Rb. Gelderland, 19-02-2014, nr. 230090

wonende te [plaats]

gedaagde

advocaat mr. W.Th.A. Kampschreur te Nijmegen

2. de stichting

[gedaagde sub 2]

gevestigd te Wageningen

gedaagde

advocaat mr. V. van Dijken te Nijkerk

3. [gedaagde sub 3]

wonende te [plaats]

gedaagde

advocaat mr. V. van Dijken te Nijkerk

Partijen zullen hierna WU en, waar afzonderlijke vermelding van gedaagden nodig is, [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het incidenteel vonnis van 6 november 2013

- de antwoordaktes van [gedaagde sub 1] respectievelijk [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .

Ten slotte is weer vonnis bepaald.

2 De verdere beoordeling

De rechtbank blijft bij hetgeen zij in haar in deze zaak gewezen tussenvonnissen heeft overwogen en beslist.

In het tussenvonnis van 10 april 2013 heeft de rechtbank onder 2.11 overwogen dat ten tijde van de eerste comparitie van partijen nog niet was beslist op het beroep van [gedaagde sub 1] tegen het besluit van het College van Bestuur van WU waarbij dat college het bezwaar van [gedaagde sub 1] tegen het ontslagbesluit van 21 juni 2011 ongegrond verklaarde. Ten tijde van het genoemde tussenvonnis had de rechtbank Oost-Nederland op dat beroep echter al wel beslist. Uit haar uitspraak van 7 februari 2013 wordt hier aangehaald:

Met verweerder oordeelt de rechtbank dat eiseres - kort samengevat - met haar handelen of nalaten de destijds toepasselijke Subsidieregeling Innovatievouchers en de intern geldende regels van WU onjuist heeft toegepast. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is vast komen te staan dat eiseres vouchers heeft gebundeld op een wijze die niet overeenstemt met de voorschriften in de Subsidieregeling Innovatievouchers en dat zij de voor rekening van de deelnemende boerenbedrijven blijvende eigen bijdragen onder een onjuiste noemer (goodwillvergoeding) aan hen heeft terugbetaald. Voorts is vast komen te staan, dat eiseres facturen heeft opgesteld voor de aan haar onderzoek deelnemende boerenbedrijven naar een hoogte die haar zelfstandige handelingsbevoegdheid tot € 20.000,- te boven ging.

Verweerder heeft aan het bestreden besluit op basis van het advies van de Bezwarencommissie van 8 november 2011 ten grondslag gelegd, dat het hiervoor beschreven gedrag eiseres volledig moet worden toegerekend en verweten. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen.

De bezwarencommissie overweegt immers onder meer, dat het binnen universiteiten - en nadrukkelijk ook binnen WU - niet ongebruikelijk is dat “creatief” wordt omgegaan met het aanleveren en registreren van gegevens teneinde middelen voor onderzoeken en projecten te genereren (..)

De rechtbank leidt hieruit af, dat WU kennelijk toestaat dat haar werknemers, daar waar dat voor het initiëren of de voortgang van activiteiten noodzakelijk is, regels plooien naar de praktijk en dat die “creativiteit”door WU slechts repressief op haar betamelijkheid wordt getoetst, waarbij overigens niet is gebleken dat WU voorafgaand aan het eventueel treffen van maatregelen ten aanzien daarvan duidelijke en eenduidige kaders aan haar werknemers heeft gesteld of haar afdeling F&C daarover adequaat heeft geïnstrueerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft WU in haar toezichthoudende taak in dezen dan ook volledig gefaald. Verweerder heeft aldus meegewerkt aan de mogelijkheid tot het benutten en in stand houden van “creatieve” constructies als die van eiseres. Daar waar verweerder meent dat eiseres daarbij onbetamelijk heeft gehandeld, is dat eiseres dan ook niet ten volle toe te rekenen of te verwijten.

Dat ligt anders voor wat betreft de overschrijding van de ruimte waarover eiseres mocht beschikken bij het verrichten van financiële transacties. De grens daarvan heeft verweerder in zijn interne regels bekend gemaakt en daarbij uitdrukkelijk gesteld op transacties met een financieel belang tot € 20.000,-. Transacties met een hogere waarde dienden ingevolge die regels via de Parafenkaart-procedure te verlopen, doch aan die verplichting heeft eiseres zich niet gebonden geacht. Met verweerder oordeelt de rechtbank dan ook dat het handelen of nalaten ten aanzien hiervan ten volle aan eiseres dient te worden toegerekend. Hoewel eiseres een eigen verantwoordelijkheid voor het naleven van de regels heeft, vallen deze gedragingen haar naar het oordeel van de rechtbank echter niet ten volle te verwijten. Controle op overschrijding van de bevoegdheidsgrenzen ontbrak immers, omdat WU ook hierop geen effectief toezicht heeft gehouden.

De rechtbank concludeert dat (..) de mate waarin het plichtsverzuim aan eiseres dient te worden toegerekend en haar kan worden verweten beperkter is dan verweerder heeft geoordeeld. Verweerders besluit berust op een onjuiste grondslag. Aan de beoordeling van de proportionaliteit van de sanctie komt de rechtbank gelet op het vorenoverwogene niet toe.

De rechtbank heeft het bestreden besluit op bezwaar vernietigd. WU is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 29 augustus 2013 wordt het volgende aangehaald:

3. Na een voornemen daartoe, waarop betrokkene een reactie heeft gegeven, heeft het college bij besluit van 27 mei 2013 (nader besluit) opnieuw strafontslag verleend wegens zeer ernstig plichtsverzuim, onder verwijzing naar de feiten en gebeurtenissen, die aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd. De raad betrekt het nader besluit, met instemming van partijen, in deze hoger beroepsprocedure.

Het college heeft zich in hoger beroep, samengevat op het standpunt gesteld dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven. Met betrokkene was duidelijk afgesproken dat nieuwe projecten ter controle aan F&C en ter goedkeuring aan de algemeen directeur moesten worden voorgelegd. Nadrukkelijk wordt betwist dat onvoldoende toezicht is uitgeoefend en dat de WU aldus heeft meegewerkt aan de mogelijkheid tot het benutten en in stand houden van creatieve constructies zoals die van betrokkene. De rechtbank heeft ten onrechte de vraag of voldoende toezicht is uitgeoefend betrokken bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van het plichtsverzuim.

Betrokkene betwist in hoger beroep dat zij de subsidieregeling onjuist heeft toegepast. Dit is nimmer in rechte vastgesteld. Evenmin is komen vast te staan dat zij haar zelfstandige handelingsbevoegdheid voor financiële transacties tot € 20.000,- heeft overschreden. Er wordt namelijk niet strikt de hand gehouden aan de parafenkaartprocedure. In feite volstond het dat de projecten met F&C werden afgestemd. Dit heeft zij gedaan, gelet op de e-mailwisseling in november 2009. Er is daarom geen sprake van plichtsverzuim. Verder zijn de financiële gevolgen van het ongevraagde ontslag erg groot. Ook wordt het door reputatieschade ten gevolge van het ontslag praktisch onmogelijk om een vergelijkbare betrekking te vinden. Betrokkene heeft verzocht om schadevergoeding.

(..)

Op basis van de gedingstukken is komen vast te staan dat de betalingen die in opdracht van betrokkene via de afdeling F&C aan de ondernemers zijn verricht, in wezen vergoedingen betreffen van de eigen bijdrage die de ondernemers dienden te betalen in het kader van de subsidieregeling. Uit de brieven die betrokkene aan de ondernemers heeft gezonden en haar eigen aantekeningen, kan worden afgeleid dat betrokkene deze constructie welbewust heeft opgezet. Betrokkene heeft de door haar opgestelde facturen ten behoeve van de uitbetaling aan F&C toegezonden onder vermelding van vergoeding kosten krachtvoer. Betrokkene erkent dat geen sprake was van een vergoeding krachtvoer en heeft verklaard dat dit een goodwillvergoeding betrof. Wat er zij van die laatste benaming, het had betrokkene duidelijk kunnen en moeten zijn dat het hier ging om (terug)betalingen die zich niet met de bewoordingen en de strekking van de subsidieregeling verdragen.

Uit de mailwisseling in november 2009 met J van F&C blijkt niet dat de facturen onder de titel krachtvoervergoeding in overleg met J zijn opgesteld. Betrokkene heeft weliswaar informatie gevraagd aan J, maar heeft nagelaten de door haar gekozen constructie in zijn geheel voor te leggen. Betrokkene heeft J zodanig selectief informatie verschaft, dat het voor J niet duidelijk was en ook niet behoefde te zijn, dat het een constructie betrof welke voorzag in de terugbetaling van de eigen bijdrage aan de betrokken ondernemers.

Voorts heeft betrokkene de constructie niet ter goedkeuring voorgelegd aan de algemeen directeur. Het college heeft terecht betoogd dat betrokkene hiertoe wel was gehouden. In de gespreksnotitie van 6 februari 2007 is vastgelegd dat betrokkene nieuwe projecten ter controle aan F&C en ter goedkeuring aan de algemeen directeur dient voor te leggen. Betrokkene had zich aan deze afspraken moeten houden, temeer omdat aan de constructie grote risico’s verbonden waren voor de WU, gelegen in de mogelijke financiële- en reputatieschade.

Onvoldoende is gebleken dat betrokkene zich diende te houden aan een maximumbedrag van € 20.000,-, voor het verrichten van financiële transacties en dat transacties met een hogere waarde ingevolge die regels via de zogenoemde parafenkaartprocedure dienden te verlopen (..) Dit doet echter niet af aan het oordeel dat betrokkene gehouden was om de constructie in haar geheel voor te leggen aan F&C en voor die constructie instemming te vragen van haar algemeen directeur, mede gelet op de hoge bedragen die met uitvoering van de subsidieregeling waren gemoeid. Daarbij gaat het niet om de afzonderlijke betalingen, maar om het

- voorzienbare - totale financiële belang van het project.

Gelet op 5.2 tot en met 5.5 oordeelt de Raad dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Niet is gebleken dat dit plichtsverzuim niet aan betrokkene is toe te rekenen. Anders dan de rechtbank en met het college wordt geoordeeld dat het onvoldoende uitoefenen van toezicht hier niet kan afdoen aan de toerekenbaarheid van het plichtsverzuim. Of, en zo ja, in welke mate, toezicht is uitgeoefend, dient aan de orde te komen bij de vraag of de straf evenredig is in relatie tot de aard en de ernst van de gedragingen. Uit de toerekenbaarheid volgt dat het college bevoegd was om betrokkene disciplinair te straffen.

De Raad oordeelt dat de opgelegde straf voor onvoorwaardelijk strafontslag niet onevenredig is aan de aard en ernst van het gepleegde plichtsverzuim. Betrokkene functioneerde op hoog niveau in een zeer zelfstandige positie binnen de WU. Aan haar kan worden toegegeven dat van de WU mocht worden verwacht dat meer toezicht werd uitgeoefend. Volgens vaste rechtspraak van de Raad vormt een gebrek aan adequate controle echter geen vrijbrief om zwakke plekken van een systeem te misbruiken. Medewerkers hebben een eigen verantwoordelijkheid jegens hun werkgever, en een gebrek aan controle doet op zichzelf niet af aan de ernst van een geconstateerd plichtsverzuim (..) Overigens is niet gebleken, zoals betrokkene heeft betoogd, dat sprake was van het laten voortbestaan van een cultuur waarin gedragingen als die van betrokkene schering en inslag waren. Voorts wordt in aanmerking genomen dat betrokkene in 2004 eerder is berispt vanwege het overschrijden van haar bevoegdheid en het opnemen van onjuiste informatie in een aanmeldingsformulier. Van een universitair hoofddocent mag worden verwacht dat zij haar werkzaamheden verricht op een wijze die geen risico’s oplevert voor de organisatie. Dat het ongevraagde ontslag ontegenzeggelijk verstrekkende gevolgen voor betrokkene heeft en betrokkene daarom belang heeft bij voortzetting van haar dienstverband, legt dan ook te weinig gewicht in de schaal om het gegeven strafontslag niet evenredig aan het plichtsverzuim te achten.

Uit 5.2 tot en met 5.7 volgt dat het hoger beroep van het college slaagt. Het hoger beroep van betrokkene slaagt niet. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt en het beroep van betrokkene ongegrond moet worden verklaard. Het nader besluit komt eveneens voor vernietiging in aanmerking, omdat daaraan de grondslag is ontvallen.

6. Nu het ontslag stand houdt bestaat er geen ruimte voor vergoeding van de door betrokkene gestelde schade.

[gedaagde sub 1] heeft in de conclusie van antwoord voor haar verweer in de eerste plaats verwezen naar haar stellingen bij ‘de ambtenarenrechter’. Voor het overige heeft zij een beroep gedaan op artikel 1.17 van de toepasselijke CAO Nederlandse Universiteiten (NU), dat in lid 1 bepaalt:

De werknemer die bij de uitoefening van zijn functie schade toebrengt aan de instelling of aan een derde jegens wie de instelling tot vergoeding van die schade is gehouden, is daarvoor niet aansprakelijk, tenzij die schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.

Behalve dat de uitspraak van de administratieve rechter in hoogste instantie formele rechtskracht heeft wat de rechtmatigheid van het aan [gedaagde sub 1] verleende ontslag wegens ernstig plichtsverzuim betreft, acht de rechtbank zich ook gebonden aan de door die rechter verrichte weging van de over en weer gevoerde argumenten die tot dat oordeel hebben geleid. Dit geldt temeer nu [gedaagde sub 1] ook in de onderhavige procedure naar het in de administratiefrechtelijke procedure door haar gevoerde verweer heeft verwezen. Haar in de antwoordakte van 4 december 2013 gemaakte opmerking dat van een behoorlijke feitengaring en -vaststelling niet gesproken kan worden laat de rechtbank voor wat het is, reeds nu een onderbouwing van die stelling ontbreekt.

De rechtbank heeft dus nog te onderzoeken of het aan [gedaagde sub 1] verweten handelen opzet of bewuste roekeloosheid oplevert als in artikel 17 lid 1 CAO NU bedoeld. Naar haar oordeel is dat het geval en volgt het reeds uit de overweging van de Centrale Raad van Beroep dat [gedaagde sub 1] de door haar gekozen constructie waarbij de boeren uiteindelijk geen eigen bijdrage verschuldigd zouden zijn welbewust heeft opgezet. Dat resultaat was in strijd met de subsidieregeling en door haar handelen heeft zij WU welbewust blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de subsidie zou worden teruggevorderd. In de stijl van de door [gedaagde sub 1] zelf gekozen bewoordingen (zie onder meer haar genoemde antwoordakte, onder 5): aannemelijk is dat zij zich ten tijde van haar handelen in strijd met de subsidieregeling moet hebben gerealiseerd dat zij zich daarvan had moeten onthouden in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (de terugvordering van de subsidie).

Bovenstaand handelen van [gedaagde sub 1] is onrechtmatig jegens WU. Zowel de teruggevorderde subsidie (waartegen voor WU redelijkerwijs geen succesvol rechtsmiddel kon openstaan) als de terug in het vermogen van de boeren gevloeide eigen bijdrage zijn daar het gevolg van. Beide vormen een vermogensvermindering voor WU. Het gaat niet aan, zoals [gedaagde sub 1] aanvoert, te zeggen dat zonder de voucherprojecten de schade überhaupt niet zou zijn geleden en dat WU dus eigenlijk geen schade heeft. Dat zou immers ook het geval zijn als WU, om maar een extreme analogie te noemen, zich nooit met plantwetenschappen zou hebben beziggehouden. Los hiervan zijn uit de opbrengst daarvan (de subsidie) in ieder geval de facturen van [gedaagde sub 2] (€ 483.253,-) betaald.

Ook in de meergenoemde antwoordakte voert [gedaagde sub 1] de positie van [naam] van F&C (Finance & Control) van WU ten tonele. In de conclusie van antwoord deed zij dat ook nog ten aanzien van [naam] , in diens hoedanigheid van subsidiespecialist bij WU. De rechtbank ziet niet in hoe hun eventuele handelen of nalaten, indien al laakbaar, de omvang van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] in negatieve zin zou kunnen beïnvloeden. Met enige tegenzin spreekt [gedaagde sub 1] hier van ‘partners in crime’. Indien dat al zo zou zijn leidt dat mogelijk tot meerdere gevallen van plichtsverzuim en daaruit eventueel voortkomende onrechtmatige daden jegens WU; het maakt niet dat dat handelen of nalaten dan aan WU als eigen schuld zou moeten worden toegerekend.

De primaire vorderingen onder 1, 2 en 3 zijn dus jegens [gedaagde sub 1] toewijsbaar.

De vorderingen tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn niet aanstonds duidelijk. Uit de dagvaarding wordt hier in dit verband geciteerd:

89. Voor [gedaagde sub 3] geldt dat hij volledig op de hoogte was van de terugbetaling door [gedaagde sub 1] van de eigen bijdragen aan de melkveehouders en dat hij dit zelfs mede heeft vorm gegeven, althans hierover correspondentie heeft gevoerd met zijn accountant (..) Dit, terwijl [gedaagde sub 3] , ook vanwege eerdere voucheronderzoeken, op de hoogte was van de vigerende regelgeving ter zake het voucheronderzoek. Hiermee heeft [gedaagde sub 3] willens en wetens meegewerkt aan het omzeilen door zijn partner, [gedaagde sub 1] , van deze regelgeving, althans heeft [gedaagde sub 3] dit laten gebeuren, en is hij, althans [gedaagde sub 2] , daarmee naast [gedaagde sub 1] , hoofdelijk aansprakelijk voor de ten gevolge hiervan door WU geleden en nog te lijden schade.

90. Voorts heeft [gedaagde sub 3] , althans [gedaagde sub 2] , misbruik gemaakt van het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] en zich op grond hiervan (..) verrijkt, hetgeen tevens als onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd (..)

91. Ondanks dat [gedaagde sub 3] uit hoofde van eerdere voor WU uitgevoerde opdrachten op de hoogte was van de formele procedure van WU ter zake het sluiten van overeenkomsten, heeft hij namens [gedaagde sub 2] rechtstreeks aan [gedaagde sub 1] een offerte gezonden. [gedaagde sub 1] heeft naar aanleiding van deze offerte, zonder hiervoor toestemming te vragen aan de directie, de werkzaamheden uitbesteed aan [gedaagde sub 2] voor een bedrag van

€ 483.253,-, exclusief BTW. Derhalve heeft [gedaagde sub 2] uitsluitend op grond van deze offerte aan WU gefactureerd en betaald gekregen. Nog ernstiger maakt het dat [gedaagde sub 3] wist dat voor WU het risico bestond dat Agentschap NL de subsidie, waarvan de werkzaamheden van [gedaagde sub 2] werden betaald, op grond van de terugbetaling door [gedaagde sub 1] van de eigen bijdragen aan de boeren, niet zou uitbetalen aan WU c.q. van WU zou terugvorderen.

Dit risico heeft zich verwezenlijkt waardoor het bedrag dat aan [gedaagde sub 2] is betaald een directe schadepost is gebleken. Schade waarvoor WU, naast [gedaagde sub 1] , tevens [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk houdt.

(..)

98. De drie gedaagden zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de door WU, als gevolg van de onrechtmatigheden die tijdens de uitvoering van 138 kennisoverdrachtprojecten hebben plaatsgevonden, geleden schade ex art. 6:166 BW (..)

99. (..) [gedaagde sub 1] (..) heeft een onrechtmatige daad gepleegd jegens WU. Buiten dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] op de hoogte waren van deze onrechtmatige daad heeft [gedaagde sub 3] (..) haar hierin zelfs actief ondersteund, ondermeer door via de accountant de mogelijkheden te onderzoeken voor voornoemd onrechtmatig handelen. [gedaagde sub 2] heeft van het betreffend onrechtmatig en onbevoegd handelen willens en wetens geprofiteerd. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn derhalve actief bij deze kwestie betrokken en in die zin hoofdelijk aansprakelijk voor hun gezamenlijk optreden.

Hoewel het begin van het geciteerde betoog erop lijkt te wijzen dat WU [gedaagde sub 3] althans [gedaagde sub 2] wegens zelfstandige onrechtmatige daden aansprakelijk wil houden, mondt het uit in een aansprakelijkheid in groepsverband. Blijkens de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben zij het ook zo begrepen. Hier is derhalve uitsluitend de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW aan de orde.

Het betoog van WU veronderstelt dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] (via [gedaagde sub 3] ) er ten tijde van de door [gedaagde sub 1] gepleegde onrechtmatige handelingen van op de hoogte waren dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig handelde door in strijd met de subsidieregeling de eigen bijdrage aan de boeren terug te betalen. Die kennis had [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] ervan behoren te weerhouden om met WU te contracteren en al helemaal om [gedaagde sub 1] bij het uitvoeren van haar constructie (via de accountant van [gedaagde sub 2] ) fiscaal advies te geven, aldus WU. Het is in beginsel aan WU om voldoende feiten te stellen - en deze bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen - waaruit de hier bedoelde wetenschap kan volgen.

WU heeft in dit verband gewezen op e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde sub 3] met de accountant van [gedaagde sub 2] , Waverijn, waarbij [gedaagde sub 3] Waverijn op 4 mei 2010 schrijft:

Graag wil ik u een korte vraag inzake BTW voorleggen. Het gaat over onderstaand voorbeeld.

Bedrijf 1 heeft van ons een samengestelde factuur ontvangen met onderzoekskosten gemaakt voor elk van 10 bedrijven a 100 euro. De factuur was 1000 + 19% = 1190.

Bedrijf 1 heeft 190 euro via de fiscus ontvangen.

Elk bedrijf had een kennisvoucher t.w.v. 75 euro, en moest zelf 25 euro betalen. Wij hebben dus 10 x 75 euro via de vouchers ontvangen. Bedrijf 1 moest ons dus nog 1190 - 750 = 440 (250+190) betalen en heeft dit gedaan.

Wij hebben de 190 euro weer afgedragen aan de fiscus.

Tot zover hebben wij geen vragen.

De vraag betreft de onderlinge afrekening tussen bedrijf 1 en de andere bedrijven. Zij hadden onderling ook nog geld te verrekenen en betaling is gebundeld:

Bedrijf 1 heeft een bijboeking ontvangen van bedrijf 2 van 225 euro met als aanduiding ‘9 x 25 eigen bijdrage’.

Hieraan lag geen factuur ten grondslag.

De vraag is, moet bedrijf 1 dat nog melden in de boekhouding?

Moet hierover BTW worden afgedragen door bedrijf 1?

Naar het oordeel van de rechtbank kan de zin waarin gesproken wordt over ‘9 x 25 eigen bijdrage’ bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat [gedaagde sub 3] er toen van op de hoogte was dat de grote voucher projecten zonder de eigen bijdrage van de boeren waren/werden uitgevoerd. In het geschetste voorbeeld was de eigen bijdrage immers al betaald waarna er onder dezelfde noemer een - verhoudingsgewijs - even grote bijboeking volgt. In de conclusie van antwoord (onder 72) verdedigen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] dat het bedrag dat in het voorbeeld is voldaan tevoren door bedrijf 1 van de boeren 2 t/m 10 was ontvangen. De rechtbank constateert echter dat in het voorbeeld de bijboeking voor alle negen boeren wordt ontvangen van bedrijf 2, terwijl ook de gebruikte voltooid tegenwoordige tijd suggereert dat het in feite om een terugboeking gaat.

De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat de hiermee geïmpliceerde wetenschap niet al eerder bij [gedaagde sub 3] bestond. Het bovenstaande leidt de rechtbank dan ook tot het ‘voorshandse’ oordeel dat die wetenschap vaststaat. Daarvan uitgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 3] , die geacht moet worden op de hoogte te zijn van de subsidieregeling, [gedaagde sub 2] de overeenkomst met WU niet had mogen doen aangaan.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben echter uitdrukkelijk bewijs aangeboden van het feit dat zij geen wetenschap hebben gehad van onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] jegens WU. Dit tegenbewijs staat van rechtswege vrij. De rechtbank zal hen daarom tot het leveren daarvan toelaten.

De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

De rechtbank

laat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] toe tot het leveren van bewijs als onder 2.16 bedoeld,

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 maart 2014 voor uitlating door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,

bepaalt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,

bepaalt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden mei tot en met augustus 2014 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald,

bepaalt dat deze getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. R.J.J. van Acht in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,

bepaalt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en aan WU moeten toesturen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2014.

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: 230090 / HA ZA 12-353

Vonnis van 10 april 2013

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

WAGENINGEN UNIVERSITEIT

zetelend te Wageningen

eiseres

advocaat mr. P.S. Jonker te Rotterdam

tegen

1. [gedaagde 1]

wonende te [woonplaats]

gedaagde

advocaat mr. W.Th.A. Kampschreur te Nijmegen

2. de stichting

[gedaagde 4]

gevestigd te Wageningen

gedaagde

advocaat mr. V. van Dijken te Nijkerk

3. [gedaagde 3]

wonende te [woonplaats]

gedaagde

advocaat mr. V. van Dijken te Nijkerk

Partijen zullen hierna WU en, waar afzonderlijke vermelding van gedaagden nodig is, [gedaagde 1] , [gedaagde 4] en [gedaagde 3] worden genoemd.

1 De procedure

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 5 september 2012

- het proces-verbaal van comparitie van partijen

- de akte uitlaten van WU, de akte uitlating van [gedaagde 1] en die van [gedaagde 4] en [gedaagde 3] .

1.2 Vervolgens is vonnis bepaald. De rechter die dit vonnis wijst is een andere dan ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden.

2 De feiten

2.1 [gedaagde 1] was sinds april 1991 werkzaam bij WU, laatstelijk in de functie van universitair hoofddocent binnen het Departement Plantwetenschappen van de Plant Sciences Group (PSG). Zij heeft in de uitoefening van haar functie onder meer onderzoek verricht naar vetzuurpatronen in melk van veedieren en de invloed hiervan op de kwaliteit van de melk. De kennis die uit dat onderzoek voortvloeide heeft [gedaagde 1] onder meer ingezet bij de uitvoering van door de overheid gesubsidieerde zogenaamde kennisoverdrachtenprojecten. [gedaagde 3] is de levenspartner van [gedaagde 1] . [gedaagde 3] is ook bestuurder, voorzitter en penningmeester van [gedaagde 4] . [gedaagde 4] houdt zich onder meer op commerciële basis bezig met onderzoek op het gebied van [gebied].

2.2 De onder 2.1 genoemde kennisoverdrachtprojecten vinden hun grondslag in de Subsidieregeling innovatievouchers, een ministeriële regeling van 27 april 2006 (hierna: de regeling), met als doel stimulering van kennisuitwisseling tussen ondernemingen uit het midden- en kleinbedrijf (MKB) en kennisinstellingen. Volgens artikel 1 lid 1 onderdeel d van de regeling wordt onder een kennisoverdrachtproject verstaan een door een kennisinstelling verrichte activiteit, bestaande uit het beantwoorden van een toepassingsgerichte kennisvraag van een ondernemer met een naar verwachting nuttig gevolg voor de economie. Volgens artikel 2 lid 1 van de regeling verstrekt de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister) op aanvraag een zogenaamde grote innovatievoucher aan een MKB-ondernemer, die een kennisoverdrachtproject wil laten uitvoeren. Onder een grote innovatievoucher verstaat de regeling in artikel 1, lid 1, onder e:

“een op grond van artikel 2, eerste lid (..) door de minister aan een ondernemer afgegeven document, dat deze ondernemer kan inleveren bij een kennisinstelling ten behoeve van de uitvoering van een kennisoverdrachtproject waarbij van de ondernemer een eigen bijdrage verlangd wordt”

Volgens artikel 7 van de regeling verstrekt de minister op aanvraag een subsidie aan een kennisinstelling die een kennisoverdrachtproject heeft uitgevoerd en in verband daarmee een of meer geldige innovatievouchers overlegt. Volgens artikel 8 van de regeling bedraagt de subsidie tweederde deel van het bedrag van de door de kennisinstelling voor het kennisoverdrachtproject gemaakte kosten maar niet meer dan € 5.000,- per grote innovatievoucher.

2.3 In 2008 heeft [gedaagde 1] namens (de meeste van) 138 boerenbedrijven grote innovatievouchers aangevraagd om voor elk van die bedrijven te onderzoeken hoe de kwaliteit van de door die bedrijven geproduceerde melk zou kunnen worden verbeterd, een en ander onder meer met het oog op de gehalten daarin van de meervoudig onverzadigde vetzuren CLA en omega-3. Vervolgens heeft [gedaagde 1] de van de 138 ondernemers ontvangen innovatievouchers ingediend bij Agentschap NL, dat deel uitmaakt van het ministerie van Economische Zaken. De vouchers zijn hoofdzakelijk gebundeld, vrijwel steeds per tien, ingediend. Naar aanleiding daarvan is € 689.500,- aan subsidie aan WU uitbetaald. WU heeft in de periode juni 2009 - februari 2010, ook weer gebundeld en gericht aan één boerenbedrijf per bundel, facturen gezonden ter voldoening van de gezamenlijke eigen bijdrage van die bundel.

2.4 Bij brief van 16 september 2008 heeft [gedaagde 3] namens [gedaagde 4] [gedaagde 1] offerte gedaan tot het “assisteren in de komende onderzoeken inzake monstercollectie van melkveebedrijven”. Bij brief van 24 september 2008 heeft [gedaagde 1] namens WU de offerte aanvaard. [gedaagde 4] heeft vanaf april 2008 tot januari 2009 monsters genomen, geanalyseerd en verwerkt. Per boerenbedrijf heeft [gedaagde 4] daarvoor bij WU € 3.750,- in rekening gebracht, in totaal € 483.253,- exclusief BTW.

2.5 In de administratie van WU bevinden zich 14 door [gedaagde 1] opgestelde en geaccordeerde facturen van december 2009 en januari 2010. De facturen zijn steeds aan één boerenbedrijf gericht. Zij luiden steeds:

“Betreft uw betaling voor de groep deelnemende bedrijven, inzake onderzoek ureumgehalten.

Vergoeding kosten krachtvoer 25.200 euro

Totaal 25.200 euro”

Daarop is telkens met de hand bijgeschreven: “tlv lumpsum 876”.

WU heeft deze facturen voldaan.

2.6 In de administratie van WU bevinden zich tevens door [gedaagde 1] opgestelde brieven (van omstreeks dezelfde tijd) aan dezelfde boerenbedrijven. Uit een van die brieven, die door WU is overgelegd, wordt geciteerd:

“Geachte heer (..),

U hebt afgelopen jaren deelgenomen aan ons onderzoek naar ureumgehalten in relatie tot krachtvoer samen met een groep melkveebedrijven. Wij hebben uw factuur ontvangen voor gemaakte kosten voor krachtvoeraankoop in 2008 en 2009 (..)

U hebt een vergoeding voor krachtvoer gekregen van 25.200 euro voor 9 bedrijven plus uw eigen bedrijf.

De eerste 8 bedrijven (volgen de namen daarvan, rechtbank)

en uzelf moeten elk nog 2500 euro eigen bijdrage voldoen voor het onderzoek naar melkvetzuren, wat voor u is betaald door (..) (een ander boerenbedrijf, dat niet bij de eerste 8 bedrijven staat genoemd, rechtbank), zie kopie gebundelde factuur. Voor die 8 bedrijven kunt u dit voor hun doen, door het meteen te verrekenen met hun krachtvoervergoeding. Dat kan dan in 1 keer, om administratieve rompslomp te vermijden.

Wilt u svp 22,500,- euro overmaken aan (..) met vermelding van ‘vergoeding krachtvoer’.

Wilt u svp 2600,- euro overmaken aan (..) (een bedrijf dat niet bij de eerste 8 bedrijven staat genoemd, rechtbank)

U houdt dan nog een onkostenvergoeding over (..)”

2.7 Agentschap NL heeft op 3 december 2010 bij WU een onderzoek uitgevoerd naar “de aanvaardbaarheid van de voor vaststelling ingediende vouchers”. Het desbetreffende rapport van 22 april 2011 concludeert tot terugvordering van de verstrekte subsidie op thans overigens niet meer relevante gronden. Bij besluit van 26 mei 2011 heeft Agentschap NL de subsidie voor de 138 projecten op nihil gesteld en de verstrekte subsidie teruggevorderd.

2.8 Naar aanleiding van dit besluit heeft WU op 26 april 2011 overleg gevoerd met [gedaagde 1] . Daarna heeft op 4 mei 2011 een hoorzitting plaatsgevonden, na afloop waarvan [gedaagde 1] met onmiddellijke ingang op non-actief is gesteld. WU heeft verder onderzoek ingesteld naar het handelen van [gedaagde 1] in verband met de kennisoverdrachtprojecten. Daarna heeft WU bij brief van 31 mei 2011 [gedaagde 1] bericht voornemens te zijn haar disciplinair te ontslaan op grond van ernstig tot zeer erntig plichtsverzuim. [gedaagde 1] heeft haar zienswijze met betrekking tot dit besluit tijdens een hoorzitting op 7 juni 2011 ten overstaan van een door het College van Bestuur van WU gemandateerde commissie (hierna: de commissie) kenbaar gemaakt. De commissie heeft op 17 juni 2011 advies uitgebracht.

2.9 Bij besluit van 21 juni 2011 heeft het college van bestuur van WU [gedaagde 1] met onmiddellijke ingang ongevraagd ontslag verleend wegens ernstig plichtsverzuim. In het besluit wordt verwezen naar het advies van de commissie:

“De commissie is van mening dat u willens en wetens heeft gehandeld in strijd met de subsidieregels door elk van de bij het grote voucher project betrokken boeren de eigen bijdrage terug te betalen. U heeft daarbij bewust de medewerkers van F&C (Finance & Control, rechtbank) misleid.

Dat u zich bewust was van het feit dat het hier ging om een terugbetaling van de eigen bijdrage aan de boeren en de strijdigheid hiervan met de subsidieregels (artikel 5.9 Regeling van de Minister ven EZ d.d. 3 december 2008, nr. WJZ/8187683 houdende de vaststelling van subsidie-instrumenten op het terrein van innoveren (Subsidieregeling innoveren), blijkt volgens de commissie, uit uw uitgebreide (schriftelijke) uiteenzetting aan de boeren, alsook uit uw eigen aantekeningen. De commissie acht het gezien het onderling verband tussen alle aanwezige stukken, ongeloofwaardig dat de betreffende aantekeningen betrekking zouden hebben op een ander nooit tot stand gekomen project, zoals door uw raadsman wordt gesteld bij brief van 16 juni 2011.

U heeft daarbij voorafgaand aan het omvangrijke project geen overleg gevoerd met en/of toestemming gevraagd aan de algemeen directeur (..)

Door uw handelswijze, mede ook gezien de bij u bekende systematiek binnen de organisatie, was de directe van PSG niet eerder op de hoogte van hetgeen zich werkelijk afspeelde.”

2.10 Bij uitspraak van 11 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem het verzoek van [gedaagde 1] tot schorsing van het ontslagbesluit en het verzoek tot wedertewerkstelling met doorbetaling van salaris afgewezen.

2.11 Bij besluit van 21 november 2011 heeft het College van Bestuur van WU het bezwaar van [gedaagde 1] tegen het besluit van 21 juni 2011 ongegrond verklaard. Daartegen heeft [gedaagde 1] beroep ingesteld. Ten tijde van de comparitie van partijen was daarop nog niet beslist.

2.12 Bij besluit op bezwaar van 30 januari 2012 heeft Agentschap NL haar besluit tot nihilstelling en terugvordering van de subsidie gehandhaafd, maar de grondslag daarvoor gewijzigd. Uit het besluit op bezwaar wordt het volgende geciteerd:

“Uit artikel 1, onder e, artikel 8, eerste lid van de Regeling en de toelichting hierop blijkt dat de subsidie voor de grote innovatievoucher tweederde deel van het bedrag van de door de kennisinstelling gemaakte kosten (..) bedraagt en dat voor 1/3e deel van de projectkosten een eigen bijdrage door de ondernemer verlangd wordt. Omdat ik van verschillende ondernemers had vernomen dat deze eigen bijdrage mogelijk niet door de ondernemers betaald is, heb ik u gevraagd hierop te reageren. Op 24 januari 2012 hebt u per brief bevestigd dat de ondernemers in eerste instantie de kosten voor het project betaald hebben, maar dat u deze kosten hebt terugbetaald aan de ondernemers. Dit is in strijd met de Regeling en de doelstelling daarvan.”

2.13 Bij brief van 12 maart 2012 heeft WU gedaagden aansprakelijk gesteld voor, kort gezegd, de schade die WU door de terugbetaling van de eigen bijdrage, de terugvordering van de subsidie en de betaling aan [gedaagde 4] heeft geleden. Voorts heeft zij ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] conservatoire beslagen doen leggen.

3 Het geschil

3.1 Volgens WU heeft [gedaagde 1] zich schuldig gemaakt aan onrechtmatige handelingen, die voor WU tot ernstige schadelijke gevolgen hebben geleid (dagvaarding, onder 3). De onrechtmatigheid van het handelen van [gedaagde 1] bestaat volgens WU voornamelijk hierin dat zij door middel van door haarzelf opgestelde ‘fake’ facturen gelden heeft doen overmaken naar de betrokken melkveehouders (dagvaarding, onder 82). De schade begroot WU op (€ 689.500,- (de teruggevorderde subsidie) plus € 340.300,- (de terugbetaalde eigen bijdrage) is) € 1.029.800,- (dagvaarding, onder 60).

3.2 Volgens WU waren [gedaagde 3] en [gedaagde 4] op de hoogte van het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] en hebben zij er tevens actief aan bijgedragen, op grond waarvan [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die hierdoor aan WU is toegebracht (dagvaarding, onder 5).

Voor zover [gedaagde 4] en [gedaagde 3] geen onrechtmatige daad hebben gepleegd stelt WU dat zij

€ 483.253,- (exclusief BTW) uit hoofde van een onbevoegd door [gedaagde 1] aan [gedaagde 4] gegeven opdracht - en derhalve onverschuldigd - aan [gedaagde 4] heeft betaald (dagvaarding, onder 6).

3.3 Op grond hiervan vordert WU:

primair

hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling aan WU van € 1.029.800,-, met rente en kosten,

subsidiair

1. veroordeling van [gedaagde 4] tot betaling aan WU van € 483.253,- exclusief BTW, derhalve

€ 575.071,07 inclusief BTW, met rente en kosten,

2. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] tot betaling aan WU van

(€ 1.029.800,- min € 575.071,07 is) € 454.728,93, met kosten.

3.4 Gedaagden voeren gemotiveerd verweer.

4 De beoordeling

4.1 Zoals onder 1.2 al is overwogen is de rechter die dit vonnis wijst is een andere dan ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden. Mede gelet op het gewicht van de zaak, de complexiteit ervan en de omstandigheid dat de rechter die dit vonnis wijst zich zelfstandig een oordeel over de zaak moet vormen, daarbij in acht nemend hetgeen hij zelf ter zitting heeft geconstateerd naar aanleiding van de vragen die hem restten na lezing van het dossier, ziet de rechtbank aanleiding opnieuw een comparitie van partijen te gelasten. Daarbij dient in ieder geval aan de orde te komen de plaats van het ‘project’ in het kader waarvan de vouchers zijn aangevraagd, de rol van [gedaagde 1] in dit verband, ook ten opzichte van [gedaagde 4] , de geldstromen die in het kader van het project hebben plaatsgevonden, de schade van WU en de vorderingen in relatie daartoe, en het verloop van de ontslagprocedure. Tevens dient WU productie 16 bij de dagvaarding te overleggen, deze ontbreekt in de akte overlegging producties waarover de rechtbank beschikt. De comparitie zal behalve het verkrijgen van inlichtingen tevens ten doel hebben te bezien of tussen partijen alsnog een schikking kan worden bereikt. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten. Aan partijen wordt verzocht stukken waarop zij tijdens de comparitie een beroep willen doen, uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe te zenden.

4.2 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5 De beslissing

De rechtbank

beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. R.J.J. van Acht in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,

bepaalt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] dan in persoon moeten verschijnen en WU vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 april 2013 voor het opgeven van de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2013, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,

bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,

bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,

wijst partijen er op, dat voor de zitting een dagdeel zal worden uitgetrokken,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2013.