HR, 28-03-2014, nr. 13/02905

LBF heeft een uit vijf onderdelen bestaand cassatiemiddel voorgedragen.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 heeft betrekking op de rov. 1 en 6 uit de bestreden beschikking van de rechter-commissaris. In rov. 6 beslist de rechter-commissaris dat de kosten, die in de door DK/DB ingediende declaratie onder A. en C. worden vermeld, ten laste van de boedel vergoed kunnen worden. In het onderdeel wordt erover geklaagd dat de rechter-commissaris in rov. 1 bij de afwijzing van het verzoek van LBF feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen, die volgens LBF door partijen niet zijn gesteld. Die feiten worden in onderdeel 1, sub a t/m e genoemd. Daarmee heeft de rechter-commissaris, aldus LBF in strijd met artikel 128 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao (WBRvC) gehandeld. De rechter-commissaris heeft verder de in rov. 1 in aanmerking genomen feiten en omstandigheden laten meewegen bij zijn afwijzing in rov. 6 van het verzoek van LBF, zodat deze afwijzing op een ondeugdelijke grondslag rust. In dit laatste is met name het belang van onderdeel 1 gelegen.

Allereerst rijst de vraag of de in rov. 1 vermelde feiten die LBF in onderdeel 1 aanmerkt als door partijen niet aangevoerd, wel door de rechter-commissaris in aanmerking zijn genomen bij zijn oordeel in rov. 6 dan wel daarbij een relevante rol hebben gespeeld.

In de eerste alinea van rov. 6 wordt vermeld wat uit het in rov. 1 overwogene volgt. In dat wat volgt wordt geen melding gemaakt van die specifieke feiten en omstandigheden uit rov. 1 die in onderdeel 1, sub a t/m e, worden genoemd als zijnde niet door partijen gesteld en daardoor door de rechter-commissaris in strijd met artikel 128 WBRvC althans in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor en daardoor in strijd met de goede procesorde in aanmerking genomen. Wat in de eerste alinea van rov. 6 naar voren wordt gebracht, heeft betrekking op het belang van de activiteiten die aan de kant van DK/DB zijn ontplooid (doorbreken van de met betrekking tot de verificatie van de LBF vordering ontstane impasse) en de inhoud van die activiteiten (onderzoek naar de financiële en juridische aspecten van de LBF vordering; overleg in de vergadering van crediteuren). Niet kan worden gezegd dat de rechter-commissaris het belang en de inhoud van die activiteiten slechts heeft kunnen aannemen door mede in aanmerking te nemen die feiten en omstandigheden uit rov. 1 die in onderdeel 1, sub a t/m e, worden genoemd. Van dat belang en die inhoud blijkt reeds in voldoende mate uit wat door partijen met zoveel woorden ten overstaan van de rechter-commissaris is opgemerkt. Zie de na te melden passages uit de na te noemen ten overstaan van de rechter-commissaris uitgewisselde processtukken:

a. het inleidend verzoekschrift van LBF, p. 5:

“(…) Omdat de vordering derhalve bestond uit een zeer groot aantal deelvorderingen en voorts kwesties speelden rond de waardering van die deelvorderingen was het vaststellen van de precieze hoogte van de vordering een zeer gecompliceerde kwestie waarover langdurige onderhandelingen zijn gevoerd. (…) Intussen hadden Curatoren de rechter-commissaris verzocht om een datum voor de verificatievergadering te bepalen. De rechter-commissaris had vervolgens bepaald dat die verificatievergadering zou plaatsvinden op 3 mei 2012. Mede gezien het feit dat voor de verificatievergadering nog te veel onzekerheid bestond omtrent de (omvang van de) vordering van LBF, is deze op het laatste moment afgeblazen. LBF heeft toen een verzoek gedaan tot het instellen van een voorlopige crediteurencommissie; deze is bij beschikking van 11 mei 2012 benoemd, waarbij LBF, LOTC en DK/DB tot leden zijn benoemd. (…)”

b. het inleidend verzoekschrift van LBF, p. 8:

“(…) Curatoren meenden dat ten aanzien van de advisering door de voorlopige crediteurencommissie over de schikking een impasse was ontstaan, en zij stelden daarom voor dat zij de rechter-commissaris zouden verzoeken om toestemming om de betreffende kosten te voldoen. (…)”

c. de brief van de curatoren aan de rechter-commissaris van 26 april 2013, p. 2:

“(…) Derde-crediteuren en met name de houders van certificates en warrants hadden er (…) alle belang bij om de door LBF ingediende claim “goed tegen het licht te kunnen houden”, zeker nu er ook tussen curatoren en LBF omtrent de aard en omvang van de LBF claim een impasse was ontstaan en curatoren overwogen die claim bij gebreke van een regeling te betwisten met alle gevolgen voor de (timing van tussentijdse) uitdelingen door de LBS-boedel van dien.

Dat deze zorgen en vragen aangaande de door LBF bij curatoren ingediende claim niet alleen bij DK en DB, maar ook bij een grote groep van andere houders van LBS certificates en warrants speelden, is curatoren al vrijwel vanaf het begin van het faillissement gebleken. Het betreft hier met name de groep van sophisticated beleggers/investeerders (banken en hedge funds) met wie curatoren over de jaren meerdere malen per jaar in gesprek zijn geweest omtrent de stand van zaken in het faillissement. Voor curatoren was het dan ook al snel duidelijk, dat er voor deze groep van LBS crediteuren een zo transparant mogelijke procedure voor de verificatie van de LBF-claim moest komen. Mede daarom vonden curatoren het in dat kader ook goed, indien juist iemand uit deze groep van LBS-crediteuren de taak op zich zou nemen om naast curatoren (de aard en omvang van) de LBF claim op zijn juistheid te verifiëren. Bijkomend voordeel zou dan ook nog zijn, dat een door zo’n betrokken crediteur uitgevoerde verificatie een op die basis afgegeven akkoord op de LBF claim een positieve weerslag zou hebben op de houding van de overige houders van LBS certificates en warrants ten opzichte van (de acceptatie van) de LBF claim. Met het oog op de niet onaanzienlijke kans op betwisting met alle risico’s en gevolgen van dien had ook LBF dus bij zo’n verificatie een eminent belang.

De problemen, waar derde-crediteuren als DK en DB (en hun adviseurs) met name tegen aanliepen, waren (i) enorme informatieachterstand aangaande de juridische en - belangrijker nog - financiële positie van LBF ten opzichte van LBS en vice versa en (ii) toegang krijgen tot de benodigde informatie om een deugdelijke analyse van die posities over en weer te kunnen maken. Daar moesten zij ten opzichte van intercompany crediteuren als LBF (en LBHI/LOTC), maar ook curatoren in relatief korte tijd een enorme inhaalslag zien te maken.

Tegen deze achtergrond moet dan ook de deelname van DK (en indirect ook DB) mede als vertegenwoordiger en belangenbehartiger van de aanzienlijke groep derde-crediteuren van LBS aan de voorlopige crediteurencommissie en haar latere verzoek tot vergoeding van de werkelijk door DK en DB mede ten behoeve van die aanzienlijke groep van LBS derde-crediteuren gemaakte en nog te maken expenses for the Advisors (as defined in the LBS creditors’committee rules) (…) en mijn verzoek aan u van 8 november 2012 (…) gezien worden.”

d. de brief van DK/DB aan de rechter-commissaris van 26 april 2013:

“3.4 (…). DK/DB en haar juridische adviseur zijn al in een zeer vroeg stadium betrokken geweest bij dit faillissement.

De juridische adviseurs van DK/DB zijn echter pas vanaf eind februari 2012 ingeschakeld teneinde inzicht te krijgen in twee kwesties, te welen (i) waarom slagen de Curatoren en LBF er niet in om de LBF/LBS intercompany vordering onderling vast te stellen en (ii) wordt die vordering überhaupt wel op een correcte wijze vastgesteld, dit ook gelet op het feit dat DK/DB (en ook andere schuldeisers) het recht hebben de LBF/LBS intercompany vordering te betwisten.”(2.)

e. de reactie van de Curatoren van 24 mei 2013 op de repliek van LBF, p. 1 en 2:

“(…) [D]e LBS-crediteurencommissie [is] in het leven […] geroepen nadat een impasse was ontstaan tussen LBF en de LBS curatoren met betrekking tot de door LBF ingediende voorwaardelijke vordering van circa USD 12 miljard en de onvoorwaardelijke vordering van USD 4.6 miljard. Het voornaamste en wellicht enige doel van de LBS crediteurencommissie was het forceren van een doorbraak in de gesprekken tussen LBF en de LBS curatoren met betrekking tot genoemde vorderingen. Teneinde deze doorbraak te forceren was het zonder enige twijfel van het grootste belang dat ook DK/DB de aard en omvang van deze vorderingen op onafhankelijke wijze kon verifiëren. Ook in dat kader dienen derhalve de werkzaamheden door de door DK/DB ingeschakelde adviseurs en de daaraan direct gerelateerde kosten gezien en beoordeeld te worden.”

Gezien het voorgaande dient, zo komt het voor, het ervoor te moeten worden gehouden dat in rov. 6 de in onderdeel 1, sub a t/m e genoemde specifieke feiten en omstandigheden geen rol hebben gespeeld. Nu in onderdeel 1 van het tegendeel wordt uitgegaan, treft het onderdeel reeds geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag of belang.

Verder stuiten de klachten over strijd met artikel 128 lid 1 WBRvC en strijd met het beginsel van hoor en wederhoor ook nog af op de wettelijke regeling van de behandeling door de rechter-commissaris van een verzoek als bedoeld in artikel 65 CFb en op de aard van die procedure.

In de eerste volzin van artikel 128 lid 1 WBRvC is bepaald: “Tenzij uit de wet anders voortvloeit, legt de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag, die in het geding te zijner kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van deze en volgende afdelingen zijn komen vast te staan. Voor een beroep op strijd van de bestreden beschikking van de rechter-commissaris met artikel 128 WBRvC lijkt echter geen ruimte te zijn. Dat artikel is opgenomen in afdeling 4 van titel 2 van boek 1 WBRvC. Omtrent deze afdeling 4 is in artikel 429j WBRvC – opgenomen in boek 1, titel 10: ‘De rechtspleging in zaken waarin een beschikking wordt gegeven’ – bepaald dat zij van overeenkomstige toepassing is, tenzij de aard van de procedure zich hiertegen verzet. In artikel 270 lid 2 CFb is evenwel bepaald: “Boek 1, Titel 10 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is niet van toepassing op verzoeken ingevolge deze landsverordening.” (3.)(4.)

Verder, procedures zoals die naar aanleiding van een verzoek als bedoeld in artikel 65 CFb – overeenkomend met het Nederlandse artikel 69 Fw – worden gekenmerkt door hun eigen aard. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat dergelijke procedures eenvoudig, snel en informeel zijn en slechts met weinig waarborgen zijn omgeven.(5.) Zo hoeven verzoekers niet in de gelegenheid te worden gesteld om op het verweerschrift van de curator te reageren.(6.) Ook met deze eigen aard van de procedure naar aanleiding van een verzoek als in artikel 65 CFb strookt het niet om de rechter-commissaris bij zijn beslissing op het verzoek gebonden te achten om (strikt) toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 128 lid 1 WBRvC en aan het beginsel van hoor en wederhoor.

Gelet op het voorgaande treft onderdeel 1 geen doel.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 bevat over drie subonderdelen verdeelde klachten met betrekking tot rov. 6.

In subonderdeel 2.1 wordt erover geklaagd dat onjuist en/of onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is het oordeel in rov. 6 dat de in de declaratie van 13 maart 2013, sub A. en C., genoemde kosten vallen onder de kosten waarvan DK/DB uit de faillissementsboedel een vergoeding kunnen vorderen, voor zover dat oordeel stoelt op de in rov. 6 genoemde omstandigheden:

( a) dat de inbreng van DK en DB als vertegenwoordiger van de grootste groep noteholders van het grootste belang was om uit de (door de rechter-commissaris bedoelde) impasse te geraken;

( b) dat de overtuiging van DK en DB van de juistheid van de vordering van LBF relevant was (zou kunnen zijn) voor het draagvlak van de verificatie van de vordering van LBF; en

( c) dat de adviseurs van DK en DB in korte tijd een grote kennisachterstand ten opzichte van LBF en de curatoren moesten inlopen.

Subonderdeel 1 treft reeds hierom geen doel, omdat niet nader wordt toegelicht waarom het daarin bestreden oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Die nadere toelichting zou op zijn plaats zijn, gelet op wat hieronder in 2.9 nog wordt opgemerkt.

Rov. 6 moet worden bezien in samenhang met rov. 2. In deze laatste rechtsoverweging vermeldt de rechter-commissaris onder verwijzing naar rov. 1 de achtergrond en de bedoelingen van het verzoek van de Curatoren van 8 november 2012 om door DK en DB aan te wijzen adviseurs in te schakelen tegen een vergoeding van maximaal USD 750.000,- en diens instemming met dat verzoek op 9 november 2012. Het verzoek en de instemming daarmee strekten ertoe om een vlotte en efficiënte afwikkeling van de verificatieprocedure en de daarop volgende uitkeringen aan crediteuren te bevorderen en het verzoek en de instemming daarmee hadden betrekking op gemaakte kosten en nog te maken kosten aan adviseurs voor verificatie van (de omvang van) de LBF claim en het promoten van de vaststellingsovereenkomst bij de LBF crediteuren, met name ook de noteholders. Rov. 2 is in cassatie niet bestreden.

Met de omstandigheden die in subonderdeel 2.1 onder a t/m c worden genoemd, brengt de rechter-commissaris tot uitdrukking dat de door BK/DB verrichte werkzaamheden gericht zijn geweest op het grote belang van het doorbreken van de impasse ten aanzien van de verificatie van de vordering van LBF en het creëren van draagvlak voor die verificatie en dat daaraan veel werk in de vorm van het inlopen van een grote kennisachterstand verbonden was. Omdat de werkzaamheden daarmee aansloten bij de overwegingen die de rechter-commissaris op 9 november 2012 hebben doen besluiten om in te stemmen met het verzoek van de Curatoren op 8 november 2012 om door DK en DB aan te wijzen adviseurs in te schakelen tegen een vergoeding van maximaal USD 750.000,-, en omdat zij ook een substantiële inspanning vergden, is het niet onbegrijpelijk dat de rechter-commissaris de omstandigheden die in subonderdeel 2.1 onder a t/m c worden genoemd in aanmerking heeft genomen bij de beoordeling van de vraag of de in de declaratie van 13 maart 2013 onder A. en C. opgevoerde kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

In het eveneens tegen rov. 6 gerichte subonderdeel 2.2 wordt erover geklaagd dat de rechter-commissaris bij zijn eindoordeel omtrent de declaratie van 13 maart 2013 sub A. en C. ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de in rov. 1 vermelde omstandigheid dat de voorlopige commissie uit de schuldeisers niet zo zeer de curatoren heeft geadviseerd, als wel heeft gediend als forum waarbinnen over de wijze van waardering en over onderzoek naar de gegrondheid van de vordering van LBF is gesproken en uiteindelijk ook overeenstemming is bereikt, en de in rov. 6 genoemde omstandigheid dat het overleg in de vergadering van crediteuren voornamelijk heeft gediend om over de verificatie van de vordering van LBF van gedachten te wisselen en uiteindelijk tot overeenstemming te komen. Een en ander is, zo wordt betoogd, niet gesteld, zodat ook hier sprake is van schending van art. 128 RvC en LBF er bij gebreke van een kenbare stelling van de Curatoren en DK/DB niet op bedacht hoefde te zijn dat de rechter-commissaris zijn oordeel (mede) zou baseren op de ambtshalve door de rechter-commissaris aangebrachte veronderstelling dat de (voorlopige) crediteurencommissie tot doel had en heeft gefungeerd als forum om te komen tot overeenstemming over de verificatie van de vordering van LBF.

De klacht faalt reeds wegens gemis aan feitelijke grondslag. De Curatoren en DK/DB hebben gesteld dat de crediteurencommissie in het leven is geroepen nadat een impasse was ontstaan tussen LBF en de curatoren, dat het voornaamste en wellicht enige doel van deze commissie was het forceren van een doorbraak in de gesprekken tussen hen en dat de crediteurencommissie aldus het platform werd waarbinnen van gedachten zou worden gewisseld over de aard en de omvang van de vordering van LBF.(7.)

Zie in verband met het beroep op artikel 128 WBRvC en op het gegeven zijn van een verrassingsbeslissing verder nog hetgeen hierboven in 2.4.1 en 2.4.2 is opgemerkt.

Met subonderdeel 2.3 wordt nog nader bestreden de passage in rov. 6 dat ‘het overleg in de vergadering van crediteuren voornamelijk heeft gediend om (…) uiteindelijk tot wilsovereenstemming te komen’. Die passage wordt onbegrijpelijk geacht in het licht van een aantal in het subonderdeel vermelde stellingen van LBF. Uit die stellingen, zo wordt betoogd, volgt dat de crediteurencommissie niet diende om overeenstemming te bereiken over de verificatie van de vordering van LBF, althans dat de schikking waarmee de door de rechter-commissaris in rov. 1 en 6 bedoelde impasse is doorbroken, niet het resultaat is geweest van enige in de crediteurencommissie bereikte overeenstemming en/of dat die schikking niet afhankelijk was van enige in die commissie bereikte overeenstemming.

Ook deze klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het ‘bereiken van overeenstemming’ waarvan in de hiervoor in 2.13 genoemde passage wordt gesproken, heeft niet betrekking op het in onderhandeling met LBF bereiken van wilsovereenstemming met haar over het bestaan en de hoogte van haar vordering. De onderhandelingen daarover, zo blijkt duidelijk uit de stukken, werden door Curatoren gevoerd. Wat met ‘het bereiken van wilsovereenstemming’ wordt bedoeld valt af te leiden uit de volgende passage uit rov. 1: “Op verzoek van LBF is toen een voorlopige commissie uit de schuldeisers benoemd. Tot dan toe was daaraan geen behoefte geweest. Die commissie heeft dan ook niet zozeer de curatoren geadviseerd, als wel gediend als forum waarbinnen over de wijze van waardering en over onderzoek naar gegrondheid van de vordering van LBF is gesproken en uiteindelijk ook overeenstemming is bereikt.” Op deze passage grijpt, naar het voorkomt, de rechter-commissaris in rov. 6 terug. Het gaat daar dus over het bereiken van overeenstemming binnen de commissie van schuldeisers over de wijze van waardering en over onderzoek naar de gegrondheid van de vordering van LBF.

Onderdeel 3

In onderdeel 3 wordt de slotsom in rov. 6 dat de in de declaratie van 13 maart 2013 sub A. en C. vermelde kosten voor vergoeding uit de faillissementsboedel in aanmerking komen, als onjuist of onvoldoende gemotiveerd bestreden in het licht van stellingen, die in het onderdeel onder a t/m c worden genoemd. De onvoldoende motivering wordt hierin gelegen geacht dat de rechter-commissaris niet (kenbaar) op de essentiële stellingen is ingegaan.

Voor zover er geklaagd wordt over een onjuist oordeel, faalt de klacht. In welk opzicht het oordeel waarom rechtens onjuist is wordt niet uit de doeken gedaan.

De motiveringsklacht, voor zover verband houdende met de stelling onder a, strandt hierop dat de rechter-commissaris in de slotzin van rov. 2 zelf aangeeft dat voor vergoeding alleen in aanmerking komen “gemaakte kosten en te maken kosten aan adviseurs voor verificatie van (de omvang van) de LBF claim en het promoten van de vaststellingsovereenkomst bij de overige LBF (lees: LBS) crediteuren, met name ook de noteholders.” Dat de rechter-commissaris hiervan in rov. 6 niet is uitgegaan, valt uit die rechtsoverweging niet af te leiden.

De motiveringsklacht, voor zover verband houdende met de stellingen onder b, faalt om de volgende reden. In rov. 6 geeft de rechter-commissaris nader aan welke werkzaamheden van BK/DB onder “gemaakte kosten en te maken kosten aan adviseurs voor verificatie van (de omvang van) de LBF claim en het promoten van de vaststellingsovereenkomst bij de overige LBF (lees: LBS) crediteuren” vallen. Daarmee verwerpt hij de stellingen onder b van LBF die erop neerkomen dat in veel geringere mate werkzaamheden van DK/DB voor vergoeding in aanmerking komen.

De motiveringsklacht, voor zover verband houdende met de stelling onder c, baat LBF evenmin. Uit de slotzin van rov. 2 volgt dat de rechter-commissaris niet ervan uitgaat dat gemaakte kosten voor vergoeding onder de beschikking van 9 november 2012 in aanmerking komen reeds vanwege het enkele feit dat werkzaamheden vallen onder de opdracht die DK/DB aan haar adviseurs hebben verstrekt.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 ziet op rov. 5, waarin de rechter-commissaris oordeelt dat en waarom de kosten van de adviseur Weber ten bedrage van GBP 168.073,-, vermeld in de declaratie van 13 maart 2013 onder B., voor vergoeding uit de faillissementsboedel in aanmerking komen. Het oordeel, meer in het bijzonder voor zover het inhoudt dat de kosten volledig vallen onder de kosten die uit het faillissement kunnen worden voldaan en niet onredelijk voorkomen, wordt aangemerkt als onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van een aantal stellingen van LBF.

In rov. 5 stelt de rechter-commissaris vast dat de adviseur Weber zich bezig heeft gehouden met het analyseren van de vordering van LBF. Mede gelet op de vaststelling in de rov. 1 en 6 dat een onderzoek naar de gegrondheid en omvang van die vordering nodig was om tot doorbreking van de ontstane impasse in de verificatie van die vordering te komen, is voldoende begrijpelijk dat de rechter-commissaris de kosten van de werkzaamheden van de adviseur Weber aanmerkt als kosten voor verificatie van (de omvang van) de vordering van LBF. Daaraan doet het feit dat de analyse van de adviseur Weber niet volledig is geweest, als zodanig niet af. Verder zijn de stellingen van LBF op blz. 10 van haar verzoekschrift aan de rechter-commissaris in verband met het onderhavige punt ook slechts heel algemeen; zij nopen niet tot een verdergaande motivering.

Van de gemaakte kosten, ook van die betreffende de werkzaamheden van de adviseur Weber, wordt verantwoording afgelegd in een brief van mr. Zijderveld d.d. 13 maart 2013 aan Curatoren (productie 2 bij het verzoekschrift van LBF aan de rechter-commissaris). De kosten van de werkzaamheden van de adviseur Weber worden daar vrij uitvoerig weergegeven. Gelet hierop en op het vrijwel geheel ontbreken van concrete bezwaren van de zijde van LBF tegen die specificatie, heeft de rechter-commissaris in rov. 5 kunnen volstaan met de vaststelling dat de kosten voldoende zijn gespecificeerd en niet onredelijk voorkomen.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht maar strekt ertoe aan te geven dat vanwege het ver strekkende karakter van de bestreden beschikking de rechter-commissaris te meer gemotiveerd had moeten ingaan op de in de onderdelen 3 en 4 vermelde stellingen.

Wat in onderdeel 5 wordt aangevoerd geeft echter geen aanleiding om met betrekking tot de onderdelen 3 en 4 tot een andere slotsom te komen dan hierboven vermeld. Ook in het licht van wat in onderdeel 5 wordt aangevoerd, kan niet worden gezegd dat de rechter-commissaris de in de onderdelen 3 en 4 aangevochten beslissingen onvoldoende gemotiveerd heeft.