens heeft [eiseres] de van de 138 ondernemers ontvangen innovatievouchers ingediend bij Agentschap NL, dat deel uitmaakt van het ministerie van Economische Zaken. De vouchers zijn hoofdzakelijk gebundeld, vrijwel steeds per tien, ingediend. Naar aanleiding daarvan is € 689.500,- aan subsidie aan WU uitbetaald. WU heeft in de periode juni 2009 - februari 2010, ook weer gebundeld en gericht aan één boerenbedrijf per bundel, facturen gezonden ter voldoening van de gezamenlijke eigen bijdrage van die bundel.

1.4 Bij brief van 16 september 2008 heeft [betrokkene 1] namens [de stichting] aan [eiseres] offerte gedaan tot het “assisteren in de komende onderzoeken inzake monstercollectie van melkveebedrijven”. Bij brief van 24 september 2008 heeft [eiseres] namens WU de offerte aanvaard. [de stichting] heeft vanaf april 2008 tot januari 2009 monsters genomen, geanalyseerd en verwerkt. Per boerenbedrijf heeft [de stichting] daarvoor bij WU € 3.750,- in rekening gebracht, in totaal € 483.253,- exclusief BTW.

1.5 In de administratie van WU bevinden zich 14 door [eiseres] opgestelde en geaccordeerde facturen van december 2009 en januari 2010. De facturen zijn steeds aan één boerenbedrijf gericht. Zij luiden steeds:

“Betreft uw betaling voor de groep deelnemende bedrijven, inzake onderzoek ureumgehalten.

Vergoeding kosten krachtvoer 25.200 euro

Totaal 25.200 euro”

Daarop is telkens met de hand bij geschreven: “tlv lumpsum 876”.

WU heeft deze facturen voldaan.

1.6 In de administratie van WU bevinden zich tevens door [eiseres] opgestelde brieven (van omstreeks dezelfde tijd) aan dezelfde boerenbedrijven. Uit een van die brieven wordt geciteerd:

“Geachte heer (..),

U hebt afgelopen jaren deelgenomen aan ons onderzoek naar ureumgehalten in relatie tot krachtvoer samen met een groep melkveebedrijven. Wij hebben uw factuur ontvangen voor gemaakte kosten voor krachtvoeraankoop in 2008 en 2009 (…)

U hebt een vergoeding voor krachtvoer gekregen van 25.200 euro voor 9 bedrijven plus uw eigen bedrijf.

De eerste 8 bedrijven (…) en uzelf moeten elk nog 2500 euro eigen bijdrage voldoen voor het onderzoek naar melkvetzuren, wat voor u is betaald door (…) [een ander boerenbedrijf, dat niet bij de eerste 8 bedrijven staat genoemd, A-G], zie kopie gebundelde factuur. Voor die 8 bedrijven kunt u dit voor hun doen, door het meteen te verrekenen met hun krachtvoervergoeding. Dat kan dan in 1 keer, om administratieve rompslomp te vermijden.

Wilt u svp 22,500,- euro overmaken aan (…) met vermelding van ‘vergoeding krachtvoer’.

Wilt u svp 2600,- euro overmaken aan (…) [een bedrijf dat niet bij de eerste 8 bedrijven staat genoemd, A-G]

U houdt dan nog een onkostenvergoeding over (..)”

1.7 Agentschap NL heeft op 3 december 2010 bij WU een onderzoek uitgevoerd naar “de aanvaardbaarheid van de voor vaststelling ingediende vouchers”. Het desbetreffende rapport van 22 april 2011 concludeert tot terugvordering van de verstrekte subsidie op thans overigens niet meer relevante gronden [Zie voor de wel relevante gronden gegeven bij besluit op bezwaar hierna in 1.12, A-G]. Bij besluit van 26 mei 2011 heeft Agentschap NL de subsidie voor de 138 projecten op nihil gesteld en de verstrekte subsidie teruggevorderd.

1.8 Naar aanleiding van dit besluit heeft WU op 26 april 2011 overleg gevoerd met [eiseres] . Daarna heeft op 4 mei 2011 een hoorzitting plaatsgevonden, na afloop waarvan [eiseres] met onmiddellijke ingang op non-actief is gesteld. WU heeft verder onderzoek ingesteld naar het handelen van [eiseres] in verband met de kennisoverdrachtprojecten. Daarna heeft WU bij brief van 31 mei 2011 [eiseres] bericht voornemens te zijn haar disciplinair te ontslaan op grond van ernstig tot zeer ernstig plichtsverzuim. [eiseres] heeft haar zienswijze met betrekking tot dit besluit tijdens een hoorzitting op 7 juni 2011 ten overstaan van een door het College van Bestuur van WU gemandateerde commissie (hierna: de commissie) kenbaar gemaakt. De commissie heeft op 17 juni 2011 advies uitgebracht.

1.9 Bij besluit van 21 juni 2011 heeft het college van bestuur van WU [eiseres] met onmiddellijke ingang ongevraagd ontslag verleend wegens ernstig plichtsverzuim. In het besluit wordt verwezen naar het advies van de commissie:

“De commissie is van mening dat u willens en wetens heeft gehandeld in strijd met de subsidieregels door elk van de bij het grote voucher project betrokken boeren de eigen bijdrage terug te betalen. U heeft daarbij bewust de medewerkers van F&C [Finance & Control, A-G] misleid.

Dat u zich bewust was van het feit dat het hier ging om een terugbetaling van de eigen bijdrage aan de boeren en de strijdigheid hiervan met de subsidieregels (artikel 5.9 Regeling van de Minister ven EZ d.d. 3 december 2008, nr. WJZ/8187683 houdende de vaststelling van subsidie-instrumenten op het terrein van innoveren (Subsidieregeling innoveren), blijkt volgens de commissie, uit uw uitgebreide (schriftelijke) uiteenzetting aan de boeren, alsook uit uw eigen aantekeningen. De commissie acht het gezien het onderling verband tussen alle aanwezige stukken, ongeloofwaardig dat de betreffende aantekeningen betrekking zouden hebben op een ander nooit tot stand gekomen project, zoals door uw raadsman wordt gesteld bij brief van 16 juni 2011.

U heeft daarbij voorafgaand aan het omvangrijke project geen overleg gevoerd met en/of toestemming gevraagd aan de algemeen directeur (…)

Door uw handelswijze, mede ook gezien de bij u bekende systematiek binnen de organisatie, was de direct[i]e van PSG niet eerder op de hoogte van hetgeen zich werkelijk afspeelde.”

1.10 Bij uitspraak van 11 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem het verzoek van [eiseres] tot schorsing van het ontslagbesluit en het verzoek tot wedertewerkstelling met doorbetaling van salaris afgewezen.

1.11 Bij besluit van 21 november 2011 heeft het College van Bestuur van WU het bezwaar van [eiseres] tegen het besluit van 21 juni 2011 ongegrond verklaard. Na doorprocederen heeft de Centrale Raad van Beroep bij uitspraak van 29 augustus 20136.bevestigd dat [eiseres] zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim en geoordeeld dat de opgelegde straf van onvoorwaardelijk strafontslag daaraan niet onevenredig was7..

1.12 Bij besluit op bezwaar van 30 januari 2012 heeft Agentschap NL haar besluit tot nihilstelling en terugvordering van de subsidie gehandhaafd, maar de grondslag daarvoor gewijzigd. Uit het besluit op bezwaar wordt het volgende geciteerd:

“Uit artikel 1, onder e, artikel 8, eerste lid van de Regeling en de toelichting hierop blijkt dat de subsidie voor de grote innovatievoucher tweederde deel van het bedrag van de door de kennisinstelling gemaakte kosten (..) bedraagt en dat voor 1/3e deel van de projectkosten een eigen bijdrage door de ondernemer verlangd wordt. Omdat ik van verschillende ondernemers had vernomen dat deze eigen bijdrage mogelijk niet door de ondernemers betaald is, heb ik u gevraagd hierop te reageren. Op 24 januari 2012 hebt u per brief bevestigd dat de ondernemers in eerste instantie de kosten voor het project betaald hebben, maar dat u deze kosten hebt terugbetaald aan de ondernemers. Dit is in strijd met de Regeling en de doelstelling daarvan.”

1.13 Bij brief van 12 maart 2012 heeft WU [eiseres] , [de stichting] en [betrokkene 1] aansprakelijk gesteld voor, kort gezegd, de schade die WU door de terugbetaling van de eigen bijdrage, de terugvordering van de subsidie en de betaling aan [de stichting] heeft geleden. Voorts heeft zij ten laste van [eiseres] en [betrokkene 1] conservatoire beslagen doen leggen.

1.14 Bij dagvaarding van 15 mei 2012 heeft WU de onderhavige procedure ingesteld tegen [eiseres] , [de stichting] en [betrokkene 1] . WU heeft betoogd dat [eiseres] zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige handelingen, die voor WU tot ernstige schadelijke gevolgen hebben geleid. De onrechtmatigheid van het handelen van [eiseres] bestaat volgens WU voornamelijk hierin dat zij door middel van door haarzelf opgestelde “fake” facturen gelden heeft doen overmaken naar de betrokken melkveehouders. De schade begroot WU op € 1.029.800,- (de teruggevorderde subsidie à € 689.500,- plus de terugbetaalde eigen bijdrage à € 340.300,-). [betrokkene 1] en [de stichting] waren volgens WU op de hoogte van het onrechtmatig handelen van [eiseres] en zij hebben er tevens actief aan bijgedragen, op grond waarvan [betrokkene 1] en [de stichting] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die hierdoor aan WU is toegebracht. Voor zover [de stichting] en [betrokkene 1] geen onrechtmatige daad hebben gepleegd, stelt WU dat zij € 483.253,- (exclusief BTW) uit hoofde van een onbevoegd door [eiseres] aan [de stichting] gegeven opdracht - en derhalve onverschuldigd - aan [de stichting] heeft betaald. Op grond hiervan vordert WU primair de hoofdelijke veroordeling van [eiseres] , [de stichting] en [betrokkene 1] tot betaling aan WU van € 1.029.800,-, met rente en kosten, en subsidiair (i) veroordeling van [de stichting] tot betaling aan WU van € 483.253,- exclusief BTW, met rente en kosten en (ii) hoofdelijke veroordeling van [eiseres] en [betrokkene 1] tot betaling aan WU van (€ 1.029.800,- min € 575.071,07 is) € 454.728,93, met kosten8.. Kort voor het eindvonnis is de zaak tussen WU en [de stichting] en [betrokkene 1] doorgehaald9..

1.15 De rechtbank heeft de primaire vordering jegens [eiseres] toegewezen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

1.16 [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld. Op 2 oktober 2018 heeft het hof tussenarrest gewezen. Het hof oordeelde toen, voor zover in cassatie relevant, als volgt:

“5.2 Nadat WU aanvankelijk was geconfronteerd met een pleitnota van [eiseres] van 59 pagina’s en de rolraadsheer op haar bezwaar het aantal pagina’s had gemaximeerd tot 18, heeft [eiseres] een pleitnota overgelegd van 18 pagina’s, waarin haar eerdere pleitnota van 59 pagina’s, aldus WU, is verkleind tot een versie met ongebruikelijk smalle kantlijnen en nagenoeg geen ruimte tussen de alinea’s.

Het hof constateert dat de pagina’s van de huidige pleitnota van [eiseres] ten opzichte van haar memorie van grieven driemaal zoveel tekens per bladzijde beslaan. Vooralsnog oordeelt het hof dit in strijd met de (strekking van de) instructie van de rolraadsheer, als een verkapte memorie van repliek in strijd met de twee conclusieregel en ten slotte in strijd met de goede procesorde, zodat het hof de pleitnota voorlopig buiten beschouwing zal laten. [eiseres] mag zich daarover nog uitlaten.

5.3 De Centrale Raad van Beroep heeft op 29 augustus 2013 geoordeeld dat [eiseres] zich heeft schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim doordat zij welbewust en in strijd met de subsidieregeling een constructie heeft opgezet waarin de betalingen aan de boerenbedrijven in wezen vergoedingen betreffen van en in strijd met de onder de subsidieregeling verplichte eigen bijdragen. Het beginsel van de formele rechtskracht brengt echter niet mee dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van de onderhavige schadekwestie die niet de geldigheid van het ontslagbesluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit (zie HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661). Grief I slaagt dus. Dit neemt echter niet weg dat aan de beslissing van de CRvB in deze zaak wel gewicht toekomt.

5.4 Voor zover [eiseres] daadwerkelijk aan WU schade heeft toegebracht, moet die schade, wil zij in deze arbeidsrelatie voor vergoeding vatbaar zijn, een gevolg zijn van [eiseres] 's opzet of bewuste roekeloosheid, naar artikel 1.17 van de CAO Nederlandse Universiteiten bepaalt[10.]. Aangezien deze bepaling identiek is aan artikel 7:661 lid 1, eerste volzin, BW moet zij dienovereenkomstig worden uitgelegd. Van bewust roekeloos handelen is slechts sprake indien de werknemer zich van een roekeloos karakter van de gedraging daadwerkelijk bewust is geweest, zij het dat deze (subjectieve) bewustheid wel enigszins mag worden geobjectiveerd. Daarbij moet de werknemer wel een ernstig verwijt treffen.

5.5 Naar tussen partijen vaststaat, heeft [eiseres] van het OM een strafbeschikking geaccepteerd wegens opzettelijk frauduleus handelen met de subsidie. Daaraan komt ingevolge artikel 152 Rv vrije bewijskracht toe en het spreekt vanzelf dat zo’n strafbeschikking voor het bewijs van opzet of bewust roekeloos handelen meeweegt.

5.6 In strijd met de voor haar geldende interne regels en voor WU onbekend heeft [eiseres] het project niet geopend, geen offertes gemaakt naar de boerenbedrijven, geen projectnummer en -dossier laten aanmaken, geen projectbegroting gemaakt, de opdracht aan [de stichting] niet bekendgemaakt, haar werkelijke uren in 2009 lang niet verantwoord in het tijdschrijfsysteem van Exact en het project niet laten fiatteren. Eind 2009 moesten de 129 vouchers onderhand[s] worden afgerekend via facturen van WU aan de boerenbedrijven voor de eigen bijdragen. [eiseres] heeft toen de facturen van WU aan de boerenbedrijven (in bundels van 10 bedrijven) laten opmaken onder een ander projectnummer (van Gezonde Boerenkaas) en tegelijkertijd facturen als afkomstig van de boerenbedrijven aan WU gepresenteerd voor ongeveer dezelfde bedragen onder de valse noemer “vergoeding kosten krachtvoer i.v.m. onderzoek”, te voldoen uit de lumpsum van haar kostenplaats. Dit alles wijst op vermijding van kennisneming door WU van de werkelijke constructie. In diezelfde periode heeft zij brieven aan de boerenbedrijven verzonden met het voorstel dat de bundelaanvoerders de facturen met hun achterban over en weer verrekenden, zodat de vertegenwoordigde boerenbedrijven van een en ander geen weet zouden hebben. In werkelijkheid werden de eigen bijdragen aan WU betaald en door haar weer, onder de valse noemer, terugbetaald. Dat [eiseres] zich ervan bewust was dat deze constructie onrechtmatig was, blijkt uit haar handgeschreven notities, waarin zij onder meer heeft geschreven:

"Grote WU (risico fraude ‘comp' voor WU) ”

en

"Eigen bijdrage (= probl. bij grote) “riekt naar fraude vanwege karakter EZ regelgeving (1/3 zelf) (echte omkoping)”.

In het onderzoek door Agentschap NL heeft [eiseres] de vraag of er buiten het project om geldstromen naar de boerenbedrijven waren gegaan, aanvankelijk en in strijd met de waarheid ontkennend beantwoord. Pas tijdens de eerste onderzoeken medio 2011 vanuit WU is [eiseres] hiervoor de term “goodwillvergoeding” gaan gebruiken, volgens haar om de betreffende boerenbedrijven ook voor toekomstige trajecten te interesseren, maar zij heeft onverklaard gelaten waarom de facturen daarvan dan geen melding maakten en waarom deze bedragen dan min of meer gelijk waren aan de verschuldigde eigen bijdragen, zodat de retourvergoedingen op een valse titel berustten.

5.7 Het hof verenigt zich dan ook met rov. 5.2 van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 29 augustus 2013, die inhoudt:

"Op basis van de gedingstukken is komen vast te staan dat de betalingen die in opdracht van betrokkene [ [eiseres] , A-G] via de afdeling F&C [Finance & Control, A-G] aan de ondernemers zijn verricht, in wezen vergoedingen betreffen van de eigen bijdrage die de ondernemers dienden te betalen in het kader van de subsidieregeling. Uit de brieven die betrokkene aan de ondernemers heeft gezonden en haar eigen aantekeningen, kan worden afgeleid dat betrokkene deze constructie welbewust heeft opgezet. Betrokkene heeft de door haar opgestelde facturen ten behoeve van de uitbetaling aan F&C toegezonden onder vermelding van vergoeding kosten krachtvoer. Betrokkene erkent dat geen sprake was van een vergoeding krachtvoer en heeft verklaard dat dit een goodwillvergoeding betrof. Wat er zij van die laatste benaming, het had betrokkene duidelijk kunnen en moeten zijn dat het hier ging om (terug)betalingen die zich niet met de bewoordingen en de strekking van de subsidieregeling verdragen. "

5.8 Uit het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, kan niet anders worden afgeleid dan dat [eiseres] zich daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van haar constructie waarin de eigen bijdragen per saldo niet aan de boerenbedrijven in rekening zijn gebracht, waardoor zij, naar zij met haar niveau van universitair hoofddocent en haar eerdere ervaring met voucherprojecten moet hebben beseft, roekeloos het risico heeft genomen dat de subsidie werd ingetrokken met alle schadelijke gevolgen voor WU van dien. In het licht van haar gehele constructie rechtvaardigt haar onrechtmatig gedrag een ernstig verwijt. Door dit tegenover WU onrechtmatige gedrag heeft [eiseres] aldus, naar vooralsnog voldoende aannemelijk is, in beginsel schade wegens gemiste inkomsten/omzet en wegens gedane uitgaven aan WU berokkend.

Anders dan [eiseres] aanvoert, is niet aannemelijk dat zij enkel in het belang van WU en haar vakgroep heeft willen handelen. Weliswaar beoogde zij daarmee inkomsten te verwerven voor haar vakgroep en arbeidsplaats, maar zij heeft daarbij tevens ongecontroleerd en in strijd met de afspraken uit 2007 een financieel omvangrijke opdracht gegund aan [de stichting] waarmee zij via haar levenspartner [betrokkene 1] nauw was verbonden.

5.9 Om tot vaststelling van de schadeomvang te komen, is een vergelijking nodig van de huidige situatie met de situatie waarbij de onrechtmatige daad wordt weggedacht. Verder moet worden vooropgesteld dat vermogensschade volgens artikel 6:96 lid 1 BW zowel geleden verlies als gederfde winst omvat.

5.10 Als gevolg van een en ander heeft Agentschap NL de subsidie teruggevorderd. Vergeleken met een hypothetische situatie dat het voucherproject correct zou zijn uitgevoerd en de boerenbedrijven de eigen bijdragen van € 2.500 per voucher daadwerkelijk zouden hebben willen dragen (de eerste hypothetische situatie), vormen de terugvordering van de subsidie en de retourfacturering van de eigen bijdragen op het eerste gezicht (zie daarover verderop) schadeposten voor WU. Indien echter [eiseres] van het hele voucherproject zou hebben afgezien of alle dan wel een aantal boerenbedrijven niet bereid zouden zijn geweest een zodanige eigen bijdrage te dragen - zoals [eiseres] stelt - (de tweede hypothetische situatie) dan zou het project in zoverre niet zijn uitgevoerd en zou WU in zoverre geen aanspraak op subsidie noch op eigen bijdragen hebben gehad. Vergeleken met zo’n tweede hypothetische situatie lijken de terugvordering van de subsidie en de retourfacturering van de eigen bijdragen dan geen schadeposten voor WU.

De stelplicht en bewijslast rusten hier in beginsel op WU. In haar nadeel weegt echter dat [eiseres] de constructie zo heeft opgezet dat de boerenbedrijven tijdig ervan uitgingen dat zij geen eigen bijdrage behoefden te dragen, hetgeen een indicatie kan zijn dat [eiseres] hun deelname anders niet gemakkelijk voor mogelijk had gehouden. Partijen mogen zich ter comparitie uitlaten over de hypothetische situaties waarmee de werkelijk ontstane situatie moet worden vergeleken.

5.11 [de stichting] zou in de eerste hypothetische situatie zeker moeten worden betaald, al is het misschien niet voor het nu verschuldigd geworden bedrag van € 575.071,17. In de tweede hypothetische situatie had zij mogelijk geen of een minder omvangrijke opdracht [hebben] gekregen en in zoverre niet behoeven te zijn betaald. Ook hierover mogen partijen zich ter comparitie uitlaten.

5.12 Ter bepaling van de omvang van de schade oordeelt het hof, anders dan [eiseres] , niet van belang dat WU heeft afgezien van bestuursrechtelijk beroep tegen de beschikking van 30 januari 2012 op bezwaar aangezien zij dit nagenoeg kansloos mocht achten en dit haar reputatie bij Agentschap NL, van welk instituut zij afhankelijk was en is, zou kunnen schaden. Wel heeft het hof behoefte aan nadere informatie van partijen over de schade. Daarbij moet allereerst worden bedacht dat gederfde omzet zal moeten worden verminderd met daarmee samenhangende kosten. Derving van omzet is nu eenmaal niet gelijk te stellen aan derving van winst. Wat betreft de gedane uitgaven (out-of-pocket kosten) aan [de stichting] rijst de vraag of een vordering tot vergoeding hiervan als mindere vordering is begrepen in de (door optelling van twee omzetbedragen berekende) vordering tegen [eiseres] en is verder van belang of en zo ja in hoeverre [de stichting] en [betrokkene 1] hierop terugbetalingen hebben verricht. Daarom zal WU de door haar met hen gesloten vaststellingsovereenkomst in het geding moeten brengen.

5.13 Iedere beslissing op de door [eiseres] opgeworpen kwestie van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW en op matiging op grond van artikel 6:109 BW zal worden aangehouden.”

In het tussenarrest wordt vervolgens een comparitie van partijen gelast.

1.17 Na deze comparitie op 5 maart 2019 is op 2 april 2019 eindarrest gewezen. Voor zover in cassatie relevant oordeelde het hof als volgt:

“2.1 In rov. 5.2 van het tussenarrest heeft het hof de pleitnota van [eiseres] voorlopig buiten beschouwing gelaten en deze ter comparitie van partijen evenmin als productie geaccepteerd. Daarop heeft [eiseres] nog verzocht om gelegenheid om haar in de afgewezen pleitnota uiteengezette beroep op matiging van de schade bij nog te verzoeken akte te mogen toelichten, waartegen WU bezwaar heeft gemaakt.

Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] echter alle gelegenheid gehad, en blijkens haar memorie van grieven sub 111 e.v. en 123 e.v. ook benut, om haar beroep op matiging van de schadevergoedingsplicht nader te onderbouwen, zodat zij daartoe niet alsnog in de gelegenheid zal worden gesteld.

2.2 Ter comparitie in hoger beroep heeft WU desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat de primaire vordering lastig is, dat, pragmatisch gezien, er ook geen verhaalsmogelijkheden bij [eiseres] zijn en dat WU daarom dus gaat voor haar subsidiaire vordering.

2.3 In rov. 5.10 van het tussenarrest heeft het hof ter begroting van de door het onrechtmatig handelen van [eiseres] veroorzaakte schade een vergelijking nodig geoordeeld tussen de huidige feitelijke situatie en ofwel de eerste hypothetische situatie dat het voucherproject correct zou zijn uitgevoerd ofwel de tweede hypothetische situatie dat [eiseres] van het hele voucherproject zou hebben afgezien of alle dan wel een aantal boerenbedrijven niet bereid zouden zijn geweest een eigen bijdrage van € 2.500 te dragen.

2.4 Zoals voorzien in rov. 5.10 van het tussenarrest, hebben partijen zich daarover ter comparitie uitgelaten. Daarbij heeft WU (desgevraagd onvoorwaardelijk) afgezien van een vergelijking met de eerste hypothetische situatie en schadebegroting verlangd op basis van de tweede hypothetische situatie. Daartoe heeft WU eerder bij rolbericht van 21 februari 2019 een akte ingezonden met een schadeberekening in productie 9, waarover [eiseres] zich in de bij brief van 22 februari 2019 ingezonden producties 136 tot en met 138 heeft uitgelaten, waarop WU bij brief van 4 maart 2019 nog een productie 10 heeft ingezonden.

2.5 [eiseres] heeft bij notitie ten aanzien van hypothese 1 en 2 (productie 138) nog een derde hypothetische situatie ingeroepen, namelijk dat het onderzoek zou zijn uitgevoerd. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het onderzoek al was uitgevoerd toen de vouchers werden verzilverd en dat zij dan bij WU had gesteld dat [de stichting] voor maximaal € 210.000 aan werk had gedaan, waarvoor zij kon publiceren en onderwijsgeld kon genereren, welke kosten over 2009 en 2010 telkens ongeveer € 100.000 per jaar zouden hebben bedragen. WU heeft echter gemotiveerd betwist dat [de stichting] het onderzoek voor € 210.000 zou hebben uitgevoerd terwijl [de stichting] in werkelijkheid € 483.253 (plus btw) aan WU heeft gedeclareerd. Daarom kan naar het oordeel van het hof van die alternatieve hypothese niet worden uitgegaan.

2.6 Terug nu naar de schadeberekening van WU bij de tweede hypothese (productie 9). Deze luidt in euro’s als volgt:

Jaar Kostenplaats [eiseres]

Resultaat wv kosten In claim Toelichting

Jur. onderst

2007 11.088 11.088

2008 - 9.451 -9.451

2009 21.223 21.223

2010 100.866 100.866

2011 -126.668 -64.037 -126.668

2012 -52.378 -56.165 3.787

2013 - 742.274 -52.774 -689.500 Terugbetaling Agentschap

2014 -21.974 -21.974 -

2015 -2032 -2032 -

2016 361.957 -7.860 369.817 eerste betaling [de stichting]

2017 24.835 -21.103 45.938 Verkoop T huisje

2018 -846 -846 -

2019 42.750 -15.000 57.750 (Schatting)

Subtot. -392.904 -215.151

Kosten inzet eigen jurist -30.060

Totaal -245.211.

Toelichting: terugbetaling Agentschap is budgettair neutraal omdat de eerdere ontvangst van dit bedrag is meegenomen in het resultaat van eerdere jaren.

2.7 Aldus heeft WU haar schadebegroting gebaseerd op de plussen en minnen die zij heeft geboekt op de kostenplaats van [eiseres] . Daarmee heeft zij echter geen behoorlijk inzicht gegeven in het door het onrechtmatig handelen veroorzaakte geleden verlies en/of de gederfde winst. Het boeken op een kostenplaats betreft immers een administratieve verwerking om intern de kosten te verantwoorden maar zegt in beginsel niets over de werkelijk gemaakte kosten c.q. verder geleden schade. Bovendien is aannemelijk dat [eiseres] daarop niet (voldoende gemotiveerd) heeft kunnen reageren. Daarom kan deze schadebegroting geen uitgangspunt vormen.

2.8 Naar WU zelf erkent, zou de subsidie van Agentschap.nl ad € 689.500 in de tweede hypothetische situatie niet zijn ontvangen en ook niet terugbetaald (zie de toelichting van WU onderaan haar productie 9). Daarom speelt deze bij de begroting van de schade geen rol. Hetzelfde geldt m.m. voor de eigen bijdragen van de boerenbedrijven ad € 340.300. In rov. 5.10 van het tussenarrest heeft het hof verder al overwogen dat de retourfacturering van de eigen bijdragen van de boerenbedrijven geen schadeposten voor WU lijken, waartegen WU niet heeft geopponeerd. Een en ander vindt bevestiging in het standpunt van WU in haar productie 10, inhoudend dat zij betaling aan de boerenbedrijven nooit als goodwillbetaling heeft beschouwd maar als onverschuldigde betaling en zij heeft niet aangevoerd dat de boerenbedrijven geen verhaal bieden. Dit zijn dus geen schadeposten.

2.9 Feit is wel dat WU € 575.071 inclusief btw op factuur heeft betaald aan [de stichting] . Waar btw voor WU een verrekenpost vormt, moet hier worden uitgegaan van het netto bedrag van € 483.253. Deze out of pocket kosten, die WU in de tweede hypothetische situatie niet had behoeven te betalen, leveren in beginsel een schadepost op. [de stichting] , naast [betrokkene 1] en [eiseres] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, heeft op grond van de vaststellingsovereenkomst (€ 369.817 + 6 45.938 + € 31.911 =) € 447.666 (zie productie 9 van WU in rov. 2.6) wegens schadevergoeding aan WU betaald. Aldus profiteert [eiseres] ervan dat per saldo nog (slechts) een schade resteert van € 35.587 in hoofdsom op een totale schade van € 483.253.

2.10 [eiseres] heeft zich beroepen op medeschuld in de zin van artikel 6:101 BW en tevens op matiging van de schade op grond van artikel 6:109 BW, hetgeen WU gemotiveerd heeft betwist.

2.11 Bij zijn beoordeling van beide verweren gaat het hof uit van een aansprakelijkheid van [eiseres] voor de nog resterende € 35.587, veroorzaakt doordat [eiseres] , zoals in het tussenarrest overwogen, de voucherconstructie welbewust heeft opgezet en zich daarbij daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van haar constructie, hetgeen haar ernstig valt te verwijten.

2.12 Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat het niet eenvoudig zal zijn om in een dienstbetrekking zelf de eigen kostenplaats c.a. te moeten terugverdienen en dat de betrekkelijk zware inverdienlast en de druk die daarvan uitgaat op de betrokkene deze in een moeilijk spanningsveld kan brengen. Daar staat echter tegenover dat [eiseres] over 2007 en 2008 haar jaarlijkse doelstellingen voldoende had gehaald (zie productie 9 van WU over haar kostenplaats). Het was dan ook zaak voor [eiseres] , universitair hoofddocent, daarover en over het voucherproject met WU transparant overleg te voeren in plaats van het hele project zo lang mogelijk buiten het zicht van afdeling F&C van WU te houden. Daarbij valt het verwijt van [eiseres] dat WU toezicht moest houden in het niet. Het was immers [eiseres] die roekeloos fraudeerde. Haar argument dat binnen WU een cultuur bestond van het structureel gladstrijken van onregelmatige plooien en van “creatief boekhouden” heeft WU gemotiveerd betwist en [eiseres] , op wie hier ter zake stelplicht en bewijslast rusten, heeft haar stelling onvoldoende concreet onderbouwd noch concreet te bewijzen aangeboden, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Hetzelfde geldt voor haar standpunt dat de inrichting van het vouchertraject en de wijze van verwerking hiervan door WU plaatsvonden in overleg tussen [eiseres] en de afdeling F&C van WU.

Hierop strandt het beroep van [eiseres] op eigen schuld.

2.13 Op grond van artikel 6:109 lid 1 BW kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De aard van de aansprakelijkheid betreft, ondanks een eerdere waarschuwing, roekeloos gedrag binnen een, met een arbeidsovereenkomst vergelijkbare, dienstbetrekking. De omvang van de resterende schade bedraagt € 35.587. Volgens [eiseres] laat haar draagkracht - zij is, naar vaststaat, sedert haar ontslag al jaren werkloos zonder uitkering - geen volledige schadevergoeding toe en was/is zodanige verplichting tot schadevergoeding voor een werknemer evenmin verzekerbaar. Daartegenover moet echter worden opgemerkt dat [eiseres] desgevraagd ter comparitie, naar het hof heeft begrepen, niet heeft willen verklaren of en in welke mate haar eigen woning na aftrek van hypotheek vrije beslagruimte biedt. Daarmee heeft zij geen duidelijkheid verschaft over haar vermogenspositie en kan haar draagkracht - gerelateerd aan de te betalen schade - onvoldoende worden beoordeeld. Dit weegt in combinatie met haar in rov. 5.5 tot en met 5.8 van het tussenarrest beschreven roekeloze gedrag, ondanks eerdere waarschuwing, zo zwaar dat het hof niet oordeelt dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

Daarom wordt het beroep van [eiseres] op matiging verworpen.”

Het hof heeft het vonnis in eerste aanleg vervolgens vernietigd en [eiseres] in hoger beroep veroordeeld tot betaling aan WU van een bedrag van € 35.587 plus rente en kosten.

1.18 [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussen- en eindarrest. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

We concentreren ons in deze zaak op “bewuste roekeloosheid” als invulling van de arbeidsrechtelijke regel dat schade toegebracht door een werknemer in het kader van diens werkzaamheden alleen aan deze wordt toegerekend bij een zware gradatie van schuld. Het is een invulling van het eigenschuldverweer van de werkgever en vormt een arbeidsrechtelijke lex specialis ten opzichte van art. 6:101 BW11..

Voor onze zaak is de maatstaf art. 1.17 CAO Nederlandse Universiteiten12.. Dat artikel is vrijwel identiek aan art. 7:661 lid BW, eerste zin. In het tussenarrest oordeelt het hof dan ook dat art. 1.17 CAO dienovereenkomstig moet worden uitgelegd (rov. 5.4). Dat is in cassatie niet bestreden en dient tot uitgangspunt.

Art. 7:661 lid 1 BW luidt als volgt:

“De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.”

Art. 7:661 BW vormt een belangrijke uitzondering op art. 6:74 en 6:75 BW op grond waarvan een contractspartij aansprakelijk is voor de schade aan haar wederpartij toegebracht door toerekenbare tekortkomingen. Art. 7:661 BW is een complement van art. 6:170 BW waarin is geregeld dat een werkgever jegens derden aansprakelijk is voor een onrechtmatige daad door zijn werknemer begaan in de uitoefening van het werk, met in lid 3 een speciale regresregeling die in overeenkomstige bewoordingen als in art. 7:661 BW regelt dat in beginsel een ondergeschikte intern niet schadeplichtig is, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, aangevuld met eenzelfde slotzin als in art. 7:661 lid 1 BW die in bijzondere omstandigheden afwijking mogelijk maakt13.. Onder het BW van 1838 was een regeling van werkgeversaansprakelijkheid te vinden in art. 1403 lid 3 (oud) BW, evenwel zonder regel over de onderlinge draagplicht en die regeling had aanvankelijk een andere uitwerking dan die wij kennen in ons moderne(re) recht14., waar we nu aan toekomen.

Voor 1 januari 1992 bevatte de wet geen bepaling vergelijkbaar met art. 7:661 BW. Toen gold volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dat een werknemer voor door hem in de vervulling van zijn dienstbetrekking aan de werkgever toegebrachte schade pas aansprakelijk was, wanneer hem, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, ter zake een ernstig verwijt viel te maken15..

Per januari 1992 is art. 7A:1639da BW in werking getreden (net als art. 6:170 lid 3 BW), vrijwel gelijkluidend aan het sinds januari 1997 van kracht zijnde art. 7:661 BW. Vanaf januari 1992 gold zodoende als aansprakelijkheidscriterium opzet of bewuste roekeloosheid. Bewuste roekeloosheid in plaats van ernstige verwijtbaarheid is hier in de wet gekomen om aan te sluiten bij art. 6:170 lid 3 BW16.. Het was uitdrukkelijk niet de bedoeling om daarmee een nieuwe maatstaf te creëren. Tussen ernstige verwijtbaarheid en opzet of bewuste roekeloosheid bestond volgens de regering in wezen geen verschil17., zoals ook aanvankelijk de lijn van Uw Raad was18..

Uit de memorie van toelichting bij art. 7:661 BW19.volgt verder dat de begrippen opzet of bewuste roekeloosheid “corresponderen met” diezelfde begrippen uit art. 7:658 lid 2 BW. Art. 7:658 BW bevat de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. De werkgever moet die maatregelen nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt (lid 1). Schiet de werkgever tekort in zijn zorgplicht, dan is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Schadeplichtigheid van de werkgever komt te vervallen indien de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht is nagekomen of indien hij aantoont dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (lid 2).

Uitleg begrippen “opzet” en ”bewuste roekeloosheid”

Aan opzet is in de parlementaire geschiedenis en in de rechtspraak weinig aandacht besteed. Van opzet is sprake bij het willens en wetens toebrengen van schade, van een vooropgezet plan om schade te veroorzaken, dus wanneer de werknemer het oogmerk had om de schade te veroorzaken20.. In de literatuur wordt wel een vergelijking gemaakt met het strafrecht, waar wordt gedifferentieerd naar de verschijningsvormen dolus premeditatus (willens en wetens), dolus indirectus (zekerheidsbewustzijn) en dolus eventualis (voorwaardelijk opzet)21.. Analoog doortrekken van de strafrechtelijke opzetleer naar dit terrein ligt niet in de rechtspraak van Uw Raad besloten22.. Voor bewuste roekeloosheid als equivalent van voorwaardelijk opzet wordt dit overigens bepleit door Loonstra en Zondag, zoals we hierna in 2.15 zullen zien.

We hebben in 2.4-2.6 gezien dat vóór 1992 bewuste roekeloosheid werd uitgelegd als ernstige verwijtbaarheid en dat inhoudelijk geen wijziging (verzwaring) is beoogd door de wetgever met het hanteren van het begrippenpaar opzet of bewuste roekeloosheid ten opzichte van het criterium ernstige verwijtbaarheid. Maar de invulling hiervan in latere rechtspraak is gaan afwijken door aan te sluiten bij de corresponderende criteria uit art. 7:658 BW.

Richtinggevend is het arrest City Tax/ […]23.. In dit arrest oordeelde Uw Raad wat kwalificeert als bewust roekeloos:

“3.4.2 Het hof heeft met zijn oordeel dat voor een bewust roekeloos handelen in de zin van (thans) art. 7:661 lid 1 BW is vereist dat […] ten tijde van het ongeval — waarmee het hof kennelijk bedoelt onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval — zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging, terecht de maatstaf toegepast die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn rechtspraak met betrekking tot (thans) art. 7:658 lid 2 BW. Dat het begrip 'bewuste roekeloosheid' in deze beide bepalingen op gelijke wijze wordt uitgelegd, ligt in de rede, in aanmerking genomen dat het hier gaat om wetsbepalingen die zijn opgenomen in een en dezelfde titel, titel 7.10 betreffende de arbeidsovereenkomst, en dat beide ertoe strekken de werknemer — in de bewoordingen van HR 9 januari 1987, nr. 12789, NJ 1987, 948, rov. 3.2, slotpassage — te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. De rechtsklacht is dus tevergeefs voorgesteld.”

Verworpen werd de cassatieklacht die een meer objectieve maatstaf bepleitte in deze zaak, waarin een werknemer-taxichauffeur een inrijverbod negeerde en op een uitgefreesde weg schade toebracht aan de auto van zijn werkgever (“negeert iemand een inrijverbod, dan handelt hij bewust roekeloos en is er voor hem rechtens geen ruimte voor een eigen, subjectieve, risicoafweging”, vgl. rov. 3.4.1).

Gekozen is hiermee voor gelijkschakeling met de leer over bewuste roekeloosheid uit art. 7:658 lid 2 BW, zoals geformuleerd door Uw Raad in de arresten Pollemans/Hoondert en Van der Wiel/Philips24.. De werkgever zal in beginsel moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de werknemer zich onmiddellijk voor zijn gedraging daadwerkelijk bewust was van het gevaar25.. Dat behelst een zwaardere maatstaf dan ernstige verwijtbaarheid26..

In […] /Akzo Nobel27.is een nadere invulling gegeven aan wat kwalificeert als bewust roekeloos gedrag. Van een gedraging met een roekeloos karakter is sprake als de werknemer zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar had behoren te onthouden.

Uit de arresten City Tax/ […] en /Akzo Nobel volgt dat de toets of sprake is van bewuste roekeloosheid bestaat uit drie componenten28.:

- aan de gedraging van de werknemer is een gevaar verbonden en de kans dat dit gevaar zich verwezenlijkt is aanmerkelijk (bewust roekeloos);

- de werknemer kent het aan zijn gedrag verbonden gevaar en is zich onmiddellijk voorafgaand aan zijn gedraging daadwerkelijk bewust dat de kans dat het door hem in het leven geroepen gevaar zich verwezenlijkt aanmerkelijk is (bewust roekeloos);

- een en ander weerhoudt de werknemer niet de gedraging te verrichten.

In het op City Tax/ […] volgende arrest /Express29.is wel de stelplicht ter zake van roekeloosheid voor de werkgever verlicht, omdat voldoende is dat de werkgever op grond van objectieve feiten en omstandigheden stelt dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in het geval daartegen door de werknemer geen steekhoudende argumenten worden ingebracht die kunnen ontzenuwen dat van daadwerkelijk bewustzijn vlak voor het ongeval sprake was. Een werknemer dient zodoende bij door de werkgever gestelde objectieve feiten die op bewuste roekeloosheid wijzen, voldoende gemotiveerd te betwisten door daar feiten tegenover te stellen die kunnen ontzenuwen dat van bewustzijn sprake was30..

Een interessante parallel, die nog verder lijkt te gaan, kan worden getrokken met het eigenschuld-verweer bij aansprakelijkheid uit hoofde van art. 185 WVW met de bekende 50%-regel ten gunste van ongemotoriseerde verkeersdeelnemers. De uitzondering daarop is daar immers geformuleerd als “opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid” van het slachtoffer. Ook daar is in beginsel (subjectieve) bewustheid van het gevaar bij het slachtoffer vereist. In […] /Noordhollandsche31.is een ruimte te onderkennen voor objectivering aan de hand van feiten en omstandigheden, zoals NJ-annotator Hartlief uiteenzet in zijn noot onder 4-9. Omdat uit dit arrest volgt dat voor “aan opzet grenzende roekeloosheid” in beginsel bewustheid nodig is, ziet hij deze categorie “vrijwel samenvallen” met de categorie “bewuste roekeloosheid” van de eigenschuld-invulling die we uit het arbeidsrecht kennen in art. 7:658 lid 2, 7:661 lid 1 en 6:170 lid 3 BW. Hij acht het opvallend dat in dit arrest in het slot van rov. 4.2 een zekere objectivering mogelijk wordt gemaakt voor aan opzet grenzende roekeloosheid die doet denken aan […] /Express: volstaan kan worden met stellen en zo nodig bewijzen van feiten en omstandigheden waaruit de noodzakelijke bewustheid kan worden afgeleid32.. In de casus van het arrest (een beschonken voetganger met onopvallende kleding loopt in het donker op de weg en wordt aangereden) wordt aan de hand van de gedragingen van deze voetganger aangenomen dat hij zich bewust moet zijn geweest van het zeer aanzienlijke gevaar van een aanrijding door een auto door diens gedrag, maar hij zich desondanks niet van dat gedrag heeft laten weerhouden, zodat sprake is van aan opzet grenzende roekeloosheid. Hartlief vraagt zich af of een parallel te trekken valt met bewuste roekeloosheid uit art. 7:658 lid 2 BW en 7:661 lid 1 BW. Hij memoreert de voors en tegens daarvan om te concluderen dat het vanuit een oogpunt van eenheid en consistentie voor de hand ligt om de art. 185-lijn door te trekken naar art. 7:658 lid 2 BW (en dus naar 7:661 lid 1 BW, zo voeg ik daar aan toe, gelet op City Tax/ […]). Hij vindt /Noordhollandsche zelfs van meer belang voor art. 7:658 lid 2 BW dan voor art. 185 WVW en plaatst indachtig deze uitkomst in een art. 185 WVW zaak in 2007 vraagtekens bij de uitkomst van Pollemans/Hoondert uit 1996: of dat anno 2007 na […] /Noordhollandsche nog zo zou zijn gewezen, lijkt hem de vraag..

Dat is een prikkelende gedachte om voor onze zaak te behouden. De opening om afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden objectiverende elementen beslissend in de beoordeling te betrekken, lijkt mij hier inderdaad gegeven.

Kritiek op de uitleg van bewuste roekeloosheid

Duk vindt de besproken gelijkschakeling van bewuste roekeloosheid uit art. 7:658 BW met hetzelfde begrip uit het spiegelbeeld van die bepaling in art. 7:661 BW begrijpelijk, maar niet dwingend33.. Het leidt volgens hem tot een werknemersvriendelijke uitkomst. Lindenbergh vindt een overeenkomstige uitleg van bewuste roekeloosheid in de artikelen 7:658 en 7:661 BW zowel wetssystematisch als bezien vanuit de werknemersbescherming voor de hand liggen34..

Er is in de literatuur ook stevige kritiek35.hierop geuit en langs een aantal lijnen is gepleit voor aanpassing van de norm bij art. 7:661 BW naar hetzij ernstig verwijtbaar handelen36., dan wel aanknopen bij het leerstuk van voorwaardelijk opzet uit het strafrecht37., of de nadruk leggen op de rol van de werknemersbeschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan de gelijkschakeling van de maatstaf voor opzet en bewuste roekeloosheid uit art. 7:658 lid 2 en 7:661 lid 1 BW38.. De in 2.14 besproken door Hartlief gesignaleerde objectiveringsroute uitgewerkt in zijn NJ-noot onder […] /Noordhollandsche kan daar aan worden toegevoegd en is misschien wel de belangrijkste voor onze zaak.

De kritiek in de literatuur bespreek ik aan de hand van de volgende lijnen.

Een eerste lijn van kritiek in de literatuur is wetshistorisch en systematisch van aard39.. Bepleit is dat een gelijkschakeling van het begrip bewuste roekeloosheid uit art. 7:661 en 7:658 BW niet voor de hand ligt vanwege de verschillende en los van elkaar staande geschiedenis van beide artikelen40.. Bewuste roekeloosheid uit art. 7:658 lid 2 BW komt voort uit de eerdere wettelijke notie “grove schuld” die al sinds 1907 in de wet stond en is pas door het arrest Morsink/Nebem41.geëvalueerd tot bewuste roekeloosheid, als, in de woorden van Uw Raad, “scherpere begrenzing” van het begrip grove schuld uit art. 1638x lid 2 (oud) BW, gelet op de achter de bepaling liggende beschermingsgedachte. Jansen en Loonstra42.en Schouten43.zien dit als een verschuiving die ertoe heeft geleid dat een werkgever nog minder snel kon realiseren dat de schade voor rekening van de werknemer komt. In de latere arresten Pollemans/Hoondert en Van der Wiel/Philips is die norm vervolgens voor art. 7:658 lid 2 BW ingekleurd als hiervoor beschreven.

De bewuste roekeloosheid van artikel 7:661 BW komt, zo hebben we gezien, voort uit de schuldgradatie ernstig verwijtbaar (daar aan voorafgaand genoemd: ernstige fout44.), zonder dat de wetgever met de nieuwe formulering “bewuste roekeloosheid” een verzwaring heeft beoogd (althans is er volgens de parlementaire stukken “in wezen geen verschil” tussen beide criteria) en volgens Jansen en Loonstra ook zonder dat er oudtijds een verband werd gelegd met art. 1638x (oud) BW, de voorloper van art. 7:658 lid 2 BW.

Schouten45.wijst er op dat aan art. 7:661 BW anders dan aan art. 7:658 BW geen zorgplicht ter voorkoming van schade is verbonden, maar dat art. 7:661 BW een dwingende risicoverdeling geeft die alleen doorbroken kan worden bij opzet of bewuste roekeloosheid. Zo bezien behelst art. 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid en moet over art. 7:661 BW volgens hem in wezen gedacht worden in termen van een risicoaansprakelijkheid, zoals volgens hem al te zien was in De Bont/Zuidooster. Hij ziet wezenlijk verschillende kerngedachten achter art. 7:658 respectievelijk 7:661 BW. Art. 7:658 BW beoogt een werknemer een zo groot mogelijke bescherming te bieden tegen ongelukken in het kader van diens werkzaamheden in de vorm van een zorgplicht met een daaraan verbonden streng eigenschuld-regime. Art. 7:661 BW daarentegen geeft een risicoverdeling voor aansprakelijkheid bij fouten bij het verrichten van werkzaamheden en beschermt de werknemer tegen aansprakelijkheden die de hoogte van zijn beloning te boven gaan. Deze verschillende ratio’s die ten grondslag liggen aan beide artikelen maakt het niet vanzelfsprekend dat werknemers in het kader van die artikelen in gelijke mate tegen eigen schuld worden beschermd. Daar komt dan volgens Schouten ook nog eens bij dat de maatstaf uit City Tax/ […] vaak niet goed toepasbaar is in de context van art. 7:661 BW, omdat die maatstaf toegeschreven lijkt op korte momenten van onvoorzichtigheid, waarin vaak impulsief of routinematig wordt gehandeld zonder een juiste risicoafweging te maken. Dat criterium is minder geschikt voor schade veroorzaakt door gedragingen die zich over een langere periode uitstrekken (zie ook hierna in 2.18).

Schouten46.heeft nog fundamenteler systematische kritiek, die mij niet direct bruikbaar lijkt voor onze zaak. Hij betoogt dat de inkleuring van bewuste roekeloosheid door het hof (in feitelijke instantie) in City Tax/ […] (over de juistheid waarvan in het Hoge Raad arrest niet wordt gerept) is ontleend aan het vervoersrecht47., maar niet 100% spoort met de vervoersrechtelijke zogenoemde “drie elementen van Strikwerda”48., waarbij hij vervolgens ook een parallel ziet met het verzekeringsrechtelijke begrip “merkelijke schuld” in art. 294 (oud) WvK. Daar zit vervolgens dan dit verschil in: bewust roekeloos is een handeling als de betrokkenen zich van de aanmerkelijke kans op schade daadwerkelijk bewust was, terwijl voor merkelijke schuld voldoende is dat naar objectieve maatstaven betrokkene zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn. Door deze mix van niet consequent doorgevoerde lijnen uit deze verschillende rechtsgebieden ontstaat geen helder beeld.

Laagland49.wijst verder op andere wettelijke normeringen van schadeveroorzakende handelingen van werknemers, art. 7:611 BW, art. 2:9 lid 2 BW en art. 6:162 BW, waarin de strenge norm van opzet of bewuste roekeloosheid ontbreekt. Is de strenge norm door de werkgever te omzeilen door voor deze andere ingangen te kiezen, vraagt zij zich af? Voor art. 7:611 BW en art. 6:162 BW is dat in de rechtspraak al ingekleurd door de norm van art. 7:661 BW (uiteengezet in paragraaf 4 van haar artikel), voor art. 2:9 BW nog niet (nader uitgewerkt in paragraaf 5, waarin zij tot een vergelijkbare benadering vanuit de beschermingsgedachte komt als hierna in 2.17 aan de orde komt voor de verhouding tussen art. 7:658 lid 2 BW en art. 7:661 lid 1 BW).

Een tweede lijn van kritiek is dat de gekozen subjectieve benadering tot gevolg heeft dat bewuste roekeloosheid uitgelegd als een psychische gesteldheid van de werknemer door de werkgever zeer moeilijk te bewijzen is (zowel bij art. 7:661 als 7:658 BW)50.en het de vraag is of dat wenselijk is. In City Tax/ […] wordt dit onderbouwd met het argument dat beide bepalingen uitgaan van dezelfde beschermingsgedachte, maar daar zijn vraagtekens bij te plaatsen, zoals we hiervoor al zagen in 2.16. Art. 7:658 BW staat in de sleutel van de zorgplicht van de werkgever voor een veilige werkomgeving en dus het voorkomen dat een werknemer in de uitvoering van zijn werkzaamheden schade lijdt, waarbij het ervaringsfeit een rol speelt dat werknemers niet altijd de zorgvuldigheid in acht nemen die mogelijk geraden is, zeker niet bij routinematig werk. Dat in die sleutel een strengere aansprakelijkheidsnorm voor werknemersaansprakelijkheid wordt gehanteerd, waarbij bovendien eigen schuld is geëcarteerd, verbaast niet. Tegen deze achtergrond is bij art. 7:658 BW een subjectieve benadering goed te begrijpen. Beter dan bij art. 7:661 BW, waar de bewuste roekeloosheid niet in de sleutel van de zorgplicht van de werkgever staat. De gedachte achter art. 7:661 BW houdt verband met de vraag voor wiens risico fouten van de werknemer tijdens het verrichten van werkzaamheden moet komen. Het beschermt de werknemer tegen aansprakelijkheden die zijn ontstaan door en in de uitoefening van zijn werk, die de hoogte van zijn beloning vaak zullen overstijgen. Maar buiten die context, bijvoorbeeld in een geval als in onze zaak, hetzelfde strenge criterium hanteren, spreekt niet aanstonds aan en dat zit in het verschil tussen beide beschermingsgedachten51..

Dit thema is nader uitgewerkt door Laagland52.. Zij bepleit in tegenstelling tot de hoofdstroom aan kritiek uit de literatuur geen versoepeling van de te hanteren norm bij art. 7:661 lid 1 BW, maar een differentiëring al naar gelang de beschermingsgedachte voor de werknemer een meer of minder grote rol speelt. Die beschermingsgedachte wint bij art. 7:658 BW volgens haar aan kracht, wanneer de werkgever (ook) zelf is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Bij art. 7:658 BW gevallen staat vast dat de werkgever in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, maar die wordt bij opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer vervolgens niet toegerekend en dat brengt een terughoudende toetsing mee53.. Maar bij art. 7:661 BW is niet per definitie sprake van een tekortkoming van de werkgever en als iedere tekortkoming zijdens de werkgever ontbreekt, dan verliest volgens Laagland de beschermingsgedachte aan kracht, zodat verdedigbaar is dat de toetsing van opzet of bewuste roekeloosheid dan minder zwaar uitvalt. Dit is een prikkelende gedachte die deels lijkt neergeslagen in lagere rechtspraak, zoals we hierna in 2.20 onder ogen zullen zien.

Een derde kritieklijn54.is dat de notie dat de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval zich daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloos karakter van zijn gedrag met name leest op (bedrijfs)ongevallen die veroorzaakt worden door korte momenten van onvoorzichtigheid. Het criterium lijkt minder geschikt voor gevallen waar sprake is van een gedraging of samenstel van gedragingen over een langere periode waarbij de werknemer langer de tijd heeft om de gevolgen van zijn handelingen te overwegen. Voorgesteld is om in het kader van art. 7:661 BW te onderscheiden tussen schade veroorzaakt door plotselinge gebeurtenissen (zoals een verkeersongeval in de zaak City Tax/ […]) en schade veroorzaakt over langere periodes55..

Deze kritiek pareren met de gedachte dat differentiëring of nuancering uit het oogpunt van wetssystematiek mogelijk niet de schoonheidsprijs verdient56., is wel een punt van overweging, maar daarover heeft (toen nog) A-G Langemeijer in zijn conclusie voor TPG/AbvaKabo57.al eens deze behartenswaardige woorden gesproken:

“3.19 (…) Omwille van de rechtseenheid is veel te zeggen voor een uniforme uitleg van het begrip ‘opzet of bewuste roekeloosheid' in de artikelen 6:170, 7:658 en 7:661 BW. Ik vrees evenwel dat wanneer de rechtseenheid op deze wijze wordt gespaard, zij op een ander altaar wordt geofferd.”

Lagere rechtspraak

In de lagere rechtspraak is een tendens te zien naar het zoeken van de aansprakelijkheidsgrenzen voor bewuste roekeloosheid uit art. 7:661 BW58.zonder strikt de hand te houden aan een rigide subjectieve bewuste roekeloosheidstoets in gevallen dat de beschermingsgedachte voor een werknemer ook niet direct als eerste gedachte opkomt. Te signaleren valt althans een objectiveringstendens, die volgens mij past in de door Hartlief aangegeven kaders, zoals hiervoor besproken in 2.14.

- Hof Amsterdam59.oordeelde over een geval waar de werknemer zijn statutaire mandaat te buiten was gegaan door een bedrag van € 650.000,- over te maken naar een advocatenkantoor in Duitsland, zodat een bankgarantie van € 500 miljoen zou kunnen worden gesteld. Deze bankgarantie zou worden gebruikt voor een tradingprogramma met volgens de werknemer extreem hoge rendementen. Het bedrag van € 650.000,- zou binnen enkele dagen worden terugbetaald en vanuit de opbrengsten van de transactie zou een krediet van € 25 miljoen beschikbaar komen. Het betaalde bedrag van € 650.000,- is vervolgens nooit terugbetaald en het in het vooruitzicht gestelde effect van de gedane betaling bleef uit. Het hof leidt hier naar het zich laat aanzien bewuste roekeloosheid af uit objectieve omstandigheden, een expliciete subjectieve wetenschapstoets lijkt te ontbreken:

“3.7.1 (…) Enkel het verrichten van dergelijke transacties, zonder het bestuur van ESNW hierover vooraf te raadplegen, is reeds aan te merken als bewust roekeloos en ook onrechtmatig handelen. Nu de beherend vennoot, dat wil zeggen ESB, voor transacties met een belang van meer dan € 250.000,- de schriftelijke toestemming behoefde van de andere vennoten, gold dit vereiste in ieder geval ook voor [appellant 1]. Met deze transacties overschreed hij daarmee ook zijn statutaire bevoegdheden. [appellant 1] heeft bij memorie van grieven weliswaar het standpunt ingenomen dat die statuten niet openbaar kenbaar zijn, maar hij heeft de daarop door ESNW gegeven reactie, dat [appellant 1] zelf de statutenwijziging met de notaris heeft voorbereid, niet weersproken. Het hof merkt daarbij ook op dat [appellant 1] in zijn verklaring van 5 juli 2016 melding maakt van overtreding door hem van de grenzen van zijn statutaire mandaat. [appellant 1] heeft niet nadien gesteld dat dit onderdeel van deze verklaring onjuist zou zijn. Dat [appellant 1] stelt over de wijze van overboeking contact te hebben gehad met de huisadvocaat van ESNW, mr. Hoekstra, maakt dat niet anders. Uit de twee door [appellant 1] ingebrachte korte e-mailberichten aan mr. Hoekstra blijkt overigens niet dat [appellant 1] mr. Hoekstra op de hoogte had gebracht van de ins en outs van de betreffende transacties, noch van de inhoud van de reactie van mr. Hoekstra hierop. Dat [appellant 1], toen de betreffende € 650.000,- niet na enkele dagen werd terugbetaald, het bestuur van ESNW hiervan niet op de hoogte stelde, acht het hof een bevestiging van het feit dat [appellant 1] moet hebben onderkend dat hij roekeloos te werk was gegaan.”

- Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in een zaak waar de werknemer zonder geldig rijbewijs en zonder toestemming in een leaseauto reed ook op basis van objectieve omstandigheden dat sprake was van bewuste roekeloosheid60.. Ook dit is een casus (rijden zonder toestemming en zonder rijbewijs) die de perken te buiten lijkt te gaan van de normale werking van de beschermingsgedachte voor risico’s die werknemers lopen in de uitoefening van hun dagelijkse werkzaamheden, zodat die beschermingsgedachte kennelijk een minder prominente rol speelt. Het past ook in de uitwerking van Hartlief van de parallel met […] /Noordhollandsche, althans in de sleutel van […] /Expres:

“5.4 (…) Ter toelichting op die bewuste roekeloosheid: wie zonder toestemming en zonder in het bezit te zijn van een geldig (Nederlands) rijbewijs gaat rijden in een auto, pleegt strafbare feiten en moet zich er van bewust zijn dat hij een onevenredig groot risico neemt op het zich voordoen van ongelukken. In dat verband mag het een feit van algemene bekendheid heten dat verzekeraars ook geen dekking bieden voor schade veroorzaakt door bestuurders van een auto die niet in het bezit zijn van een geldig (Nederlands) rijbewijs.

Omstandigheden waarom het zonder toestemming en zonder rijbewijs rijden in de auto in dit geval niet bewust roekeloos zou zijn heeft [appellant] niet aangevoerd.”

- In een zaak waar de bedrijfsleider sealbags met geld onbeheerd had achtergelaten, oordeelde het Amsterdamse hof dat sprake was van bewuste roekeloosheid, zonder te beoordelen of de werknemer zich daadwerkelijk van de aanmerkelijke kans op schade bewust is geweest. Het hof stapt over deze toets heen door te overwegen dat de werknemer zelf onvoldoende heeft gesteld waaruit kan voortvloeien dat geen sprake is van bewuste roekeloosheid (een oordeel dat mogelijk op gespannen voet staat met de stelplicht- en bewijslastverdeling uit art. 7:661 BW, maar een andere lezing is dat aansluiting is gezocht bij de stelplichtregel uit […] /Expres en/of mogelijk past het in de leer van […] /Noordhollandsche als die kan worden doorgetrokken als door Hartlief bepleit)61.:

“3.6 (…) Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de gedragingen van [appellant] als bewust roekeloos kunnen worden gekwalificeerd. Van [appellant] had als bedrijfsleider zonder meer mogen verwacht dat hij niet de buitengewoon onzorgvuldige handeling verrichtte door vijf sealbags met een aanzienlijke geldinhoud buiten de kluis te laten en deze verder onbewaakt in het niet door hem afgesloten kantoor achter te laten. Die handelwijze is niet aan te merken als een verminderde oplettendheid of onvoorzichtigheid die van een werknemer onder omstandigheden geaccepteerd kan worden. Van bewuste roekeloosheid is sprake omdat door [appellant] geen omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zijn aandacht zodanig is afgeleid geweest en/of dat hij om andere redenen niet ten volle heeft gerealiseerd dat de aanzienlijke kans bestond dat de geldzakken door daartoe onbevoegden zouden worden weggenomen. [appellant] heeft er zelf op gewezen dat het enkele malen is voorgekomen dat winkels van [geïntimeerden] zijn bestolen en dat beveiliging in de winkels van [geïntimeerden] ontbrak.”

- In een zaak waarin een hoofd administratie eigenmachtig boekhoudkundige manipulaties uitvoerde om kastekorten “glad te strijken”, oordeelde Hof Den Haag dat aan te nemen valt dat de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan het verrichten van boekingen om de kasadministratie glad te strijken en die niet overeenkwamen met de werkelijke situatie, zich bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Dit gebeurde naar wil voorkomen zonder uitdrukkelijk omstandigheden vast te stellen waaruit dit daadwerkelijke subjectieve bewustzijn valt af te leiden, maar past goed in de gesignaleerde objectiveringstendensen62.:

“4.6.3 (…)

[appellant] betwist niet (ook niet in de inleiding op de grieven) dat hij in de uitvoering van zijn werkzaamheden, als hoofd financiële administratie, boekingen waarover onduidelijkheden bestonden op kruisposten heeft geboekt en dat hij later, zonder dat die onduidelijkheden waren opgelost, die kruisposten, - in de woorden van [appellant] zelf - heeft “glad gestreken teneinde de kasadministratie kloppend te maken." Op grond hiervan staat vast dat [appellant] de cijfers in de boekhouding heeft gemanipuleerd.

[appellant] heeft het kloppend maken van de kasadministratie, naar het oordeel van het hof, opzettelijk gedaan. Hij was bekend met tekorten maar heeft, in afwijking van wat van hem verwacht mocht worden, niet zijn werkgever op de hoogte gesteld (ook niet toen hij blijkens zijn eigen verklaring op enig moment heeft geconstateerd dat sprake was van een kastekort van ongeveer € 40.000,--), maar zodanige boekingen geadministreerd dat de tekorten in de administratie niet opvielen of terug te vinden waren. In ieder geval is, naar het oordeel van het hof, aan te nemen dat [appellant] onmiddellijk voorafgaand aan het verrichten van deze boekingen, die niet overeenkwamen met de werkelijk[e] situatie, zich bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging, welke immers zouden leiden tot ongeregeldheden in de (onder zijn verantwoordelijkheid vallende) administratie, hetgeen mogelijk schade zou kunnen opleveren voor [geintimeerden] c.s.. Dat het werken met verschillende, opvolgende computersystemen het werken met kruisposten noodzakelijk zou hebben gemaakt, doet niet af aan het manipulatieve karakter van het, na het opnemen van bedragen als kruispost, vervolgens “gladstrijken” van die posten opdat geen tekorten zichtbaar waren. Aan een en ander en aan de eigen verantwoordelijkheid van [appellant] doet evenmin af dat anderen in de organisatie volgens [appellant] eveneens foutief zouden hebben gehandeld.

In de besproken zaken was voor zover ik heb kunnen nagaan geen sprake van een tekortkoming aan de kant van de werkgever. Deze rechtspraak illustreert dat ondanks de gelijkschakeling van het begrippenpaar opzet of bewuste roekeloosheid uit art. 7:658 BW met hetzelfde begrippenpaar uit art. 7:661 BW althans enige lagere rechtspraak63.toch een voldoende differentiatiemogelijkheid probeert te vinden om bewust roekeloos handelen aan te kunnen nemen naar mate de beschermingsgedachte een minder prominente rol speelt. Althans wordt in feiten en omstandigheden ruimte gezien voor objectivering in lijn met het besproken arrest […] /Noordhollandsche.

Met deze lijnen van Laagland en Hartlief in gedachten zouden wij volgens mij ook naar onze zaak dienen te kijken. Ik zie daarin ruimte om de City Tax/ […] -soep niet zo heet te eten als deze wordt opgediend. Er zijn objectiveringsmogelijkheden naar gelang de rol van de beschermingsgedachte een minder aansprekende rol speelt (conform de visie van Laagland), of op grond van feiten en omstandigheden naar analogie van […] /Noordhollandsche (zoals bepleit door Hartlief), hetgeen ook al tot uitdrukking komt in lagere rechtspraak.

De procesinleiding bestaat na een inleiding uit vier onderdelen 2.1 tot en met 2.4, op onderdeel 2.2 na uiteenvallend in verschillende subonderdelen, en een algemene voortbouwende klacht 2.5. Onder 2.6 is een voorbehoud gemaakt omdat [eiseres] bij het formuleren van de procesinleiding nog niet beschikte over het p-v van de comparitiezitting in hoger beroep van 5 maart 2019. Dat p-v is inmiddels beschikbaar en uit de s.t. en repliek van [eiseres] maak ik op dat daarin geen aanleiding is gezien tot aanvullende klachten.

Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 5.3 t/m 5.8, rov. 2.12 van het eindarrest en (alleen als voortbouwende klacht) tegen 5.9 t/m 7 van het tussenarrest en rov. 2.3 t/m 4 van het eindarrest. De klacht houdt verband met art. 7:661 lid 1 BW. In 2.1.1 en 2.1.2 zijn geen klachten geformuleerd, maar is het toetsingskader weergegeven. De klachten staan in subonderdelen 2.1-I tot en met 2.1-VIII.

Subonderdeel 2.1-I is gericht tegen de door het hof aangelegde maatstaf van art. 7:661 lid 1 BW (en art. 1.17 CAO), en de manier waarop die maatstaf door het hof is toegepast en omvat de subonderdelen a tot en met c.

De klacht onder a is gericht tegen rov. 5.4 van het tussenarrest, waarin het hof overweegt dat van bewust roekeloos handelen in de zin van art. 7:661 lid 1 BW (en art. 1.17 CAO) slechts sprake is indien de werknemer zich van het roekeloos karakter van de gedraging daadwerkelijk bewust is geweest, zij het dat deze (subjectieve) bewustheid wel enigszins mag worden geobjectiveerd, en dat de werknemer een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De klacht is dat dit onjuist is of onvoldoende gemotiveerd. De toetsing is volgens het subonderdeel of de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan de gewraakte handeling zich van het roekeloze karakter van zijn handeling bewust is geweest, hetgeen vervolgens in zoverre kan worden geobjectiveerd dat die ‘state of mind’ uit objectieve gedragingen voorafgaand aan het schadetoebrengende handelen kan worden afgeleid.

De voortbouwende klacht onder b is dat de klacht uit a doorwerkt in rov. 5.5 t/m 5.8 van het tussenarrest, omdat het hof daar nergens rechtsfeiten vaststelt op grond waarvan objectief kan worden vastgesteld dat [eiseres] voorafgaand aan de gewraakte handelingen zich daadwerkelijk bewust is geweest van de roekeloosheid van haar gedragingen en daarmee zich van de aanmerkelijke kans op de door WU gestelde schade daadwerkelijk bewust is geweest.

In c lees ik geen zelfstandige klacht, omdat daar alleen wordt gesteld dat het hof dit alles in rov. 5.5 t/m 5.8 van het tussenarrest heeft miskend, althans dat het geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel is gegeven.

De klachten lijkt mij te scharnieren rond de kwestie of door het hof is getoetst of het gewraakte bewustzijn bij [eiseres] onmiddellijk voorafgaand aan haar gedragingen bestond. Dat het hof niet met zoveel woorden dit onderdeel van de bewuste roekeloosheidstoets opsomt, heeft volgens mij te maken met de omstandigheid dat de maatstaf uit City Tax/ […] in de sleutel staat van art. 7:658 BW. We zagen in de inleiding al (vgl. 2.16 bij de bespreking van de kritiek van Schouten en in 2.18) dat het betreffende criterium bij uitstek leest op (arbeids)ongevallen die veroorzaakt worden door korte momenten van onvoorzichtigheid. De letterlijke maatstaf uit City Tax/ […] is minder goed toepasbaar in een geval als het onze, waar het gaat om een samenstel van gedragingen over een langere periode. Wanneer de regel uit City Tax/ […] op zo’n geval wordt toegepast, dan gaat het er volgens mij om of de werknemer zich gedurende het doen van dit samenstel van gedragingen daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn of haar gedraging. Dit kan in zo’n geval ook een meer geleidelijk proces zijn.

In het licht van het vervolg op rov. 5.4 van het tussenarrest meen ik dat het hof de zo begrepen toets in de sleutel van art. 7:661 lid 2 BW feitelijk wel aanlegt, alhoewel dat niet met zoveel woorden voorop is gesteld in rov. 5.4 (in vergelijkbare zin s.t. WU 2.1.2). In rov. 5.6 somt het hof immers de verschillende elementen op uit het samenstel van gedragingen van [eiseres] waaruit het hof subjectief bewustzijn afleidt. In de woorden van subonderdeel 2.1.a: de “state of mind” van het subjectieve bewustzijn wordt uit die objectieve gedragingen afgeleid, waarbij er als vanzelfsprekend mag worden ingelezen dat dit bewustzijn voorafgaand aan en gedurende het stelsel van gedragingen aanwezig was bij [eiseres] . In rov. 5.5 (strafbeschikking opzettelijk frauduleus handelen geaccepteerd) en 5.7 (welbewust constructie opgezet waarvan het [eiseres] duidelijk had kunnen en moeten zijn dat het om terugbetalingen van de eigen bijdragen ging die zich niet verdroegen met de subsidieregeling) wordt de rij elementen uit rov. 5.6 nog verder aan- en ingevuld door het hof.

Dit door het hof aangenomen ingelezen bewustzijn voorafgaand aan en gedurende deze reeks van handelingen van [eiseres] kan ook nog zo nader worden geïllustreerd. De weergave van de toetsingsmaatstaf past naar ik meen in de gesignaleerde objectiveringsnuances die zijn gevolgd op City Tax/ […], zoals besproken in de inleiding (langs de lijnen aangegeven door Hartlief en Laagland). Dus ja, er is ruimte voor objectivering in een geval als dit waar werknemersbescherming als ratio naar de achtergrond verdwijnt – de beschermingsgedachte lijkt mij hier geen rol van betekenis te kunnen spelen, nu hier een verdoezelende constructie is opgezet die de kernsubsidieverstrekkingsvoorwaarde ondermijnt en wel nota bene zowel ten koste van als op kosten van de WU (lijn Laagland). Of anders gezegd: op grond van de gesignaleerde feiten rond de voucherconstructie is er sprake van feiten en omstandigheden die het subjectieve bewustzijn objectief inkleuren (lijn Hartlief). Dat lijkt mij een visie die ook al in de lagere rechtspraak wortel heeft geschoten, zoals we hebben gezien in 2.20. Dat dan wel als ondergrens in de ogen van het hof over moet blijven dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid wil uit een dergelijke (uitvoerig gemotiveerde) objectieve inkleuring subjectief bewustzijn kunnen worden afgeleid vereist voor bewuste roekeloosheid, is gelet op de besproken historische maatstaf van ernstige verwijtbaarheid mogelijk een minder gelukkige woordkeuze van het hof, maar dat wil niet zeggen dat het hof alleen maar ernstige verwijtbaarheid “sec”, dus een lagere drempel, heeft getoetst. In mijn ogen lopen de klachten hierop stuk.

Mogelijk ziet Uw Raad in de beschreven kritiek op de strikte leer uit City Tax/ […] aanleiding om de gesignaleerde objectivering (bijvoorbeeld voor “niet ongevallen” zaken als de onze) voor art. 7:661 BW te nuanceren door een soepeler criterium te formuleren. Dat zou mogelijk de rechtseenheid ten goede kunnen komen. Maar de beschreven objectiveringslijnen volgend bereikt men in mijn ogen een vergelijkbaar resultaat, dus urgent lijkt mij een dergelijk ingrijpen niet. De lagere rechtspraak blijkt er op dit moment immers voldoende mee uit de voeten te kunnen, zoals we hebben gezien in 2.20.

Subonderdeel 2.1.I.b is de voortbouwende klacht dat in rov. 5.5 t/m 5.8 nergens rechtsfeiten worden vastgesteld waaruit objectief subjectief bewustzijn van roekeloosheid van [eiseres] voorafgaand aan haar handelingen rond de voucherconstructie kan worden afgeleid. Uit de behandeling van subonderdeel 2.1.I.a volgt dat ik dat anders zie. De klacht mist zelfstandige betekenis en faalt op overeenkomstige gronden als aangegeven bij de bespreking van de vorige klachten.

Subonderdeel 2.1.I.c bevat geen bij de vorige subonderdelen al niet behandelde klacht. Het aangevallen hofoordeel is niet onjuist en goed te volgen.

Subonderdeel 2.1-II bestaat uit twee delen en is gericht tegen rov. 5.6 van het tussenarrest (en de daarop voortbouwende rov. 2.12 van het eindarrest) waar het hof volgens het subonderdeel feiten en omstandigheden opsomt die het relevant acht voor het bewijs van opzet of roekeloos handelen. De eerste klacht houdt verband met het door [eiseres] gevoerde beroep op overleg met de afdeling F&C en een beweerdelijk binnen WU bestaande cultuur van creatief boekhouden. Deze klacht hangt samen met subonderdelen 2.1.VII en 2.1.VIII en bespreek ik hierna gezamenlijk daarmee. De tweede klacht heeft te maken met de rov. 5.6 bedoelde handgeschreven notities van [eiseres] en deze bespreek ik eerst.

De tweede klacht uit subonderdeel 2.1-II regardeert het oordeel in rov. 5.6 van het tussenarrest dat uit handgeschreven notities van [eiseres] zou blijken dat zij zich ervan bewust zou zijn geweest dat de voucherconstructie onrechtmatig was. De klacht is dat het hof miskent dat het moet gaan om een “state of mind” onmiddellijk voorafgaand aan de gewraakte handelingen. Tijdens de comparitie van partijen is door [eiseres] verklaard dat de notities in het voorjaar van 2010 zijn opgesteld, dus dateren van nadat de gewraakte handelingen hebben plaatsgevonden. Mocht dit niet zijn miskend, dan is geen inzicht gegeven in de gedachtegang ten aanzien van deze voor de beoordeling van art. 7:661 BW essentiële stelling. Indien het hof ervan is uitgegaan dat de notities wel eerder zouden zijn opgesteld, is art. 149 Rv miskend, of is sprake van onvoldoende motivering.

Op zichzelf zou deze klacht inhoudelijk terecht voorgesteld kunnen zijn (zie evenwel mijn opmerking ten overvloede aan het eind van deze paragraaf), maar omdat de notitiekwestie het oordeel over [eiseres] ’s bewustheid niet zelfstandig draagt, lijkt mij belang bij deze klacht te ontbreken, omdat het maar één element belicht dat mede dragend wordt geacht voor het oordeel dat sprake was van subjectief bewustzijn (in gelijke zin s.t. WU 2.2.2). Rov. 5.6 vervolgt immers dat [eiseres] in het controleonderzoek van de subsidieverstrekker de vraag of buiten het project om geldstromen naar de deelnemende boerenbedrijven waren gegaan aanvankelijk in strijd met de waarheid ontkennend heeft beantwoord en vervolgens daar het predicaat ‘goodwillvergoeding’ op heeft geplakt, maar niet kon verklaren waarom de betreffende facturen niet ten titel van goodwillvergoeding zijn opgesteld en waarom die bedragen van de facturen min of meer gelijk waren aan de verschuldigde eigen bijdragen. Het samenstel van de gedragingen genoemd in het eerste deel van rov. 5.6, de notitiekwestie en de beschreven handelwijze rond de onderzoeken door Agentschap NL, monden via rov. 5.7 – waarin wordt gereleveerd dat en waarom ervan moet worden uitgegaan dat de voucherconstructie welbewust is opgezet en het haar duidelijk had kunnen en moeten zijn dat sprake was van (terug)betalingen in strijd met de subsidievoorwaarden – in rov. 5.8 uit in het oordeel dat “uit het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien”, daadwerkelijke bewustheid van het roekeloze karakter van haar constructie kan worden afgeleid. Daarvoor is bovendien ook nog dragend (vlg. rov. 5.5) dat zij een strafbeschikking heeft geaccepteerd voor opzettelijk frauduleus handelen. Niet valt in te zien dat als de notitiekwestie zou wegvallen, dit zoveel gewicht in de schaal zou leggen dat de andere elementen voor dat subjectief bewustheidsoordeel onvoldoende zouden zijn. Het lijkt mij in de lijst omstandigheden een ondergeschikte kwestie, die het hof mogelijk niet juist heeft meegewogen. Ten overvloede: ik zeg mogelijk, omdat een andere mogelijke lezing is dat het hof de notities beschouwt als een ondersteuning van het oordeel dat de bewuste roekeloosheid al bestond ten tijde van het verrichten van de handelingen. In de woorden van de s.t. van WU 2.2.2: “Dat iemand later iets opschrijft over een handeling bewijst niet dat hij zich destijds niet bewust was van het ongeoorloofde van die handeling.”

De kwestie dat het element “onmiddellijk voorafgaand aan de gewraakte handeling” niet is getoetst, is een herhaling van zetten uit subonderdeel 2.1.I en daar al besproken. Die klacht deelt in het lot van die klachten.

De klachten uit het eerste deel van subonderdeel 2.1-II en subonderdelen 2.1-VII en VIII houden verband met stellingen van [eiseres] over de rol van de afdeling F&C en de bedrijfscultuur van creatief boekhouden64..

De eerste klacht van subonderdeel 2.1-II is dat het hof deze stellingen ten onrechte onbesproken laat in rov. 5.6, zodat het hof niet zonder nadere motivering de conclusie kon trekken dat [eiseres] de werkelijke constructie voor WU verbogen hield. Het hof kon evenmin de conclusie trekken dat [eiseres] zich onmiddellijk voorafgaand aan de gewraakte handelingen van de roekeloosheid van de gedraging bewust moet zijn geweest. Als de constructie binnen WU immers een gebruikelijke gang van zaken was, geïnitieerd door de afdeling F&C, dan volgt daaruit dat [eiseres] zich van geen kwaad bewust was en dat ook niet hoefde te zijn. Deze klacht raakt ook rov 2.12 van het eindarrest, waar het hof op rov. 5.6 van het tussenarrest voortbouwt.

Subonderdeel 2.1-VII bouwt hierop voort met de klacht dat het hof in rov. 2.12 van het eindarrest (en in rov. 5.5 t/m 5.8 van het tussenarrest) bijna en passant opmerkt dat [eiseres] roekeloos fraudeerde, dat WU de gestelde cultuur van creatief boekhouden voldoende heeft weersproken, dat de stelplicht en bewijslast daarvan op [eiseres] rusten en dat er geen voldoende concreet bewijsaanbod is gedaan. De klacht is dat het hof miskent dat de stelplicht en bewijslast van bewuste roekeloosheid bij art. 7:661 BW niet op [eiseres] maar op WU rust. [eiseres] heeft de hiervoor aangehaalde stellingen over de afdeling F&C en de bedrijfscultuur volgens de klacht aangevoerd als verweer tegen de stelling dat zij zich onmiddellijk voorafgaand aan haar handelen van de roekeloosheid van de handeling bewust is geweest. Ook uit het oordeel in rov 2.12 van het eindarrest, dat WU de gestelde cultuur van creatief boekhouden voldoende heeft weersproken, volgt dat het hof uitgaat van een onjuiste bewijslastverdeling.

Indien en voor zover in het oordeel besloten zou liggen dat WU aan haar stelplicht zou hebben voldaan, dan miskent het hof dat het in dat geval aan de werknemer is om de door de werkgever gestelde bewuste roekeloosheid te ontzenuwen en dus tegenbewijs te leveren. Voor het aanbieden van tegenbewijs geldt geen specificatie-eis, zodat het algemene aanbod aan de voet van de MvG in 156-158 daartoe volstaat. Het hof had in dat geval [eiseres] dienen toe te laten tot het leveren van tegenbewijs bijvoorbeeld ten aanzien van de door haar gestelde bedrijfscultuur.

Deze klacht raakt ook rov. 2.12 van het eindarrest voor wat betreft het verwerpen van het beroep op eigen schuld en rov. 2.14 van het eindarrest.

Subonderdeel 2.1-VIII is de alleen hierop voortbouwende klacht dat dit ook rov. 5.9 t/m 7 van het tussenarrest en rov. 2.3 t/m 4 van het eindarrest aantast.

Het hof heeft het betoog van [eiseres] over de rol van de afdeling F&C en de bedrijfscultuur van creatief boekhouden die bij WU zou bestaan kennelijk – en in mijn ogen terecht – niet opgevat als een voldoende uitgewerkte betwisting van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiseres] , maar alleen gezien als het betoog van [eiseres] dat dat eigen schuld van WU behelst ex art. 6:101 BW, althans reden zou moeten geven tot forse matiging ex art. 6:109 BW, zo volgt uit rov. 2.12 van het eindarrest.

Dat het hof dit zo heeft kunnen/moeten opvatten, volgt uit [eiseres] ’s stellingen bij grieven, te beginnen bij MvG 35, waar [eiseres] uitdrukkelijk een beroep doet op matiging van de schade vanwege eigen schuld ex art. 6:101 BW, hetgeen vervolgens nader wordt uitgewerkt in MvG 36-62. Met zoveel woorden plaatst [eiseres] dit hele relaas in MvG 62 in de sleutel van eigen schuld en matiging.

Mogelijk biedt MvG 68 hier ruimte voor twijfel, want daar staat expliciet dat het uitgangspunt gehaald uit een bestuursrechtelijke uitspraak bedoeld in MvG 67 dat WU heeft meegewerkt aan creatieve constructies en onvoldoende toezicht heeft gehouden, “zowel voor wat betreft de rechtsvraag in het licht van artikel 7:661 BW als de matigingsvraag ex artikel 6:101 BW ten volle dient door te wegen.” Maar dit wordt bij grieven nergens concreet uitgewerkt in de sleutel van art. 7:661 BW, overal uitsluitend in de setting van art. 6:101/109 BW, zoals ik hierna zal onderbouwen. Ik acht het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof dat ene zinnetje kennelijk te mager vindt en de situatie rond F&C en het punt van het beweerdelijke creatieve boekhouden alleen beoordeelt in de sleutel van art. 6:101 BW.

Verdere aanwijzingen dat het hof dit zo heeft mogen opvatten zie ik in MvG 89 bij grief II: “ [eiseres] zal in deze grief derhalve de nodige feiten aanvoeren waaruit in de perceptie van [eiseres] blijkt dat er grond is voor matiging.” Daarop volgt in MvG 91-92 vervolgens een onjuiste strafrechtelijke opzetredenering en wordt aangegeven dat de toets zou moeten zijn of [eiseres] heeft “gehandeld in strijd met het belang van WU”. Dat past slecht in het juiste juridische kader van art. 7:661 BW, zoals na lezing van de inleiding hiervoor in 2 duidelijk zal zijn. Het hof is hier verder dan ook niet op ingegaan. Op dit onjuiste spoor kabbelen de grieven dan verder en dat mondt in MvG 99 andermaal uit in de conclusie dat het beweerdelijke laakbare handelen van WU “aanleiding is voor zeer forse matiging van de pretense schade van WU.” Dus het voorafgaande moet volgens [eiseres] op dit punt in de MvG begrepen worden als aangedragen in de sleutel van eigen schuld van WU, althans zou dit reden moeten zijn tot forse matiging van een toe te wijzen schadevergoeding. [eiseres] benadrukt dat nog een keer in MvG 101: “Ongeacht welke kant de stellingen van WU worden uitgelegd, leidt dit in de perceptie van [eiseres] derhalve tot een zeer grote mate van eigen schuld aan de zijde van WU, althans een zeer forse matiging van de schadevergoedingsverbintenis.”

Ruimte voor enige twijfel biedt dan wel nog lezing van MvG 104, waarin wordt aangegeven dat [eiseres] de voucherconstructie juist aan de orde heeft gesteld bij controller [betrokkene 2] van WU die zou hebben aangegeven dat dit zo kon, omdat dat wel weer in de sleutel van art. 7:661 BW zou kunnen staan (zonder dat dat overigens met zoveel woorden wordt aangegeven in MvG 104). Ook dit is volgens mij te verdoezeld en onvoldoende concreet uitgewerkt om als zodanig te kunnen worden opgevat, ook als gelet wordt op de uitwerking daarvan in MvG 105-106. Dit mogelijke tweede aarzelpunt wordt namelijk helemaal weggenomen in MvG 108-110, waar [eiseres] aan dit direct voorafgaande de conclusie verbindt (“de navolgende gronden naar voren” brengt aldus MvG 108) tot matiging in MvG 109, althans (MvG 110) “dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van WU ex artikel 6:101 BW. [eiseres] stelt zich verder op het standpunt dat ex artikel 6:109 BW er aanleiding bestaat over te gaan tot matiging. [eiseres] zal deze twee gronden voor eigen schuld respectievelijk matiging als volgt nader uitwerken.” (cursivering A-G). Die aldus gekaderde nadere uitwerking als toelichting op grief II volgt in MvG 111-129 onder de kopjes “Eigen schuld ex. artikel 6:101 BW”, “Cultuur” , “Vouchers”, “Matiging ex artikel 6:109 BW”.

Grief III gaat vervolgens over iets anders, maar bij grief IV volgt opnieuw een duidelijke aanwijzing dat het hof de gewraakte stellingen heeft mogen opvatten als eigenschuld-verweer en niet als verweer tegen bewuste roekeloosheid zijdens [eiseres] in de zin van art. 7:661 BW. In MvG 144-146 stelt [eiseres] dat als er aan haar zijde al sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid, dat in gelijke mate geldt voor WU, waaraan zij in MvG 146 andermaal de conclusie verbindt dat als er sprake is van schade aan de zijde van WU die voor haar rekening zou komen, er redenen zijn om hetzij met een beroep op eigen schuld, hetzij met een beroep op matiging naar billijkheid de schade geheel voor rekening van WU te laten komen.

De mogelijke aarzeling die zou kunnen optreden bij lezing van MvG 68 en 104-106 wordt zodoende volgens mij helemaal weggenomen, omdat de uitwerking telkens alleen in de sleutel staat van eigen schuld van WU in ruime zin. Hier ketsen de klachten uit de besproken middelsubonderdelen (eerste deel van subonderdeel 2.1-II en subonderdelen 2.1-VII en VIII) al grotendeels op af.

Wat resteert is de klacht over de bewijslastverdeling. WU voert volgens mij terecht aan dat het betoog van [eiseres] , waarvan we in de voorafgaande bespreking hebben gezien dat dit voor zover voldoende concreet uitgewerkt moet worden opgevat puur als eigenschuld-verweer, althans matigingsberoep, kwalificeert als een bevrijdend verweer (s.t. 2.7.1). Bij een dergelijk “ja, maar”-verweer rusten stelplicht en bewijslast bij [eiseres] en het feitelijke oordeel van het hof dat het hier in de stelplichtfase al mis gaat gelet op het in de ogen van het hof hout snijdende verweer van WU, waartegen verder niet in cassatie wordt opgekomen, betekent dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Ook dit deel van de klachten gaat zodoende niet op. Van onjuistheid of onbegrijpelijkheid is geen sprake.

Subonderdeel 2.1-III is gericht tegen rov. 5.6 van het tussenarrest, waar het hof belang toekent aan het feit dat [eiseres] , bij het onderzoek door Agentschap NL, de vraag of er geldstromen naar de boerenbedrijven waren gegaan, in strijd met de waarheid ontkennend heeft beantwoord en pas later sprak over goodwillvergoedingen. Ter comparitie heeft [eiseres] daarover verklaard 5 november 2012 (p-v comparitie van 5 november 2012, p. 3):

“Bij de verklaring in het gesprek dat ik met agentschap.nl dat er geen geldstoom naar de boeren was buiten de voucherregeling, heb ik mij gericht op wat [betrokkene 2] in diezelfde bespreking naar voren bracht. Ook hij zei dat er van zo’n geldstroom geen sprake was. Omdat hij de specialist is ben ik daar toen maar van uitgegaan, althans heb ik de verklaring in bovengenoemde zin afgelegd.”65.

De klacht is dat het hof niet motiveert waarom het aan deze stellingname voorbijgaat en dat ook hieruit overigens niet de conclusie kan worden getrokken dat [eiseres] zich onmiddellijk voorafgaand aan de gewraakte handelingen van de roekeloosheid van de gedraging bewust moet zijn geweest.

In de eerste plaats geldt ook hiervoor dat de gewraakte passage in rov. 5.6 niet de enige dragende grond is voor het bewustheidsoordeel van het hof, zodat belang ontbreekt bij deze klacht in cassatie in vergelijkbare zin als we hebben gezien bij de bespreking van de tweede klacht van subonderdeel 2.1-II in 3.12.

Verder is niet direct inzichtelijk waarom deze passage uit het p-v iets zou zeggen over de al dan niet bewuste roekeloosheid van [eiseres] , omdat het er eerder op wijst dat zijdens [eiseres] is getracht zich achter controller [betrokkene 2] te verschuilen (in deze zin ook s.t. WU 2.3).

Het betoog dat uit deze passage van rov. 5.6 niet kan worden afgeleid dat [eiseres] zich onmiddellijk voorafgaand aan de gewraakte handelingen bewust moet zijn geweest van de roekeloosheid van haar gedrag, gaat eraan voorbij dat het hof de omstandigheid dat [eiseres] in strijd met de waarheid heeft verklaard aanhaalt ter onderbouwing van het oordeel dat [eiseres] probeerde te vermijden dat WU kennis nam van de werkelijke constructie (even daarvoor in rov. 5.6). Dit onderdeel van de klacht faalt zodoende alleen al daarom. Voor het overige verwijs ik hiervoor naar de bespreking van subonderdeel 2.1-I.

Subonderdeel 2.1-IV is een voortbouwende motiveringsklacht op de voorafgaande subonderdelen 2.1-I t/m 2.1-III. Het hof zou onvoldoende hebben gemotiveerd dat sprake is van daadwerkelijk subjectief bewustzijn, gelet op het betoog dat de notities van [eiseres] na het verweten samenstel van gedragingen zijn opgesteld en het betoog van [eiseres] dat zij voer op F&C medewerker [betrokkene 2] . Dit terwijl de bewuste roekeloosheid van art. 7:661 BW in dezelfde (strenge) zin moet worden ingevuld als die van art. 7:658 BW.

Dit is een loutere herhaling van zetten uit de voorgaande subonderdelen (in gelijke zin s.t. WU 2.4) en behoeft geen nadere bespreking. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 2.1-V klaagt dat het hof in rov. 5.5 t/m 5.8 heeft miskend dat noch in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, noch in het feit dat [eiseres] met het OM een transactie is aangegaan, besloten ligt dat [eiseres] zich onmiddellijk voorafgaand aan de gewraakte handelingen bewust is geweest van het roekeloze karakter van haar handelingen. Het hof treedt daarmee bovendien buiten het debat van partijen door in rov 5.5 van het tussenarrest te oordelen dat [eiseres] van het OM een strafbeschikking heeft geaccepteerd wegens opzettelijk frauduleus handelen met de subsidie. WU heeft blijkens de MvA 76 immers niet meer gesteld dan dat [eiseres] op basis van dezelfde feiten als de CRvB het strafontslag in stand heeft gelaten en een strafbeschikking heeft geaccepteerd. Daarmee zou [eiseres] , aldus WU, schuld hebben bekend aan de “aan haar verweten gedragingen”.

Het hof miskent verder dat er bij een strafbeschikking geen rechter aan te pas komt, zodat een dergelijke beschikking ook niet hetzelfde bewijsrechtelijke karakter heeft als een veroordelend strafvonnis. Een strafbeschikking kan om velerlei redenen worden geaccepteerd, zoals het “afkopen” van de onzekerheid en stress van een mogelijke strafvervolging. Dan hoeft geen sprake te zijn van het bekennen van schuld aan de beweerdelijke gedragingen.

De klacht dat het hof buiten het debat van partijen zou zijn getreden faalt gelet op het betoog bij MvA 76:

“ [eiseres] betwist desondanks dat bij het opzetten van de constructie om aan de boeren, in strijd met de subsidieregeling, de eigen bijdragen terug te betalen, er sprake zou zijn van opzet dan wel van bewuste roekeloosheid. Deze betwisting is opmerkelijk en kan bovendien geen stand houden. De hoogste administratiefrechtelijke instantie, de CRvB, heeft op basis van dezelfde feiten die thans aan de beoordeling van Uw Hof voorliggen geoordeeld dat [eiseres] zich schuldig heeft gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim en heeft voorts het gegeven strafontslag toerekenbaar en proportioneel geacht. Daarnaast heeft [eiseres] in het strafproces dat tegen haar is gevoerd ter zake dezelfde feiten een strafbeschikking geaccepteerd. Daarmee heeft zij strafrechtelijk schuld bekend aan de aan haar verweten gedragingen. Dit betekent dat de gedragingen van [eiseres] strafrechtelijk gezien zijn veroordeeld, zij deze veroordeling heeft geaccepteerd en de gedragingen derhalve heeft erkend. Het past dan ook niet dat [eiseres] ten overstaande van Uw Hof beweert dat er geen sprake was van opzet en bewuste roekeloosheid, terwijl zij strafrechtelijk gezien heeft erkend dat zij volledig fout is geweest en administratiefrechtelijk door de hoogste instantie is veroordeeld tot de zwaarst mogelijke sanctie van strafontslag.”

Dit maakt niet onbegrijpelijk dat het hof (mede) acht heeft geslagen op de strafbeschikking bij zijn oordeel of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (overigens als hiervoor besproken niet als enige dragende grond daarvoor, zodat ook bij deze klacht in wezen belang ontbreekt). Het hof is daarmee niet buiten de rechtsstrijd getreden.

De klacht dat het hof zou hebben miskend dat er bij een strafbeschikking geen rechter aan te pas komt, zodat een dergelijke beschikking ook niet hetzelfde bewijsrechtelijke karakter heeft als een veroordelend strafvonnis, is tevergeefs voorgesteld. Het hof oordeelt immers dat aan de strafbeschikking vrije bewijskracht toekomt overeenkomstig art. 152 Rv. Daarmee wordt onderkend dat een strafbeschikking niet hetzelfde bewijsrechtelijke karakter heeft als een veroordelend strafvonnis op tegenspraak gewezen dat in kracht van gewijsde is gegaan. In dat geval bepaalt art. 161 Rv immers dat het betreffende feit in een civiele procedure dwingende bewijskracht oplevert.

Het oordeel in rov. 5.5 dat het vanzelf spreekt dat een strafbeschikking meeweegt voor het bewijs van opzet of bewust roekeloos handelen, is evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft daarmee niet miskend dat noch in de uitspraak van de CRvB, noch in de strafbeschikking besloten ligt dat [eiseres] zich onmiddellijk voorafgaand aan de gewraakte handelingen bewust is geweest van het roekeloze karakter van haar handelingen.

Een strafbeschikking is een buitengerechtelijke afdoeningsbeslissing, die resulteert in een door de officier van justitie opgelegde straf (niet zijnde een gevangenisstraf). De officier kan dat doen bij een overtreding of een misdrijf waarop een gevangenisstraf is gesteld van niet meer dan zes jaar (art. 257a Sv). De uitvaardiging van een strafbeschikking geldt als daad van vervolging. De verdachte die het niet eens is met de strafbeschikking, kan bij de rechter verzet doen. Doet de verdachte geen (of niet tijdig) verzet dan wordt de strafbeschikking onherroepelijk66.. Een strafbeschikking is definitief en heeft ne bis in idem-werking (art. 255a lid 1 Sv)67.. Uit de MvA bij de zogenaamde Wet OM-afdoening (waarmee de strafbeschikking is geïntroduceerd) volgt bovendien dat de strafbeschikking op een schuldvaststelling berust68.:

“De leden van de fractie van de VVD meenden dat het openbaar ministerie in het wetsvoorstel niet alleen tot taak krijgt de opsporing en vervolging van een strafbaar feit, maar tevens de berechting van het strafbare feit. Graag verwijs ik deze leden voor de interpretatie van het begrip «berechting» in de eerste plaats naar het gestelde in de inleiding alsmede paragraaf II van deze memorie. Daar gaf ik aan dat en waarom het uitvaardigen van een strafbeschikking niet aangemerkt dient te worden als berechting in de zin van artikel 113 van de Grondwet. Wel stel ik met deze leden vast dat de strafbeschikking op een schuldvaststelling berust. Dat is een positief te waarderen gegeven: bestraffing of quasi-bestraffing die niet berust op een schuldvaststelling, zoals een transactie, heeft een minder hechte grondslag. Ook bij de bestuurlijke boete is uitgangspunt dat deze op een vaststelling van schuld berust.”

Dit maakt niet onbegrijpelijk dat het hof de door [eiseres] geaccepteerde en dus definitieve strafbeschikking (en schuldvaststelling) heeft meegewogen bij zijn oordeel omtrent de vraag of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het kleurt die roekeloosheid en de bewustheid daarvan mede in.

Hetzelfde geldt voor de uitspraak van het CRvB, waarin is overwogen dat [eiseres] de voucherconstructie “welbewust” heeft opgezet.

Op deze klippen loopt subonderdeel 2.1-V stuk.

Subonderdeel 2.1-VI bevat een herhaling van klachten die al daarvoor zijn verwoord: over de maatstaf die geldt voor bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:661 BW, de handgeschreven notities, de rol van F&C medewerker [betrokkene 2] , de beweerdelijke bedrijfscultuur van creatief boekhouden bij WU en dat dat moet worden gezien als een verweer tegen desbewustheid en de uitspraak van de CRvB van 29 augustus 2013. Die klachten zijn in het voorafgaande al besproken en verworpen.

Nieuw is alleen dat ernstige verwijtbaarheid slechts mag worden aangenomen op goede, in de motivering tot uiting gebrachte gronden69.en mogelijk dat het hof miskent dat het de werkgever is die de bewuste roekeloosheid moet bewijzen. Maar ook die klachten gaan niet op.

Uit de uitvoerige motivering in rov. 5.5-5.8 van het tussenarrest en rov. 2.11-2.12 van het eindarrest volgt dat het hof heeft onderkend dat strenge eisen worden gesteld aan het aan kunnen nemen van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer in de zin van art. 7:661 lid 1 BW. Daargelaten dat de maatstaf verder gaat dan ernstige verwijtbaarheid, zoals we in de inleiding hebben gezien, volgt uit deze overwegingen bepaald niet dat het hof hier te lichtvaardig is geweest.

Dat zou zijn miskend dat de werkgever de bewijslast heeft voor bewust roekeloos handelen, valt ook helemaal niet in te zien – maar deze klacht houdt mogelijk verband met de in de voorafgaande bespreking verworpen opvatting van [eiseres] dat bij grieven met het beroep op de rol van de afdeling F&C en de beweerdelijke bedrijfscultuur bij WU van creatief boekhouden is bedoeld zich te verweren tegen de stelling van bewuste roekeloosheid, terwijl we gezien hebben dat het hof dit heeft mogen opvatten als een eigenschuld-verweer. In de “uitsmijter” in rov. 5.8, dat uit het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien niet anders kan worden afgeleid dan dat [eiseres] zich daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van haar constructie, ligt besloten dat het hof meent dat WU in haar bewijslast was geslaagd.

Subonderdeel 2.1-Vi is dus ook tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2.2.1 (onderdeel 2.2. zelf bevat geen uitgewerkte klacht) is gericht tegen rov. 2.9 en 2.11 van het eindarrest, en de daarop voortbouwende overwegingen in rov. (2.11) 2.12-2.13, 3.1 t/m 3.3 en het dictum (4). Het subonderdeel houdt verband met de omstandigheid dat het hof bij tussenarrest partijen heeft opgedragen zich uit te laten over de schadeberekening in twee hypothetische situaties (waarvan de eerste is de hypothetische situatie dat het voucherproject correct zou zijn uitgevoerd en de boerenbedrijven de eigen bijdragen zouden hebben gedragen en de tweede de hypothetische situatie dat [eiseres] van het hele voucherproject zou hebben afgezien)70.. In rov. 2.9 en 2.11 overweegt het hof over de tweede hypothetische situatie dat een netto bedrag van € 483.253 out of pocket naar [de stichting] is gegaan, terwijl WU dat bedrag in de tweede hypothetische situatie niet had hoeven betalen. In het kader van een vaststellingsovereenkomst heeft [de stichting] al € 447.666 voldaan, zodat voor [eiseres] een schade resteert van € 35.587 in hoofdsom.

Het subonderdeel betoogt dat [eiseres] heeft aangevoerd71.dat WU een voordeel heeft genoten onder meer door zogenaamde WBSO inkomsten, terwijl die inkomsten er in de tweede hypothetische situatie niet zouden zijn. [eiseres] zou in beide hypothetische situaties onverkort op de loonlijst hebben gestaan en WU had [eiseres] dan moeten betalen, terwijl zij in de werkelijke situatie haar eigen salaris binnenbracht.

Daarmee betwist [eiseres] volgens de klacht gemotiveerd dat WU überhaupt schade heeft geleden en daarbij heeft te gelden dat WU niet aan haar stelplicht heeft voldaan ter zake van enige geleden schade. Zij komt niet verder dan het beschrijven van wat kostenplaatsen, waartegenover een gemotiveerde betwisting zijdens [eiseres] staat. Het hof laat deze gemotiveerde betwisting(en) echter geheel onbesproken, zodat het hetzij van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat (art. 149 Rv), hetzij een onbegrijpelijk oordeel geeft.

Het subonderdeel betoogt subsidiair dat het beroep van [eiseres] op genoten voordeel met toepassing van art. 25 Rv had moeten worden geduid als een beroep op voordeelstoerekening. Dit had het hof evenmin onbesproken mogen laten.

Met WBSO-inkomsten doelt [eiseres] kennelijk op de Wet Bevordering Speur- en Ontwikkelingswerk, een fiscale innovatieregeling waarmee kosten voor research & development kunnen worden verlaagd72.. In de notitie van [eiseres] ten aanzien van hypothese 1 en 273., betoogt zij daarover:

“4. Wat verder resteert zijn de kosten die WU heeft betaald en uitbesteed aan [de stichting] . Dat betreft een bedrag ad. € 483.253,-. WU heeft echter WBSO inkomsten gehad met het resultaat € 12.672,-. De werkelijk gemaakte kosten van WU bedragen derhalve € 470.581,-

5. Uit hoofde van de VSO ontvangt WU € 447.665,- van [de stichting] . Er resteert derhalve een vordering van WU ad € 42.713,-. Dit betreft derhalve de feitelijke gang van zaken”.

Dit is (de procesinleiding in cassatie verwijst hier in vt. 8 naar) als volgt nader toegelicht bij comparitieakte van 5 maart 2019:

“Als het vervolgonderzoek niet zou zijn uitgevoerd, had WU geen 12.672 euro WSBO inkomsten gehad. Dit bedrag moet dus in mindering worden gebracht op de door WU gesteld geleden schade.”

Als ik het goed zie komt het punt van de WBSO-inkomsten alleen als volgt terug in de reactie zijdens WU van 4 maart 2019, prod. 10 (aangeduid als reactie op prod. 137 van [eiseres] , maar blijkens de inhoud van de reactie is gereageerd op prod. 138). Voor zover van belang wordt daarin onder het tweede bullit point gezegd:

“Onderstaande bedragen zijn onderdeel van de boekingen op de kostenplaats [eiseres] en daarmee onderdeel van de berekening van het schadebedrag volgens hypothese 2:

(…)

 Punt 4: € 483.253 en € 12.672 (m.z. € 12.581,16)” (cursivering A-G)

Blijkens het p-v van de comparitie is over dit punt vervolgens niet meer inhoudelijk gedebatteerd. Dat komt er zodoende op neer dat WU erkent dat het WBSO-inkomstenaspect uit punt 4 in geval van hypothese 2 meegenomen/verrekend moet worden, althans tot het beloop van een fractie lager bedrag, geen € 12.672, maar van (als “m.z.” staat voor “moet zijn”) € 12.581,16.

Met dit betoog beroept [eiseres] zich er op dat bij hypothese 2 een additioneel bedrag in mindering moet worden gebracht van de ten laste van [eiseres] te brengen schade, vanwege voordelen die WU genoten zou hebben en dat lijkt WU in haar geciteerde reactie te onderkennen, zo zagen we in 3.34. Dit lijkt het hof over het hoofd te hebben gezien. Dat maakt dat de klacht op dit punt in mijn ogen slaagt, het is een essentiële stelling, ook al heeft de rechter een grote mate van vrijheid bij de begroting van schade en is hij daarbij niet gebonden aan de normale regels over stelplicht en bewijslast74.. Vanwege de in 3.34 afgeleide “erkenning” zijdens WU en de afwezigheid van nader debat hierover ter comparitie, zou ik menen dat Uw Raad de zaak na vernietiging op dit punt zelf kan afdoen75.door het erkende bedrag (aan “voordeelstoerekening”) van € 12.581,16 in mindering te brengen op de hoofdsom van in appel gewezen schadevergoedingsveroordeling van [eiseres] , zodat deze in hoofdsom niet € 35.587 moet zijn maar (€ 35.587 - € 12.581,16 =) € 23.005,84.

Dat een vordering van € 42.713,- zou resteren (zoals [eiseres] betoogt in punt 5 van het citaat in 3.33), kan ik overigens niet volgen. Volgens de stellingen van [eiseres] moet van het bedrag van € 483.352,- in mindering worden gebracht het bedrag aan WBSO-inkomsten (€ 12.672,-, althans € 12.581,16 conform de in 2.34-2.35 afgeleide erkenning zijdens WU) en het door [de stichting] uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst betaalde bedrag (€ 447.665,-). Ik kom dan op een resterende schade in hoofdsom als becijferd in 3.35.

Over de klacht dat [eiseres] in beide hypothetische scenario’s op de loonlijst zou hebben gestaan en dat het hof dit onbesproken zou hebben gelaten, het volgende. Uit de stellingen van [eiseres] maak ik op dat zij met deze klacht bedoelt dat WU in beide scenario’s het loon van [eiseres] had moeten betalen, terwijl WU in werkelijkheid over de jaren 2009 en 2010 de facto geen loonkosten droeg omdat deze aanvankelijk ten laste van Agentschap.nl waren gebracht en uiteindelijk ten laste van [de stichting]76..

Voorop staat dat de rechter volgens vaste jurisprudentie niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten behoeft in te gaan. Met name behoeft de rechter niet in te gaan op een min of meer terloops geponeerde stelling, of op een stelling die in het geheel niet is uitgewerkt, terwijl een nadere uitwerking ervan op de weg van de betrokken partij had gelegen77.. Deze stelling lijkt mij een dergelijke terloopse niet uitgewerkte stelling. De rechter heeft bovendien een grote mate van vrijheid bij schadebegroting, dat speelt hier ook een rol (vgl. hiervoor in 3.35)

Daar komt bij dat dit betoog volgens mij alleen al niet opgaat, nu WU hoe dan ook de loonkosten van [eiseres] had moeten voldoen, of [eiseres] die loonkosten nu “terugverdiende” of niet. [eiseres] was immers in loondienst. In die zin staan de loonkosten dus los van de berekening van de schade78., en kan volgens mij ook niet worden volgehouden dat de loonkosten voordeel zijn dat op de schade in mindering moet worden gebracht, los van de vraag of WU die loonkosten uiteindelijk boekhoudkundig kon “verleggen” of niet.

Verder lijkt mij van belang dat de door Agentschap.nl verleende subsidie uiteindelijk is terugbetaald, en de eventuele “verlegging” van de loonkosten op Agentschap.nl dus in die zin niet doorging. Het betoog dat de loonkosten vervolgens ten laste konden worden gebracht van [de stichting] , kan ik niet volgen. Mogelijk bedoelt [eiseres] dat de loonkosten konden worden verhaald op het door [de stichting] betaalde schikkingsbedrag uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst (vgl. rov. 2.9 eindarrest: € 447.666), maar dat ligt niet erg in de rede. Dat bedrag is immers betaald ter vergoeding van het door [de stichting] aan WU gefactureerde bedrag en daarmee kan niet het salaris van [eiseres] zijn terugverdiend.

De klacht dat WU niet aan haar stelplicht ter zake van enige geleden schade zou hebben voldaan en [eiseres] dit gemotiveerd heeft betwist, beoogt in wezen een heroverweging van de waardering door het hof van de mate waarin WU aan haar stelplicht heeft voldaan, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het oordeel van het hof op dit punt is niet onbegrijpelijk. Waarbij nog wordt daargelaten dat bij schadebegroting de rechter niet is gebonden aan de gewone regels over stelplicht en bewijslast, zoals we eerder onder ogen hebben gezien in 3.35.

Onderdeel 2.3 bestaat uit 4 subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.2 van het eindarrest over de proceskostenveroordeling. Het hof oordeelt daarin dat [eiseres] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. Bij de vaststelling van die kosten wordt uitgegaan van “een strijdwaarde” (bedoeld zal zijn het geldelijk belang van de zaak volgens het liquidatietarief) van € 483.253,-, de netto-schadepost begroot in rov. 2.9 van het eindarrest.

Subonderdeel 2.3.1 wijst erop dat de hoofdregel is dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten van de procedure wordt veroordeeld (art. 237 lid 1 Rv). Deze hoofdregel wordt in de praktijk zo gelezen, dat ook de partij die grotendeels in het ongelijk wordt gesteld in de proceskosten wordt veroordeeld. Welke partij als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij is aan te merken, moet worden beoordeeld door een vergelijking te maken tussen het petitum van de dagvaarding en wat in het dictum uiteindelijk wordt toegewezen79.. Voor deze beoordeling is niet van belang of deze partij ook wat betreft de aangevoerde argumenten grotendeels in het ongelijk wordt gesteld80..

Subonderdeel 2.3.2 betoogt dat blijkens het petitum van de inleidende dagvaarding81.primair hoofdelijke veroordeling wordt gevorderd van [eiseres] , [betrokkene 1] en [de stichting] tot betaling van een bedrag van € 1.029.80082.en subsidiair tot betaling door [de stichting] van een bedrag van € 575.071,07 en door [eiseres] en [betrokkene 1] een bedrag van € 454.728,9383.. Nu in hoger beroep ten aanzien van [eiseres] een bedrag van € 35.587 in hoofdsom is toegewezen, moet dus WU veeleer als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Ook wat betreft de procedure in eerste aanleg met een geldelijk belang van € 1.029.800.

Subonderdeel 2.3.3 vervolgt dat indien al zou moeten worden uitgegaan van een geldelijk belang van € 483.253, althans van € 470.581 (zie onderdeel 2.2), dat nog steeds minder dan de helft is van de in eerste aanleg gevorderde € 1.029.800. In dat geval zijn beide partijen over en weer deels in het ongelijk gesteld, zodat ook in eerste aanleg een compensatie van kosten moet volgen.

Subonderdeel 2.3.4 betoogt tot slot dat het hof dit alles in rov 3.2 en het dictum heeft miskend, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

De subonderdelen van onderdeel 2.3 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Art. 237 Rv bepaalt dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. De rechter heeft een grote mate van vrijheid ten aanzien van de proceskostenbeslissing en heeft daarvoor geen motiveringsplicht84.. De kosten mogen geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd onder meer als partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Welke partij in het ongelijk is gesteld, wordt doorgaans uitgemaakt door een vergelijking van het dictum van het vonnis met het petitum van de procesinleiding, waarbij de overwegingen die aan het dictum ten grondslag liggen niet relevant zijn. Als niet alle argumenten van de eiser gegrond zijn bevonden of zelfs als de vordering wordt toegewezen met aanvulling van rechtsgronden, rechtvaardigt dat niet de conclusie dat partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld85.. Ik citeer A-G Huydecoper in zijn conclusie voor het arrest ECC/CellOne86.:

“41) Dat kan men zich afvragen [of in het geval de (overwegend) “verliezende” partij de (overwegend) “winnende” partij met recht gedragingen verwijt die het instellen van de vorderingen kunnen rechtvaardigen, niet ruimte moet bestaan voor een soepeler toepassing van de regel over wederzijds ongelijk, A-G] ; maar ik denk dat het antwoord op de vraag vervolgens "nee" moet zijn. Vóór de andere oplossing kunnen weliswaar billijkheidsargumenten worden aangevoerd; maar die oplossing doet (te) veel af aan de praktische hanteerbaarheid van het recht op dit punt. Immers: zoals al aangestipt is het regel eerder dan uitzondering, dat de rechter ook sommige argumenten van de partij die tenslotte datgene wat zij heeft voorgestaan niet verkrijgt, in sommige opzichten honoreert (en de "tegenargumenten" van de andere partij in zoverre verwerpt). Daardoor dient zich een eindeloos scala van varianten aan waarin een partij, ofschoon zij niet kreeg wat zij vorderde, dan wel haar verweer werd afgewezen, toch staande kan houden dat zij in materieel opzicht althans gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Het is niet aanlokkelijk dat de rechter zulke argumenten zou mogen honoreren; niet aanlokkelijk, omdat "mogen" al gauw meebrengt dat beslissingen over het hier besproken gegeven in voorkomend geval ook onderbouwd zullen moeten worden, én omdat partijen daardoor verleid kunnen worden tot een "procedure binnen de procedure", waarin over nuanceringen van het gelijk en ongelijk in verband met de proceskosten wordt gestreden. Niet aanlokkelijk ook, omdat de voorspelbaarheid van de uitkomst (nog verder) wordt verminderd, en het perspectief opdoemt van rechterlijke willekeur en van divergerende rechtspraak van verschillende rechterlijke instanties. Vandaar mijn voorkeur voor een wat minder subtiele, maar goed hanteerbare maatstaf: toewijzing dan wel afwijzing van (het grootste deel van) het gevorderde bepaalt, wie er in het gelijk is gesteld.”

Uw Raad herhaalt in ECC/CellOne niet met zoveel woorden dat gekeken moet worden naar het dictum en het petitum. Maar het hofoordeel tot compensatie in die zaak wordt wel gecasseerd “omdat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in beginsel in de kosten dient te worden veroordeeld, tenzij de rechter op enige in de wet genoemde grond gemotiveerd van oordeel is dat op deze regel een uitzondering dient te worden gemaakt”. De zaak is vervolgens afgedaan door alsnog de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te veroordelen.

Het lijkt mij dat in deze zaak niet is achterhaald wat is uitgemaakt in Thijssen/Van den Brand en Van Oort87.in 1998, te weten dat de feitenrechter zich bij de met feitelijke waarderingen verweven beoordeling wie van partijen in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, niet uitsluitend behoeft te laten leiden door de totale omvang van de bedragen waarvoor hij ten gunste of ten nadele van elk van de partijen heeft beslist, maar ook betekenis kan toekennen bijvoorbeeld aan de vraag ten nadele van wie hij op het hoofdpunt van het geschil heeft beslist. Dat lijkt mij leidend voor onze zaak.

Ik wijs verder op […] / […]88.over het gelijk in de procedure wanneer in hoger beroep de afwijzing van een vordering in eerste aanleg wordt bekrachtigd, maar op andere gronden89.:

“4.3 Met de overweging dat de proceskosten aldus zullen worden verdeeld dat iedere partij de eigen kosten draagt 'aangezien de door […] tegen het vonnis aangevoerde grief slaagt, maar de vordering wordt afgewezen', heeft het hof klaarblijkelijk toepassing gegeven aan art. 56 lid 1, tweede volzin, (oud) Rv, voorzover dit als uitzondering op de hoofdregel (in de eerste volzin van dat artikel: dat de partij die bij vonnis in het ongelijk gesteld wordt in de kosten wordt veroordeeld), inhoudt dat de kosten kunnen worden gecompenseerd 'indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld'. Het middel klaagt terecht dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Een appellant wordt immers geheel in het ongelijk gesteld indien het hof het door deze bestreden vonnis, waarin zijn vordering geheel is afgewezen, bekrachtigt, ook al geschiedt die bekrachtiging op andere gronden dan die waarop de eerste rechter de afwijzing heeft gegrond.”

Tegen deze achtergrond meen ik dat het te ver gaat om hier te compenseren, zoals het onderdeel bepleit. De hoofdvraag in dit geschil betreft de aansprakelijkheidsvraag en [eiseres] is materieel ter zake van aansprakelijkheid uit hoofde van bewust roekeloos handelen de volledig in het ongelijk gestelde partij. Er is zoals we hebben gezien geen eigenschuld-mindering aangenomen en ook het beroep op matiging ex art. 6:109 BW is verworpen door het hof. Dat een of ander zou mogelijk reden kunnen zijn geweest om te compenseren, maar nu zie ik die ruimte niet. [eiseres] is veroordeeld voor bewust roekeloos handelen tot schadevergoeding zoals gevorderd, alleen is een (aanzienlijk) lager bedrag toegewezen, omdat het hof de schade lager begroot dan oorspronkelijk gevorderd. Daarbij klinisch bezien hoeveel van het oorspronkelijk gevorderde schadebedrag is toegewezen, acht ik hier geen vruchtbare weg, zeker niet nu in onze zaak de “complicatie” optreedt dat er eerst van drie gedaagden hoofdelijke veroordeling is gevorderd, maar gedurende de procedure met twee gedaagden een substantiële deelschikking is getroffen, welk bedrag van die schikking bij de schadebegroting door het hof in mindering wordt gebracht op de schadeveroordeling van [eiseres] . In zo’n geval is een “mathematische” benadering van pure vergelijking van petitum en dictum niet rationeel in mijn ogen. De consequentie van de in het onderdeel bepleite leer zou zijn dat in elke zaak waarin minder dan de helft van een oorspronkelijk gevorderd bedrag wordt toegewezen zou moeten worden gecompenseerd, ook als er “materieel” wordt gewonnen. Dat is niet het civiele proceskostenstelsel zoals wij dat kennen, zoals volgt uit het in 3.46 besproken arrest Thijssen/Van den Brand en Van Oort. Het hof kon in de omstandigheden van onze zaak volgens mij terecht oordelen dat [eiseres] als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij is te beschouwen. Het is geen schadestaatprocedure waarin maar een fractie is toegewezen of een “postjes”-zaak waarin van de 100 posten maar 35 worden toegewezen, waarin een rechter proceskosten kan compenseren.

Ook de positie van [eiseres] dat het geldelijk belang van de zaak € 1.029.800 moet zijn in plaats van € 483.253 lijkt mij onjuist. Dit is een discretionaire bevoegdheid van de feitenrechter, die vrijheid toekomt bij het bepalen van de proceskostenveroordeling. Het geldelijk belang is vastgesteld overeenkomstig hypothetische situatie 2 in plaats van 1. Je zou dat materieel als een ter comparitie gedane eisvermindering kunnen zien, nu WU volgens rov. 2.4 eindarrest ter comparitie desgevraagd onvoorwaardelijk heeft afgezien van haar schadeaanspraken volgens hypothetische situatie 1 waar dit hogere geldelijk belang op te plakken zou zijn.

Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2.3 af.

Onderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 5.2 van het tussenarrest en rov. 2.1 van het eindarrest, waar het hof oordeelt over de pleitnota die [eiseres] ter gelegenheid van het schriftelijk pleidooi op 27 juni 2017 heeft ingediend. Het hof oordeelt eerst bij tussenarrest dat die pleitnota (voorlopig) buiten beschouwing wordt gelaten, omdat die in strijd met de (strekking van een) instructie van de rolraadsheer en bovendien is aan te merken als een verkapte memorie van repliek, wat in strijd is met de twee-conclusieregel en de goede procesorde, waarna [eiseres] gelegenheid werd geboden zich nog over een en ander uit te laten (rov. 5.2 tussenarrest). Later, ter comparitie van 5 maart 2019, heeft het hof materieel dezelfde pleitnota evenmin als productie geaccepteerd. [eiseres] heeft toen verzocht of zij nog een akte mocht nemen om haar beroep op matiging nader toe te lichten. WU heeft daartegen bezwaar gemaakt en het hof oordeelde vervolgens onder verwijzing naar MvG 111 e.v. en 123 e.v. dat [eiseres] alle gelegenheid heeft gehad en ook benut om haar beroep op matiging nader te onderbouwen, zodat zij daartoe niet alsnog in de gelegenheid zou worden gesteld (rov. 2.1 eindarrest). De hiertegen gerichte klachten zijn uitgewerkt in subonderdelen 2.4.1 t/m 2.4.4.

Subonderdeel 2.4.1 klaagt dat het hof een pleitnota van 72 pagina’s niet in beginsel buiten beschouwing mocht laten alleen omdat die, indien voorgelezen, niet zou voldoen aan de maatstaven die gelden bij schriftelijk pleidooi. Er wordt in het subonderdeel uiteengezet dat recht bestaat op pleidooi en bij de hoven volgens het procesreglement ook op gezamenlijk verzoek schriftelijk kan worden gepleit, waarna de regels daarvoor worden weergegeven. Voor de klacht beroept [eiseres] zich op het arrest […] /Maatschappij van welstand90., waarin is geoordeeld dat de maximale spreektijd voor het mondeling pleidooi niet kan dienen als maatstaf voor de omvang van schriftelijke pleitnotities, nu aan die maximale spreektijd (ook) organisatorische overwegingen ten grondslag liggen die niet gelden bij een uitsluitend schriftelijke gedachtewisseling.

De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof 1) niet alleen vanwege de omvang de pleitnota heeft geweigerd (die overigens kennelijk de perken van het Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven uit 2017 (zevende versie) nr. 4.591.te buiten gaat: tenzij anders bepaald door het hof maximaal 12 pagina’s A-492.met normale opmaak en inclusief re- of dupliek) en 2) niet is geweigerd om de geformuleerde reden dat indien voorgelezen niet zou zijn voldaan aan de maatstaven die zouden gelden bij een mondeling pleidooi. Dat laatste was wel in […] /Maatschappij van welstand aan de orde, maar niet in onze zaak. Geweigerd is blijkens rov. 5.2 in het tussenarrest voorlopig (mede) op de gronden dat sprake is van een verkapte memorie van repliek, strijd met de twee-conclusieregel en strijd met de goede procesorde, waarover [eiseres] vervolgens haar zegje nog mocht doen en heeft gedaan (zodat aan de eisen van hoor- en wederhoor is voldaan) en waarop bij eindarrest gemotiveerd is beslist. Hier ketst deze klacht al op af.

Subonderdeel 2.4.2 klaagt dat het hof naar aanleiding van de eerste overgelegde pleitnota aan beide partijen de instructie heeft gegeven dat de pleitnota niet meer pagina’s mag bevatten dat 18. Beide partijen hebben zich daar volgens het subonderdeel, zo blijkt uit de zich in het procesdossier bevindende stukken, aan gehouden. Daarbij hebben partijen een vergelijkbare lay-out toegepast. [eiseres] geeft toe dat het lettertype en de regelafstand die zij gebruikt kleiner is dan het lettertype dat zij in overige processtukken hanteert. De pleitnotities van beide partijen verschillen volgens het subonderdeel echter qua aard en omvang niet zodanig van elkaar dat het buiten beschouwing laten van de pleitnota van [eiseres] op zijn plaats was, terwijl de pleitnota van WU wel geaccepteerd werd. Door dit toch te doen heeft het hof de beginselen van hoor en wederhoor en een eerlijk proces (art. 6 EVRM en 19 Rv) geschonden. Dit klemt volgens de klacht temeer nu het hier gaat om een schriftelijk pleidooi, waartoe ook de re- en dupliek behoren. [eiseres] is dus ook de mogelijkheid ontnomen op de pleitnota van WU te reageren.

Het oordeel dat de pleitnota van [eiseres] geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing kon worden gelaten, had het hof er in verband met art. 6 EVRM en 19 Rv in ieder geval toe moeten brengen de reactie van WU op de pleitnota van [eiseres] eveneens buiten beschouwing te laten93..

Deze klacht miskent opnieuw dat de pleitnota van [eiseres] op meerdere gronden is geweigerd, niet alleen vanwege pagina’s of opmaak, zoals we zagen bij de bespreking van het vorige subonderdeel, maar ook omdat het volgens het hof een verkapte nota van repliek was, in strijd kwam met de twee-conclusieregel en in strijd kwam met de goede procesorde. Dat de pleitnota van WU wel is geaccepteerd staat daar los van, die voldeed in de ogen van het hof kennelijk wel aan de daaraan op grond van de goede procesorde en de twee-conclusieregel te stellen eisen. Van schending van art. 6 EVRM en art. 19 Rv lijkt mij geen sprake. Uit niets blijkt dat het hof acht heeft geslagen op de reactie van WU op de geweigerde pleitnota van [eiseres] ; dat stuk bevat bezwaren tegen de pleitnota van [eiseres] en herhalingen van stellingen in andere processtukken of details waar het hof niet op ingaat. De klacht faalt.

Subonderdeel 2.4.3 klaagt dat het hof ook art. 6 EVRM en 19 Rv heeft miskend door de geweigerde pleitnota ook niet als comparitieproductie te accepteren en [eiseres] evenmin op andere wijze in de gelegenheid te stellen te reageren op de MvA van WU van 36 pagina’s. Daarbij is niet toegestaan over wat een partij nog wenst aan te voeren een prognose te maken en te oordelen dat daarover al genoeg is gesteld. (Schriftelijk) pleidooi is nu juist bedoeld om te reageren op de stellingen en weren van een wederpartij naar aanleiding van eigen stellingen in de memorie van grieven.

Ook deze klacht gaat niet op. Dat het hof een niet toegestane prognose zou hebben gedaan als bedoeld in de klacht, mist feitelijke grondslag. Het gaat hier niet om een prognose over de uitkomst van bewijsleveringen. Het gaat om een oordeel of een partij voldoende gelegenheid heeft gehad (en benut) een bepaald standpunt naar voren te brengen. Het hof heeft dat gemotiveerd aangegeven en dat is niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.4.4 bevat alleen de voortbouwende klacht dat het slagen van één of meer klachten van dit onderdeel ook rov. 5.3 t/m 7 van het tussenarrest en rov. 2.9 t/m 2.14 van het eindarrest raakt. Dat kan gelet op het voorgaande evenmin slagen.

Onderdeel 2.5 behelst een algehele voortbouwende klacht. Het betoogt dat het slagen van één of meer klachten van de voorgaande onderdelen ook rov. 2.9 t/m 4 van het eindarrest raakt. Vanwege de slagende klacht over het WBSO voordeel, treft deze voortbouwende klacht voor wat betreft rov. 2.9 volgens mij doel.

Ik concludeer tot vernietiging en geef Uw Raad in overweging om de zaak zelf af te doen conform het gestelde in 3.35.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G