HR, 15-09-2009, nr. 07/12959 P

‘De advocaat-generaal heeft gevorderd dat veroordeelde de verplichting wordt opgelegd een geldbedrag te betalen aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Primair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan veroordeelde de verplichting wordt opgelegd een bedrag van € 199.332,38 te betalen, verminderd met 10% wegens de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep zijnde in totaal € 179.399,14.

Subsidiair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan veroordeelde de verplichting wordt opgelegd een bedrag van € 119.817,63 te betalen, minus 10% wegens de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep zijnde in totaal € 107.835,87.

De raadsman van veroordeelde heeft in hoger beroep betoogd dat het te betalen bedrag moet worden gesteld op primair € 54.453,63 en subsidiair € 98.924,08.

Het hof sluit zich voor wat betreft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan bij de schatting gedaan door de rechtbank zoals opgenomen in het vonnis van 18 december 2002. Veroordeelde heeft wederrechtelijk verkregen voordeel genoten uit de handel in amfetamine, heling van een computer en heling van een drietal auto's.

Het hof zal dit wederrechtelijk verkregen voordeel, net als de rechtbank, schatten op een omvang van €177.995,29. Dit bedrag bestaat uit de volgende onderdelen en bedragen:

‘Voldoende is aannemelijk geworden dat [betrokkene] € 235.511,93 (fl. 519.000,=) heeft ontvangen in het kader van het afleveren van amfetamine.

(…)

Voormeld bedrag merkt de rechtbank aan als wederrechtelijk verkregen voordeel. In het kader van een redelijke bewijslastverdeling kan van [betrokkene] worden verwacht dat hij gemotiveerd aangeeft welke kosten zijns inziens van het voordeel dienen te worden afgetrokken. Nu hij dit niet heeft gedaan, gaat de rechtbank er van uit dat in redelijkheid tweemaal de in het S.F.O.berekende kosten (2 × € 34.146,96 (f. 75.250,=)) in mindering dienen te worden gebracht, zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de amfetamine handel moet worden gesteld op € 167.218,01 (f. 368.500,=).’

‘Als de in het ingekomen procesverbaal van 9 augustus 2007 vermelde verkoopprijs van fl. 6.500,- per kilo wordt gehanteerd is het aannemelijk dat het bedrag van fl. 519.000,- betrekking heeft gehad op een hoeveelheid van 79,8 kilo amfetamine (519.000/6.500). Als dan uit wordt gegaan van fl. 5.000,- aan kosten per kilo komt het totale voordeel uit op fl. 120.000 (519.000-399.000), of € 54.453,63. Een andere berekening die gevolgd kan worden is de volgende. Er kan worden uitgegaan van een hoeveelheid van 79,8 kilo amfetamine, dat is afgerond 80 kilo. Rekening kan worden gehouden met de omstandigheid dat, volgens het rapport, de aangetroffen hoeveelheid amfetamine van 19.4 kilo versneden was met 5 kilo cafeïne: een verhouding van 1 op 4. Op een totaalgewicht van 80 kilo betekent dit 20 kilo cafeïne. Uitgaande van de kosten zoals opgenomen in het rapport betekent dit dat de bijbehorende kosten het volgende moeten zijn geweest. Amfetamine: 60 kilo × fl. 5.000,- = fl. 300.000,- en cafeïne: 20 kilo × fl. 50,- = fl. 1.000,-. Dit is totaal aan kosten: fl. 301.000,-. Als dit van het bedrag van fl. 519.000,- wordt afgetrokken resteert een bedrag van fl. 218.000,- of € 98.924,08, aldus de raadsman.’

Het Hof heeft niet kunnen vaststellen welke van de drie computers die waren ontvreemd, bij [betrokkene] is aangetroffen. Het hof gaat daarom ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voorzover het betrekking heeft op de aangetroffen computer, uit van een nieuwwaarde van de computer van fl. 3.000,- (€ 1.361,34). Het hof ziet hiertoe reden gezien de factuur van aankoop van de ontvreemde computers die als bijlage bij het proces verbaal met nummer SFO-03-OV-001 is gevoegd (bewijsmiddel 6a). De prijs van de duurste computer is blijkens die factuur fl. 3000,-. Nu voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het hof in dezen, net als de rechtbank, uitgaat van een voordeel ten bedrage van de helft van de nieuwwaarde van de computer acht het hof het redelijk om uit te gaan van een nieuwwaarde van fl. 3000,-.’

‘In haar conclusie van repliek heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld, dat het aannemelijk is te achten, dat [betrokkene] wist danwel had behoren te vermoeden dat de computer van diefstal of enig ander misdrijf afkomstig was op grond van de omstandigheden, dat [betrokkene]:

Deze omstandigheden zouden in beginsel kunnen leiden tot het door de Officier van Justitie ingenomen standpunt, met name indien voor de computer een laag aankoopbedrag is betaald. Dit is echter allerminst zeker nu [betrokkene] heeft verklaard voor de computer Hfl. 1.250,- te hebben betaald terwijl deze ten tijde van de aangifte van de diefstal op 19 februari 1999 een waarde vertegenwoordigde van Hfl. 3.264,99 en op de datum van inbeslagneming (5 september 2000) reeds als afgeschreven kon worden beschouwd. Indien [betrokkene] de computer in of omstreeks februari 2000 heeft gekocht, heeft hij daarvoor de reële waarde betaald.

Dat [betrokkene] heeft verklaard, dat hij niet meer precies weet wanneer hij de computer heeft gekocht sluit niet uit, dat hij die in deze periode heeft gekocht en daarvoor derhalve een reele prijs heeft betaald. Weliswaar hecht de rechtbank Haarlem belang aan de omstandigheid dat niet is vast komen te staan, dat [betrokkene] Hfl. 1.250,-- heeft betaald bij het verkrijgen van de computer doch bij een ontnemingsvordering is het uitgangspunt niet een omkering maar een verdeling van de bewijslast. Bij het gebruik van bewijsvermoedens liggen de bewijslast en het bewijsrisico bij het O.M. (Borgers in ‘De ontnemingsmaatregel’, blz. 330 e.v.).

Gelet op het voorgaande zijn er onvoldoende aanwijzingen, dat [betrokkene] zich schuldig heeft gemaakt aan heling van de computer en/of is onvoldoende aannemelijk, dat [betrokkene] wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.’

‘[Betrokkene] handhaaft met klem zijn standpunt dat hij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij diefstal, heling en/of omkatten van de Lancia Delta met het kenteken [AA-00-BB], zoals verklaard in zijn 27e verhoor (p-v. nr. O-V. 24–027). De omstandigheden, dat in het bij [betrokkene] in gebruik zijnde bedrijfspand een cd-hoes met een sticker, met daarop vermeld de naam van de aangever van de diefstal, is gevonden en dat de kentekenplaten [CC-00-DD] zijn besteld door en afgeleverd aan [betrokkene], leveren onvoldoende aanwijzingen op van het tegendeel, nu:

In haar conclusie van repliek (onder punt 5) heeft de officier van justitie aangegeven, dat het niet valt uit te sluiten dat [betrokkene 1] —als deze als getuige zou worden gehoord— een weinig betrouwbare verklaring af zou leggen. Daarmee is in strijd dat zij bepaalde verklaringen van [betrokkene] ongeloofwaardig acht door wél betekenis toe te kennen aan de verklaring van [betrokkene 1], dat hij niet begrijpt dat er spullen van hem zijn aangetroffen in de loods van [betrokkene]. Zo de door [betrokkene 1] afgelegde verklaringen niet als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt, kunnen de aangevoerde omstandigheden op grond waarvan wordt aangenomen, dat [betrokkene] betrokken is geweest bij strafbare handelingen met betrekking tot de bewuste auto evenzeer ten grondslag worden gelegd aan de stelling, dat niet [betrokkene] maar [betrokkene 1] daarmee te maken heeft gehad.

Primair stelt [betrokkene] zich dan ook op het standpunt, dat er onvoldoende aanwijzingen zijn, dat hij met betrekking tot de onderhavige auto een strafbaar feit heeft begaan, respectievelijk dat onvoldoende aannemelijk is, dat hij met betrekking tot deze auto enig wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Indien hierover anders wordt gedacht is het redelijker, dat als uitgangspunt voor de berekening van het wederrechtelijk genoten voordeel een bedrag van Hfl. 13.500,- wordt genomen, waarvan de rechtbank voldoende aannemelijk acht, dat [betrokkene 1] dit bedrag aan [betrokkene] heeft betaald, dan de bedragen die in het proces-verbaal worden opgenomen in de beide varianten ter berekening van dit voordeel (blz. 6 en 7).’

‘In dit proces-verbaal zal het wederechtelijk verkregen voordeel worden aangegeven dat de verdachte [betrokkene] vermoedelijk heeft behaald met de diefstal cq heling van een personenauto van het merk BMW voorzien van het Duitse kenteken [EE-00-FF].

In het kader van het Gerechtelijk Voor Onderzoek tegen de verdachte [betrokkene] zijn er door de Rechter-commissaris en de Officier van Justitie na de aanhouding van [betrokkene] doorzoekingen uitgevoerd in zijn woning, garageboxen en bedrijfsruimten die bij de verdachte [betrokkene] in gebruik waren.

Bij de doorzoeking op het adres [b-straat 1] te [plaats], woning verdachte [betrokkene], werden diverse bescheiden aangetroffen en in beslag genomen met betrekking tot een personenauto van het merk BMW type 750 en voorzien van het kenteken [GG-00-HH]. Bij de doorzoeking op het adres [a-straat 1] te [plaats], bedrijfsruimte verdachte [betrokkene], werd een Duits kentekenbewijs aangetroffen en in beslag genomen van een BMW met het kenteken [EE-00-FF].

Bij navraag in de geautomatiseerde bestanden van de politie Amsterdam-Amstelland bleek dat er op 28 juli 2000 aangifte van diefstal van een personenauto merk BMW type 750 voorzien van het Duitse kenteken [EE-00-FF] was gedaan. De auto bleek gestolen te zijn.

De BMW met kenteken [GG-00-HH] is achtereenvolgens ten naam gesteld geweest van [betrokkene 2] (vader verdachte [betrokkene]) uit [plaats] en [betrokkene 3] uit [plaats].

Gezien bovenstaande onderzoeksbevindingen werd geconcludeerd dat de gestolen Duitse BMW met het kenteken [EE-00-FF] vermoedelijk is omgekat tot de BMW voorzien van kenteken [GG-00-]

Om een en ander nader te onderzoeken werd de BMW met kenteken [GG-00-HH] op 21 november 2000 in beslag genomen onder [betrokkene 3].

[Betrokkene 3] verklaarde vervolgens dat hij sinds enkele maanden in het bezit was van deze auto en deze gekocht te hebben van een jongen die hij kende als [betrokkene].

Door W. Paaij en E. Bothof van het Nederlands Forensisch Instituut afdeling voertuigcriminaliteit is vastgesteld dat de BMW voorzien van het kenteken [GG-00-HH] niet de identiteit draagt die bij dit voertuig hoort. Dit voertuigenidentificatienummer behoort in werkelijkheid toe aan een personenauto voorzien van het Duitse kenteken [EE-00-FF].

Op basis van bovenstaande bevindingen is het aannemelijk dat de verdachte [betrokkene] zich schuldig heeft gemaakt aan heling van de van diefstal afkomstige personenauto met het kenteken [EE-00-FF] en vermoedelijk deze auto voorzien heeft van de identiteit van de schadeauto met het kenteken [GG-00-HH]. Vervolgens heeft de verdachte [betrokkene] deze auto verkocht aan [betrokkene 3].

De verdachte [betrokkene] verklaarde, de auto te hebben gekocht voor een bedrag tussen de fl. 3000,- en fl. 4000,-.’

‘In eerste aanleg heeft [betrokkene] geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen het door de officier van justitie ingenomen standpunt, dat hij wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Wel is de hoogte daarvan betwist, in welk verband [betrokkene] de oproeping en het horen van [betrokkene 3] als getuige heeft verlangd, welke wens niet is gehonoreerd. Nu [betrokkene 3] —van wie dan ook— de auto ruim zes jaren geleden heeft gekocht wordt het niet zinvol geacht, nog daargelaten of hij zou kunnen worden getraceerd, en via hem, een zekere [betrokkene 4], dit verzoek te herhalen te meer nu de rechtbank bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet is uit gegaan van het bedrag dat [betrokkene 3] als aankoopprijs van de auto heeft genoemd doch van een bedrag waarvan [betrokkene] zegt de auto te hebben verkocht (zij het dat [betrokkene] heeft verklaard slechts een aanbetaling te hebben ontvangen waarvan hij zich het bedrag niet meer kan herinneren).

Nu het forse tijdsverloop niet aan [betrokkene] te wijten is, is het redelijk zijn verklaring als uitgangspunt te nemen en de berekening van de rechtbank te volgen met dien verstande, dat aannemelijk wordt geacht dat [betrokkene] voor de aanschaf van de schadeauto niet Hfl. 3.000,- kosten heeft gemaakt maar ‘in ieder geval Hfl. 3.500,--’

(blz. 5 van het proces-verbaal).’

‘In eerste aanleg heeft [betrokkene] zich op het standpunt gesteld, dat de kosten van het huren van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] —tenminste gedeeltelijk— op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dienen te worden gebracht. In het voetspoor van de officier van justitie heeft de rechtbank geoordeeld, dat deze kosten niet in direct verband met het door [betrokkene] genoten voordeel staan. Dit oordeel is onbegrijpelijk nu na een tweetal doorzoekingen in dit pand een aantal bescheiden en goederen in beslag is genomen die in directe relatie staan met feiten waarvoor [betrokkene] is veroordeeld, alsmede andere feiten, waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat [betrokkene] daaruit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.

In zijn dissertatie ‘De ontnemingsmaatregel’ blz. 236 en 237 betoogt Borgers dat als strafbare feiten plaatsvinden naast legale activiteiten, waarbij bepaalde kostenposten relevant zijn voor de legale en illegale activiteiten, onderzocht dient te worden in hoeverre die kosten zijn toe te rekenen aan de illegale activiteiten. ‘Het behoeft geen betoog dat de feitelijke vaststelling van deze ‘gemengde’ kosten geen sinecure is. Dat kan echter geen aanleiding zijn voor een benadering waarin de toerekening van dergelijke algemene kosten aan strafbare feiten achterwege zou blijven. Het normatief-reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel verzet zich daartegen, omdat het niet-verdisconteren van wel met de opbrengst gerelateerde kosten leidt tot de vaststelling van een bedrag hoger dan het daadwerkelijk verkregen voordeel.’.

Dat het uitgangspunt van de maatregel is, dat niet méér wordt ontnomen dan het voordeel dat de veroordeelde daadwerkelijk heeft behaald, is onomstreden. Met de betaalde huur dient derhalve in zekere zin rekening te worden gehouden.

[Betrokkene] huurde de loods vanaf het 4e kwartaal 1999, zodat hij tot zijn aanhouding op 5 september 2000 vier kwartalen ad Hfl. 5.419,10 (€ 2.459,08) = Hfl. 21.676,40 (€ 9.836,32) aan huur betaalde (bijlagen bij proces-verbaal nr. SFO O-OV-009).

Nu niet duidelijk is of de lijst met in beslag genomen bescheiden en goederen deel uitmaakt van het SFO dossier wordt deze aan de onderhavige pleitnota gehecht.’