HR, 11-04-2001, nr. 35729

Nr. 35.729

mr Wattel

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1993

19 oktober 2000

Conclusie inzake:

X B.V.

tegen

de staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1. De feiten

De belanghebbende, X BV, is - deels als moeder van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 Wet Vpb. - houdster van diverse binnen- en buitenlandse deelnemingen in dochtervennootschappen, zowel in als buiten de EG. Uit bijlage B14 bij haar aangifte vennootschapbelasting 1993 blijkt dat zij 20 deelnemingen binnen de EG houdt, waarvan 14 deelnemingen van 100%, een van 99,84%, een van 98,8%, een van 95%, een van 73,8%, een van 60% en een van 50%. In een aanvulling op haar aangifte heeft zij aftrek gevraagd van door haar gemaakte financieringskosten (rente) ad f 3.969.339 die verband houden met deze binnen de EG gevestigde dochtervennootschappen. Deze EG-dochters maken kennelijk geen in Nederland belastbare winst. De inspecteur heeft bij de vaststelling van de aanslag vennootschapsbelasting 1993 belanghebbendes aangifte gevolgd, behoudens voor wat betreft de gevraagde aftrek van kosten van financiering van deelnemingen. Het bezwaar van de belanghebbende is door de inspecteur bij uitspraak afgewezen. Het Hof Arnhem heeft het beroep tegen deze uitspraak ongegrond verklaard.

2. Geschil in cassatie

In cassatie is in geschil de vraag of het EG-Verdrag, met name de daarin vervatte vestigingsvrijheid van rechtspersonen van art. 52 juncto 58 EG-Verdrag (thans art. 43 juncto 48 EG), in de weg staat aan toepassing van de aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, Wet Vpb voor zover het gaat om rentekosten tot financiering van deelnemingen die belastbare winst maken in andere lidstaten van de EG. De cijfermatige gevolgen voor de aanslag van ontkennende dan wel bevestigende beantwoording van deze vraag zijn niet in geschil.

3. Toetsingskader

3.1. In het arrest Gebhard(1) heeft het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) de volgende checklist gepostuleerd als algemeen kader voor de toets van mogelijk belemmerende nationale maatregelen aan de EG-Verdragsvrijheden (niet slechts aan de vestigingsvrijheid, maar aan alle interne-marktvrijheden):

"37 Het is (...) vaste rechtspraak van het Hof, dat nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, aan vier voorwaarden moeten voldoen: zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (zie arrest van 31 maart 1993, zaak C-19/92, Kraus, Jurispr. 1993, blz. I-1663, r.o. 32)."

3.2. De vestigingsvrijheid houdt bovendien in dat de ondernemer de vrije keuze heeft van de hem passende rechtsvorm, dus ook de vrije keuze tussen een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap (fiscaal vertaald: tussen een dochtervennootschap, een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger). Het HvJ EG overwoog in Avoir fiscal:(2)

"22 Ook het feit dat verzekeringsmaatschappijen met zetel in een andere lid-staat voor hun vestiging vrijelijk de vorm van een dochteronderneming kunnen kiezen teneinde aanspraak te kunnen maken op het "avoir fiscal", kan een verschil in behandeling niet rechtvaardigen. Immers, artikel 52, eerste alinea, tweede zin, biedt de economische subjecten uitdrukkelijk de mogelijkheid om vrijelijk de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van hun werkzaamheden in een andere lid-staat past, zodat deze vrije keuze niet mag worden beperkt door discriminerende fiscale bepalingen."

Het Hof overwoog voorts in Saint-Gobain:(3)

"- 42. De weigering om de betrokken voordelen aan in Duitsland gevestigde vaste inrichtingen van buitenlandse vennootschappen te verlenen maakt het bijgevolg voor deze laatste minder interessant om deelnemingen via Duitse dochtermaatschappijen (bedoeld is: vaste inrichtingen(4); PJW) te hebben, aangezien op grond van de Duitse wetgeving en de verdragen ter vermijding van dubbele belasting de betrokken fiscale voordelen alleen ten goede kunnen komen aan de Duitse dochtermaatschappijen, die als rechtspersoon onbeperkt belastingplichtig zijn, waardoor de vrije keuze van de passende rechtsvorm voor de uitoefening van een bedrijf in een andere lidstaat - een vrijheid die artikel 52, eerste alinea, tweede zin, van het Verdrag de marktdeelnemers uitdrukkelijk verleent - wordt beperkt.

- 43. De verschillende behandeling van de filialen van buitenlandse vennootschappen ten opzichte van de binnenlandse vennootschappen en de daaruit voortvloeiende beperking van de vrije keuze van de vorm van de nevenvestiging moeten als één zelfde schending van de artikelen 52 en 58 van het Verdrag worden aangemerkt."

3.3. De regel van de vrije keuze van rechtsvorm betekent mijns inziens niet dat er geen (fiscale) verschillen zouden mogen bestaan tussen een vaste inrichting en een lokale dochter, mits die verschillen maar voortvloeien uit het feit dat een filiaal geen zelfstandige rechtspersoon is en een dochter wel. Als dat niet zou mogen, zou de keuzevrijheid tussen filiaal en dochter trouwens ook zinloos zijn, want tussen twee dingen die in alle opzichten hetzelfde zijn, is geen zinvolle keuze mogelijk. Het is naar mijn mening bijvoorbeeld geen belemmering van de vrije keuze tussen dochter en filiaal dat in het eerste geval de buitenlandse moeder niet aansprakelijk is voor verplichtingen van de dochter en in het laatste geval het buitenlandse hoofdhuis aansprakelijk is voor verplichtingen die het hoofdhuis aangaat in verband met de bedrijfsvoering in het filiaal, mits in binnenlandse verhoudingen maar exact hetzelfde geldt. Dat uit dit wezenlijke verschil in juridische positie tussen dochter en filiaal ook fiscale verschillen kunnen voortvloeien, spreekt vanzelf. Dat is juist de reden waarom in het ene geval voor het een en in het andere geval voor het ander gekozen wordt; dat maakt juist dat er een zinvolle keuze bestaat voor de passende rechtsvorm. Het gaat dus niet aan om, indien de gemaakte keuze op een bepaald punt fiscaal minder goed uitkomt, op dat punt te betogen dat de ongelijkheid die nu eenmaal aan het verschil in rechtsvorm vastzit, een belemmering van de keuzevrijheid zou zijn. Een keuze heeft gevolgen, anders is het geen keuze.

3.4. Van belang is voorts dat bij secundaire vestiging door middel van een dochtervennootschap sprake kan zijn van minderheidsbelangen van derden. Bij een filiaal is een minderheidsaandeelhouder op zichzelf niet mogelijk, maar een vergelijkbare situatie kan zich wel voordoen bij een filiaal in de vorm van een maat- of vennootschapscontract zonder rechtspersoonlijkheid, aangegaan met een derde. De belanghebbende houdt bijna alleen (nagenoeg) 100%-deelnemingen, maar ook drie deelnemingen van resp. 73,8%, 60% en 50%. In alle gevallen is mijns inziens de vestigingsvrijheid (en niet de vrijheid van kapitaalverkeer) aan de orde, gezien het criterium dat het HvJ EG daarvoor gegeven heeft in het Baarsarrest(5):

"22. (...) Er is dus sprake van uitoefening van het recht van vestiging, wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen".

3.5. Het bovenstaande brengt mee dat de volgende toetsen uitgevoerd moeten worden:

3.5.1. rechtsvormneutraliteit I: bestaat er, vanuit de oorsprongstaat Nederland bezien, vrije keuze tussen secundaire vestiging in de andere EG-Lidstaat door middel van een dochtervennootschap of door middel van een filiaal (vaste inrichting) (zie § 5)?

3.5.2. rechtsvormneutraliteit II: bestaat er, bezien vanuit de secundaire-vestigingsstaat, vrije keuze tussen secundaire vestiging door middel van een dochtervennootschap of door middel van een filiaal (zie § 6)?

3.5.3. vestigingsexportneutraliteit: wordt een deelneming in een andere EG-Lidstaat door de oorsprongstaat fiscaal hetzelfde behandeld als een binnenlandse deelneming (zie § 7)?

3.5.4. vestigingsimportneutraliteit (nationale behandeling): behandelt de secundaire vestigingsstaat de dochter van een buitenlandse moeder fiscaal even gunstig als de dochter van een binnenlandse moeder (zie § 8)?

3.5.5. als een van de bovenstaande vier vragen ontkennend beantwoord wordt: bestaat voor die ongelijke behandeling c.q. belemmering een rechtvaardiging? Zo ja:

3.5.6. is de nationale maatregel geschikt en in zijn belemmerende effecten evenredig aan het daarmee gediende gerechtvaardigde doel? Kan dat doel niet op minder belemmerende wijze even effectief worden gediend?

3.5.7. Indien een niet te rechtvaardigen belemmering geconstateerd wordt, dient nog bezien te worden of de rechter deze kan wegnemen. Indien de belemmering een gevolg is van het niet-geharmoniseerd zijn van nationale wetgevingen, kan de rechter haar niet wegnemen, maar zal positieve integratie (politieke besluitvorming) moeten plaatsvinden.

3.6. Omdat het te beslechten geschil slechts financieringskosten betreft, beperk ik mijn beschouwingen tot de kosten van financiering van de deelneming (rente). Op andere deelnemingskosten van de moedervennootschap, zoals die voor het bestuur van dochtervennootschappen, ga ik niet in.

3.7. Ik gebruik de aanduiding "filiaal" niet slechts in EG-rechtelijke zin (art. 43 EG). Tenzij anders aangegeven, bedoel ik met "filiaal" tevens "vaste inrichting (permanent establishment; établissement stable)" in internationaal-fiscaalrechtelijke zin, met name in de zin van art. 5 van het OESO-Modelbelastingverdrag(6).

4. De regeling en haar ratio

4.1. Artikel 13, lid 1, Wet Vpb luidde in 1993 als volgt:

"Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). Tot de kosten welke verband houden met een deelneming worden in elk geval gerekend de renten en kosten van de geldleningen welke zijn aangegaan in de zes maanden voorafgaande aan de verwerving van de deelneming, behoudens voor zover aannemelijk is dat die leningen zijn aangegaan voor een ander doel dan de verwerving van de deelneming."

4.2. Indien wij moeten onderzoeken of een nationale maatregel gerechtvaardigd en proportioneel is, moeten wij weten welk doel die maatregel dient.

4.3. Nederland kende onder het Besluit Vpb. 1942 een nettodeelnemingsvrijstelling: de kosten in verband met de deelnemingsvrijstelling konden niet van de winst van de moedervennootschap worden afgetrokken, of de deelneming in Nederland belastbare winst genereerde of niet. Gevolg was dat de kosten nergens aftrekbaar waren.

4.4. Om dat bezwaar weg te nemen, werd in de Wet Vpb. 1969 een brutovrijstelling geïntroduceerd voor deelnemingen die binnenlands belastbare winst genereren. Uit angst voor winstdrainage werd voor deelnemingen die geen in Nederland belastbare winst genereren het nettoregime voortgezet. De MvT bij de Wet Vpb. 1969 vermeldt onder meer:

"Leidt het wel in aanmerking nemen van deze kosten tot een gezond resultaat in de binnenlandse verhoudingen, bij deelnemingen van een binnenlandse moeder in een buitenlandse dochter noopt de mogelijkheid dat belanghebbenden de winst van de binnenlandse moeder zouden belasten met aanzienlijke bedragen wegens renten van geldleningen, waarmede de buitenlandse dochter is gefinancierd tot voorzichtigheid. In het regime van de vrijstelling voor de buitenlandse deelnemingen, belichaamd in het tweede lid van art. 12 (thans eerste lid van art. 13; PJW), is daarom - uitsluitend voor de buitenlandse verhoudingen - de regeling van art. 15 van het besluit bestendigd."(7)

5. Rechtsvormneutraliteit I (oorsprongstaat)

5.1. Indien een in Nederland gevestigde rechtspersoon zichzelf secundair in het buitenland vestigt door middel van een filiaal (vaste inrichting), kunnen aan dat filiaal toerekenbare externe financieringskosten zowel in Nederland afgetrokken worden (van de wereldwinst) als in de filiaalstaat afgetrokken worden (van de vaste-inrichtingswinst). De winst waarvoor Nederland voorkoming van dubbele belasting verleent, wordt echter met hetzelfde bedrag verkleind. De aftrek die Nederland ter zake van de filiaalkosten verleent ten laste van de generale winst (wereldwinst) wordt aldus weer ongedaan gemaakt door een kleinere (of geen) belastingreductie wegens elders belast inkomen. Het gezamenlijke effect van deze regels is dat de kosten van financiering van het filiaal uiteindelijk uitsluitend ten laste van de winst komen in de filiaalstaat.

5.2. Indien een in Nederland gevestigde rechtspersoon zichzelf secundair in het buitenland vestigt door oprichting of verwerving van een dochtervennootschap,(8) kunnen de aan die deelneming toerekenbare externe financieringskosten noch in Nederland, noch in de doelstaat(9) van de winst worden afgetrokken; in Nederland niet omdat de wet dat verbiedt (art. 13, lid 1, Wet Vpb.), in de doelstaat niet omdat de debiteur van de rente (de moeder) niet aan belastingplicht is onderworpen in de doelstaat. De wél aldaar onderworpen dochter is juridisch zelfstandig en is niet de debiteur van de rente. De financieringsrente zou in de doelstaat wel aftrekbaar zijn als dochter zelf het geld zou lenen (pushing down the debt). Tegenover het aftrekverbod bij de moeder staat dat de voorkoming van dubbele belasting op moederniveau (de deelnemingsvrijstelling) niet beïnvloed wordt door de financieringskosten: anders dan in de filiaalsituatie, waarin de financieringslast de vrij te stellen filiaalwinst verkleint of nihiliseert, krijgt de moeder indien zij via een dochter expandeert volledige vrijstelling voor winstuitkeringen van de dochter en voor verveemdingswinsten, zonder toerekening van financieringskosten. De combinatie van de deelnemingsvrijstelling als objectvrijstelling met het kostenaftrekverbod op moederniveau leidt niettemin, net als bij een filiaal, tot een nettovrijstelling: de voordelen worden niet belast, de kosten zijn niet aftrekbaar. De Nederlandse regeling komt er dus op neer dat de financieringskosten van de deelneming, net als de financieringskosten van een filiaal, worden toegerekend aan de jurisdictie waar de winsten van die deelneming/dat filiaal worden belast. In de literatuur is deze toerekening als principieel juist aangemerkt.(10)

5.3. Vanuit de oorsprongstaat (in casu Nederland) bezien, is dus sprake van rechtsvormneutraliteit: of er nu in de dochtervorm of in de filiaalvorm geïnvesteerd wordt in het buitenland, het uiteindelijke fiscale resultaat is hetzelfde. De voorkoming van internationale dubbele belasting geschiedt in beide gevallen netto, dat wil zeggen voor de door het filiaal gemaakte winst c.q. voor de binnen de dochter gerealiseerde meerwaarden, na aftrek van daaraan toerekenbare financieringskosten. Algemener gezegd: de voorkoming van internationale dubbele belasting kan slechts zien op het bedrag aan belasting dat Nederland zelf geheven zou hebben als Nederland geen voorkoming zou hebben gegeven (als er geen deelnemingsvrijstelling bestaan zou hebben). Dat bedrag is uiteraard het nettobedrag, dus na aftrek van toerekenbare kosten. Dit is een algemeen beginsel van internationaal belastingrecht dat ook wordt toegepast, bijvoorbeeld, ingeval van meegekocht buitenlands deelnemingsdividend dat niet onder de deelnemingsvrijstelling valt (geen verrekening van de buitenlandse bronheffing omdat het meegekochte dividend belast afgeboekt wordt en dus niet leidt tot binnenslands belastbare winst)(11) en ingeval van buitenlands beleggingsdividend dat door daartegenoverstaande verplichtingen geen belaste bijdrage aan de winst van de ontvanger levert (geen brutoverrekening van de buitenlandse bronheffing, maar slechts nettoverrekening).(12) Ook elk ander mij bekend land heeft als uitgangspunt dat voorkoming van dubbele belasting niet verder kan strekken dan tot reductie met ten hoogste het bedrag dat de woonstaat/vestigingsstaat zelf zou heffen als hij geen voorkoming zou verlenen.

5.4. Vanuit Nederland bezien is er slechts een verschil in timing. In de filiaalsituatie worden de winsten en de kosten jaarlijks zowel binnen de generale winst als binnen de vrij te stellen vaste-inrichtingswinst gesaldeerd; in de dochtersituatie zijn de kosten elk jaar onaftrekbaar en komen dochters winsten pas tot (onbelaste) uitdrukking in Nederland als de dochter een winstuitkering doet, verkocht wordt of geliquideerd wordt. Er is ook een timingverschil indien het filiaal c.q. de dochter verlies maakt. Een verlies van een filiaal is rechtstreeks aftrekbaar binnen de generale winst; een verlies van een dochter is bij de moeder niet aftrekbaar (behalve door afwaardering van de deelneming, maar die valt onder de deelnemingsvrijstelling). Het dochterverlies valt slechts fiscaal relevant te nemen door liquidatie van de dochter. Het filiaalverlies moet weer ingelopen worden alvorens bij toekomstige winsten vrijstelling gegeven wordt (inhaalregeling), maar indien het filiaal geliquideerd wordt zonder winsten gemaakt te hebben, blijven de eerder van de generale winst afgetrokken kosten ten laste van de Nederlandse winst. Deze timingverschillen zijn een inherent gevolg van het verschil in rechtsvorm, van de niet-vereenzelvigbaarheid van een dochter met haar moeder tegenover de vereenzelvigbaarheid van een filiaal met zijn hoofdhuis. Nederland zou weliswaar ook het timingverschil kunnen wegnemen door een juridisch zelfstandige buitenlandse dochter fiscaalrechtelijk wel te vereenzelvigen met de binnenlandse moeder, dus door de 13lid1-kosten (net als bij een filiaal) wel in aftrek toe te laten en tegelijkertijd daartegenover (net als bij een filiaal) de dochterwinsten in de Nederlandse belastingheffing te betrekken door middel van CFC(13)-achtige wetgeving of door een grensoverschrijdende fiscale eenheid (fiscale transparantie van de buitenlandse dochter) aan te nemen om tenslotte (net als bij een filiaal) evenredige belastingvrijstelling te geven voor het buitenslands belastbare deel van de eenheidswinst, maar daartoe dwingt het EG-recht mijns inziens geenszins. De vestigingsvrijheid houdt niet in dat een oorsprongstaat geen enkel verschil zou mogen erkennen tussen buitenlandse filialen en buitenlandse dochters, mogelijk tenzij die oorsprongstaat ook in puur binnenlandse verhoudingen dochtervennootschappen volkomen zou vereenzelvigen met haar aandeelhouder(s) (quod non).

5.5. De verstoring van de rechtsvormneutraliteit tussen de twee situaties zit dus niet in de oorsprongstaat, maar in de doelstaat: in de filiaalsituatie komen de kosten van financiering van het filiaal wel ten laste van de winst die de filiaalstaat belast (nettobelasting); in de dochtersituatie komen de kosten van financiering van de deelneming in de dochter niet ten laste van de winst die de dochterstaat belast (brutobelasting). Het is de doelstaat die het onderscheid tussen dochter en filiaal maakt, op grond van de juridische afzonderlijkheid van de dochtermaatschappij. Daarover nader in § 6. Aangezien ook Nederland doelstaat kan zijn (moeder in het buitenland, dochter in Nederland), komt daar ook aan de orde de vraag of Nederland asymmetrische beginselbelijdenis verweten kan worden, nu Nederland immers, als het zelf doelstaat is, zich net als het buitenland op het standpunt stelt dat ingeval van een filiaal de financieringskosten wel aftrekbaar zijn van de Nederlandse winst, maar in het geval van een dochter niet. Anders gezegd: als moederstaat volgt Nederland een meer economische c.q. territoriale benadering, als dochterstaat een meer juridische benadering.

5.6. De conclusie onder dit eerste toetsingscriterium is dat Nederland als oorsprongstaat uit een oogpunt van rechtsvormneutraliteit EG-rechtelijk niets verkeerd doet.

6. Rechtsvormneutraliteit II (secundaire-vestigingstaat)

6.1. Wordt vanuit het perspectief van het land van secundaire vestiging (de doelstaat) een vergelijking gemaakt tussen de fiscale behandeling van een dochter en die van een filiaal van een buitenlandse vennootschap, dan springt de in § 5 reeds gesignaleerde ongelijkheid in het oog: de externe financieringskosten die het buitenlandse hoofdhuis voor haar binnenlandse filiaal maakt, worden wél op filiaalniveau (dus door de doelstaat) in aftrek toegelaten; de financieringskosten die een buitenlandse moeder voor haar in de doelstaat gevestigde dochter maakt, worden daarentegen door de doelstaat niet in aftrek toegelaten. Dat lijkt op het eerste gezicht in strijd met de eis van rechtsvormneutraliteit.

6.2. De vraag rijst echter of een filiaal en een dochtervennootschap op het punt van de kosten van hun financiering binnen de doelstaatjurisdictie voldoende gelijk zijn om deze ongelijkheid in strijd te achten met de vestigingsvrijheid. Als het gaat om het recht op een fiscale behandeling volgens de belastingverdragen die de filiaalstaat heeft gesloten, acht het HvJ EG filialen (dus: niet-inwoners) voldoende vergelijkbaar met juridisch zelfstandige lokale vennootschappen (dus met inwoners) om de secundaire-vestigingsstaat gehouden te achten dezelfde voordelen aan filialen toe te kennen als hij bij Verdrag aan inwoners (dochtervennootschappen) toekent,(14) hoewel filialen, juist doordat zij niet zelfstandig zijn, maar onderdeel van een buitenlands gevestigd hoofdhuis, geen "inwoner" zijn voor de toepassing van de verdragen die de doelstaat heeft gesloten, maar (onderdeel van een) "inwoner" voor de toepassing van de verdragen die de hoofdhuisstaat heeft gesloten.

6.3. Het belangrijkste verschil tussen een filiaal en een dochter in verband met 13lid1-kosten is dat een filiaal onderdeel is van de debiteur van die kosten en een dochter niet. Dat is geen onderscheid naar nationaliteit, maar naar debiteurschap. Niettemin levert het een evidente belemmering op voor een buitenlandse investeerder om de dochtervorm voor zijn secundaire vestiging te kiezen. De vraag is echter aan wie of aan wat die belemmering te wijten is: aan de oorsprongstaat, aan de doelstaat, aan een dispariteit van nationale wetgevingen of aan een intrinsiek verschil tussen filialen en juridisch zelfstandige dochtervennootschappen (ongelijke gevallen).

6.4. Het bijzondere van de thans te beoordelen situatie is dat zij het spiegelbeeld is van de tot nu toe door het HvJ EG beoordeelde situaties. De jurisprudentie van het HvJ EG over gelijke behandeling van dochters en filialen binnen de doelstaat (nationale behandeling van niet-nationalen) betrof tot nu toe steeds de gelijktrekking van een filiaal met een lokale vennootschap (nationale behandeling van buitenlands belastingplichtigen): in Avoir fiscal,(15) Commerzbank,(16) Halliburton,(17) Royal Bank of Scotland,(18) en Saint-Gobain(19) moest steeds het verschil in behandeling worden weggenomen dat een filiaal van een buitenlands belastingplichtige vennootschap ondervond ten opzichte van een binnenlands belastingplichtige vennootschap. Ook Futura(20) (over lokale boekhoudplicht van een filiaal) gaat in wezen over gelijkstelling van een filiaal met een lokale vennootschap (dus van een buitenlander met een binnenlander), nu immers ook een lokale vennootschap separate accounting moet toepassen en niet kan volstaan met overlegging van de buitenlandse boekhouding van haar buitenlandse moeder (zelfs in binnenlandse verhoudingen zal dat overigens niet kunnen, behoudens wellicht ingeval van een fiscale eenheid/consolidatie). In het ons thans bezighoudende geval gaat het echter om het omgekeerde, nl. een dochter die als een filiaal behandeld wil worden: een binnenlander (binnenlands belastingplichtige) wil behandeld worden als een buitenlander (buitenlands belastingplichtige). "Omgekeerde" nationale behandeling dus, als het ware. Het EG-recht verzet zich echter niet tegen "omgekeerde discriminatie": het verzet zich niet tegen slechtere behandeling van eigen onderdanen dan van onderdanen van andere Lidstaten, althans niet als die eigen onderdaan niet op een of andere manier van zijn verdragsvrijheden gebruik heeft gemaakt en daarmee een EG-rechtelijk aanknopingspunt heeft gecreëerd.(21) Zelfs als men meent dat in de hier besproken situatie (de doelstaat aanvaardt de financieringskosten van de buitenlandse moeder niet als aftrekpost op de winst van de binnenlandse dochter) sprake is van een grensoverschrijdend aanknopingspunt (dochter heeft immers een buitenlandse moeder; zij is een secundaire vestiging van een buitenlander), dan nog moet vastgesteld worden dat de lokale dochter in ons geval feitelijk niet slechter behandeld wordt dan een buitenlander: als de dochter, net als de buitenlander met een binnenlands filiaal, debiteur zou zijn (zelf het geld geleend zou hebben), zou zij de kosten van haar winst kunnen aftrekken. Het betoog dat een dochter slechts een verlengstuk is (een secundaire vestiging immers) van de moeder en daarom in dit opzicht als een filiaal beschouwd zou moeten worden, ziet eraan voorbij dat wij hier op een verschil tussen filiaal en dochter stuiten dat wezenlijk is: een dochter is een afzonderlijke rechtspersoon, met van de moeder afgescheiden juridische aansprakelijkheden, en andersom ook afgescheiden van de aansprakelijkheden (waaronder het debiteurschap) van de moeder. Daarvoor is de separate rechtspersoonlijkheid nu juist uitgevonden. Dit wezenlijke verschil, dat verschillende behandeling rechtvaardigt, springt het meest in het oog bij deelnemingen kleiner dan 100%: een filiaal en een dochtervennootschap zijn mijns inziens hoe dan ook niet meer vergelijkbaar indien het directe en indirecte belang van de moedervennootschap in de dochtervennootschap minder dan 100% bedraagt en er dus derden-belanghebbenden zijn, waardoor vereenzelviging onmogelijk wordt. Bij een filiaal is per definitie sprake van vereenzelviging, al is het wel denkbaar dat twee of meer rechtspersonen een geen rechtspersoonlijkheid bezittende personenvennootschap aangaan. Het EG-recht brengt niet mee - zoals ook in 5.4 betoogd - dat een Lidstaat verplicht zou zijn binnenlandse (100%-) dochters te vereenzelvigen met hun buitenlandse moeders (grensoverschrijdende fiscale consolidatie toe te laten), mogelijk tenzij hij zulks in puur interne verhoudingen ook zou doen (quod non, behalve bij fiscale consolidatie op verzoek).

6.5. In de genoemde eerdere arresten van het HvJ EG (zie 6.4) ging het steeds om een onderscheid tussen binnenlands en buitenlands belastingplichtigen, dus om een onderscheid naar vestigingsplaats en daarmee indirect naar nationaliteit. Daarvan is in casu geen sprake: het gaat om een onderscheid dat voortvloeit uit het wezen van de rechtspersoonlijkheid. Niet de dochter is de debiteur van de financieringskosten (zij heeft het geld niet zelf geleend; dat had ook gekund(22), maar is niet gebeurd), maar de moeder. De moederstaat kan de kosten niet bij de juiste persoon in aftrek brengen omdat die persoon (de dochter) niet aan zijn jurisdictie is onderworpen; de dochterstaat op zijn beurt ziet de financieringskosten niet omdat de debiteur (de moeder) niet aan zijn jurisdictie is onderworpen. Dat de debiteur in een andere jurisdictie zit dan de winst waaraan de financieringskosten eigenlijk moeten worden toegerekend, en dat de debiteurjurisdictie op grond van de fiscale coherentie (zie § 7) de kosten niet in aftrek toelaat, zou aanleiding kunnen zijn om door de juridische scheidswand van moeder en dochter heen, en over de jurisdictiegrens heen, de kosten fiscaal te verplaatsen van de debiteurjurisdictie naar de dochterjurisdictie, waar zij volgens een territoriaal juiste allocatie thuishoren, maar ik meen dat zulks niet bewerkstelligd kan worden met negatieve integratie, dus niet met een beroep op de EG-Verdragsvrijheden. Om een dergelijke interjurisdictioneel juiste kostenallocatie te bereiken, is mijns inziens positieve integratie (harmonisatie van nationale belastingwetgevingen door de EG-Raad) nodig. De OESO committee on fiscal affairs heeft het probleem van aandeelhouderskosten binnen een internationale groep van ondernemingen nooit kunnen oplossen.(23) Bij toerekening van kosten aan een filiaal in een andere jurisdictie dan het hoofdhuis, daarentegen, is geen sprake van piercing of corporate veils of van verschil tussen debiteurjurisdictie en allocatiejurisdictie: het filiaal is immers de debiteur, althans onderdeel van de debiteur, en de debiteur bevindt zich dus (mede) in de allocatiejurisdictie. De generale onderneming bevindt zich immers in beide jurisdicties (en zij ondervindt in beide jurisdicties volledige legal exposure). Die beide jurisdicties moeten de financieringsschuld (en de kosten daarvan) dan ook verdelen, liefst aan beide zijden van de grens met dezelfde criteria.

6.6. Daar komt nog bij dat toerekening van de door de moeder gemaakte deelnemingskosten aan de dochter in de andere staat kant noch wal zou raken voorzover die kosten bij de moeder wél in aftrek kunnen komen. Zoals hieronder (9) zal blijken, zijn er nationale stelsels waarin de litigieuze kostenaftrek wél deels of tijdelijk verleend wordt op moederniveau, bijvoorbeeld stelsels waarin de aftrek verleend wordt voor zover de kosten hoger zijn dan de uit de deelneming voortvloeiende voordelen. Er zijn ook landen die in plaats van een deelnemingsvrijstelling een verrekeningsstelsel hanteren (credit for underlying tax op moederniveau) en die door de nettolimitering van de credit tot hetzelfde resultaat leiden als aftrekweigering, maar waarin met enige tax planning toch geheel of gedeeltelijk aftrek zeker gesteld kan worden. Dan zijn er nog systemen waarin aanvankelijk volledige aftrek plaatsvindt, maar de aftrek teruggenomen wordt als er geen andere dan vrijgestelde winsten zijn, althans waarin tegenover de genoten kostenaftrek eventuele verliescompensatie ingeleverd moet worden, en wellicht zijn er ook nog stelsels waarin de kosten wel in aftrek worden toegelaten, maar daartegenover geen vrijstelling voor voordelen uit de deelneming wordt verleend zolang die kostenaftrek niet is ingelopen. Duitsland is van plan de hier bedoelde kostenaftrek vrijwel onbeperkt toe te staan op moederniveau (zie 9.2). Bij een dergelijk moederjurisdictiestelsel dient uiteraard niet ook nog eens op dochterniveau aftrek plaats te vinden. Een dergelijke diversiteit van nationale stelsels kan niet door negatieve integratie geharmoniseerd worden. De rechter kan mijns inziens niet verder gaan dan op basis van de vestigingsvrijheid - en eventueel de gemeenschapstrouw - de regel stellen dat de dochter in een bepaalde jurisdictie zou moeten kunnen aftrekken hetgeen die jurisdictie in de spiegelbeeldsituatie (dus als zij moederstaat is) aan aftrek zou weigeren wegens toerekening aan de andere jurisdictie, een en ander bovendien onder de voorwaarde dat de kosten niet in enige andere jurisdictie tot aftrek hebben geleid.

6.7. En dat is precies het probleem: het Nederlandse stelsel is intern inconsistent. Nederland neemt immers als moederland een standpunt in (13lid1-kosten horen thuis in de jurisdictie waar de winst van de dochter belast wordt, althans niet in Nederland, waar de dochterwinst is vrijgesteld) dat tegengesteld is aan het standpunt dat Nederland als dochterland inneemt (de kosten die de buitenlandse moeder maakt voor haar in Nederland winst makende dochter horen niet in Nederland thuis). De vraag is of dit in het oog springende gebrek aan interne neutraliteit (interne asymmetrie) ertoe leidt dat de rechtvaardiging die Nederland als moederland op zichzelf heeft voor aftrekweigering (fiscale coherentie; territorialiteitsbeginsel; zie hieronder, 7), niet meer ingeroepen kan worden.

7. Vestigingsexportneutraliteit (geen belemmeringen vanuit de oorsprongstaat)

7.1. Een in Nederland gevestigde vennootschap (waar dan ook opgericht) of een binnenlandse vaste inrichting van een buitenslands gevestigde vennootschap (waar dan ook opgericht) die een binnenslands winst genererende vennootschap (waar dan ook opgericht of gevestigd) met geleend geld overneemt of opricht, kan de kosten van het ingeleende vreemde vermogen aftrekken van haar Nederlandse winst. Indien zij een buitenslands winst genererende vennootschap (waar dan ook opgericht of gevestigd) met vreemd geld overneemt of opricht, is aftrek uitgesloten. Nederland maakt dus onderscheid naar de geografische bron van de winst van de secundaire vestiging, maar de vestigingsplaats en het oprichtingsrecht van de dochtervennootschap (en van de moedervennootschap) doen op zichzelf niet ter zake. Van een direct onderscheid naar oprichtingsrecht of vestigingsplaats is daarom geen sprake. Evenmin lijkt sprake van een indirect onderscheid naar die criteria. Dat het wellicht vaker buitenslands gevestigde vennootschappen zijn die niet in Nederland belastbare winst genereren dan binnenslands gevestigde vennootschappen, doet niet ter zake. Het winstjurisdictiecriterium is onverdacht neutraal. Aan het eerste vereiste uit de boven geciteerde r.o. 37 van het arrest Gebhard wordt dus in beginsel voldaan: de Nederlandse maatregel wordt zonder discriminatie toegepast; beslissend is de plaats van onderworpenheid van de secundaire-vestigingswinst, niet de nationaliteit (het oprichtingsrecht) of de vestigingsplaats van moeder of dochter.

7.2. Art. 43 EG verbiedt echter niet alleen maatregelen met onderscheid naar nationaliteit (bij vennootschappen: naar zetel; zie art. 48 EG), maar ook maatregelen zonder onderscheid. Zij verbiedt immers alle "beperkingen" van de vrijheid van grensoverschrijdende vestiging, onderscheidend of niet. Onmiskenbaar belemmert de Nederlandse aftrekuitsluiting een in Nederland gevestigde vennootschap (waar dan ook opgericht) en een Nederlandse vaste inrichting van een elders gevestigde en/of opgerichte vennootschap) om zich in extern gefinancierde overnames of oprichtingen in het buitenland te begeven, met name in vergelijking met extern gefinancierde binnenlandse overnames of oprichtingen. Men kan wel zeggen dat de Nederlandse regeling het niet zozeer onaantrekkelijk maakt om buitenlandse deelnemingen te verwerven als wel om ze met geleend geld te verwerven, maar het is duidelijk dat een buitenlandse geared overname onder de Nederlandse regeling onaantrekkelijker is dan een binnenlandse geared overname. Weliswaar slaagt de Nederlandse moeder er veelal in om haar financieringskosten toe te rekenen aan andere aktiva dan deelnemingen die geen Nederlandse winst maken (waardoor de aftrek zeker gesteld is)(24) en weliswaar heeft de ruimterekening(25) het makkelijker gemaakt voor Nederlandse houdsters om te bewijzen dat een buitenslands winst genererende dochter met eigen vermogen gefinancierd is, maar ook die bewijslevering is onaantrekkelijk gedoe, en onaantrekkelijk gedoe is EG-rechtelijk in beginsel verboden als de vergelijkbare interne situatie van dat onaantrekkelijke gedoe verschoond blijft, aldus blijkt uit het arrest Safir van het HvJ EG.(26)

7.3. De belemmering gegeven zijnde, gaat het om de vraag of er voldoende rechtvaardiging voor de aftrekuitsluiting bestaat. Uit de parlementaire geschiedenis (zie 4) wordt duidelijk dat Nederland vreesde een dumpplaats te worden van niet binnen de Nederlandse belastingjurisdictie thuishorende financieringskosten ten koste van de binnenlandse belastinggrondslag, dus zonder dat daar in Nederland belastbare winst tegenover zou staan (winstdrainage). Hoewel destijds niet aldus benoemd, gaat het hier dus om de fiscale coherentie binnen een belastingstelsel, zoals die door het HvJ EG in het Bachmannarrest(27) aanvaard is als dringende reden van algemeen belang die een inbreuk op de EG-Verdragsvrijheden kan rechtvaardigen (mits aan de Gebhard-voorwaarden wordt voldaan).

7.4. In latere arresten, met name in zijn twee recente arresten in de zaken Baars en Verkooijen(28) heeft het HvJ EG de fiscale coherentie als rechtvaardiging voor belemmerende nationale belastingregelingen aan strenge beperkingen onderworpen: fiscale coherentie is slechts inroepbaar als de nationale maatregel een "rechtstreekse" samenhang behelst, hetgeen kennelijk betekent: binnen dezelfde belasting en bij dezelfde belastingplichtige. Aan deze strenge eisen lijkt mij in casu voldaan: het gaat bij de aftrekweigering van 13lid1-kosten immers om het verband tussen twee samenhangende elementen binnen dezelfde belasting (de vennootschapbelasting) van een en dezelfde belastingplichtige (de moedermaatschappij): een element van haar brutowinst (de waardestijgingen van haar deelneming c.q. de van haar dochter ontvangen winstuitdelingen) wordt vrijgesteld. De daarvoor door haar gemaakte kosten worden daartegenover eveneens uit diezelfde belastinggrondslag verwijderd. Andersom: zijn de voordelen uit de deelneming niet vrijgesteld (zoals bij beleggingen in een buitenlands bijzonder regime), dan zijn de financieringskosten wél aftrekbaar.

7.5. De Nederlandse maatregel van aftrekweigering is stellig geschikt om het gerechtvaardigde doel van fiscale coherentie te bereiken. Indien geen minder belemmerende maatregel voorhanden is die even effectief is in het waarborgen van fiscale coherentie (en daarmee ook aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan), heeft Nederland een voldoende rechtvaardigingsgrond voor zijn aftrekuitsluiting. Een minder belemmerend stelsel zou zijn het toelaten van de aftrek, met daartegenover onbeschikbaarheid van de deelnemingsvrijstelling zolang de uit de deelneming voortvloeiende voordelen de eerder genoten aftrek niet overtreffen.(29) Een dergelijk stelsel lijkt mij echter onverenigbaar met art. 4, lid 1, van de EG-Moeder/dochterrichtlijn.(30) Die bepaling schrijft immers imperatief een vrijstelling voor (of een credit for underlying tax) en geeft daartegenover de moederstaat de bevoegdheid (art. 4, lid 2) om aftrek uit te sluiten van kosten die met de deelnemingsvoordelen samenhangen. In zoverre bestaat op dit terrein van het belastingrecht Europese harmonisatie en mogen de Lidstaten het dus niet meer individueel beter weten. Ik merk overigens op dat het een ernstige onvolledigheid van de Moeder-dochterrichtlijn is dat deze niet regelt in welke jurisdictie de kosten behoren te vallen die de moeder maakt in verband met door haar dochters in andere EG-Lidstaten behaalde en volgens die richtlijn vrij te stellen uitgedeelde winsten. Een ander minder belemmerend systeem zou zijn het in aftrek toelaten van de kosten, met daar tegenover verplichte jaarlijkse opwaardering van de deelneming tot de waarde in het economische verkeer voor zover er kosten afgetrokken zijn.(31) Ook dat is mijns inziens in strijd met de genoemde richtlijn, nu het neerkomt op het - in strijd met de richtlijn - belasten van dividenden van de dochter die nog niet eens uitgekeerd zijn.

7.6. Het genoemde art. 4, lid 2, van de EG-Moeder/dochter-richtlijn luidt als volgt:

"Iedere Lidstaat blijft (...) bevoegd om te bepalen dat lasten die betrekking hebben op de deelneming (...) niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de moedermaatschappij. (...)".

Daaruit lijkt enerzijds te volgen dat de richtlijngever een juridische kostenallocatie volgt, dus de kosten beschouwt als kosten van de moeder (anders zou het geen zin hebben om te bepalen dat de kosten op moederniveau van aftrek uitgesloten mogen worden), maar anderzijds volgt er evenzeer uit dat de richtlijngever er geen bezwaar tegen heeft dat de kosten, overeenkomstig een territoriaal matching kostenallocatie, toegerekend worden aan de jurisdictie waarbinnen de winsten belast worden (de dochterstaat), althans weggerekend worden uit de moederstaat. De moederstaat krijgt immers de bevoegdheid om aftrek uit te sluiten. Uit art. 4 van de Richtlijn kan wel opgemaakt worden dat de richtlijngever de Nederlandse aftrekweigering in beginsel toestaat.

7.7. Behalve op fiscale coherentie, kan Nederland ook op het territorialiteitsbeginsel wijzen dat het HvJ EG in het Futura-arrest(32) heeft aanvaard. De EG-Verdragsvrijheden staan er niet aan in de weg dat een Lidstaat zeker stelt dat winsten en verliezen in de juiste jurisdictie vallen. Futura ging om verliescompensatie binnen een vaste inrichting van een Franse vennootschap in Luxemburg. De Luxemburgse wetgeving eiste onder meer dat de te verrekenen verliezen "economisch verband houden met binnenlandse inkomsten." Het HvJ EG overwoog:

"De eerste voorwaarde (het economisch verband)

18 De eerste voorwaarde houdt in, dat de verliezen economisch verband houden met de inkomsten die zijn verworven in de Lid-Staat waar de belasting wordt geheven, zodat alleen de verliezen kunnen worden overgebracht die voortvloeien uit de activiteit van de niet-ingezeten belastingplichtige op het grondgebied van die staat.

19 (...)

20 In casu bepaalt de Luxemburgse wet voor de ingezeten belastingplichtigen, dat al hun inkomsten belastbaar zijn, zonder dat de maatstaf van heffing tot hun Luxemburgse activiteiten beperkt is. Ofschoon is voorzien in vrijstellingen, waardoor een gedeelte van, of, in sommige gevallen, zelfs al hun buiten Luxemburg verworven inkomsten aldaar niet worden belast, omvat de maatstaf van heffing voor deze belastingplichtigen bijgevolg op zijn minst de winsten en verliezen uit hun Luxemburgse activiteiten.

21 Voor de berekening van de maatstaf van heffing voor de niet-ingezeten belastingplichtigen daarentegen worden alleen de winsten en de verliezen uit hun Luxemburgse activiteiten in aanmerking genomen.

22 Een dergelijke regeling, die in overeenstemming is met het fiscale territorialiteitsbeginsel, kan niet worden geacht een door het Verdrag verboden zichtbare of verkapte discriminatie op te leveren."

7.8. Ik maak hieruit op dat verliezen (dus: ondernemingskosten) toegerekend mogen worden aan de jurisdictie waar de onderneming gedreven wordt ten behoeve waarvan de kosten zijn gemaakt en waar de daarmee samenhangende winsten worden belast. Daarbij moet wel aangetekend worden dat de door het Hof in r.o. 22 bedoelde "regeling" in casu gold voor zowel winsten als verliezen (zie r.o. 21) en intern consistent was: Luxemburg neemt, zoals in beginsel alle EG-lidstaten, zowel als filiaalstaat als in hoedanigheid van hoofdhuisstaat, en in zowel winstsituaties als verliessituaties, consistent hetzelfde standpunt in bij de vraag aan welke jurisdictie een winst of verlies moet worden toegerekend (behalve dan voor wat betreft de vereiste boekhouding). Aan die interne consistentie ontbreekt het echter in de Nederlandse regeling van de 13lid1-kosten (zie hierboven, 6.7). Voorts moet er op gewezen worden dat Futura de jurisdictionele verdeling betrof van verliezen van één rechtspersoon met twee vestigingen in twee verschillende Lidstaten, en dat dat niet helemaal hetzelfde is als ons geval, nl. de toerekening van kosten die de ene rechtspersoon in de ene Lidstaat maakt ten behoeve van de financiering van de (aankoop van de) andere rechtspersoon die wint maakt in de andere Lidstaat. Uit Futura valt wel op te maken dat een economisch correcte interjurisdictionele matching van opbrengsten en bijbehorende kosten toelaatbaar is, maar nog niet dat daarbij eventueel ook - met een zeker voorbijgaan aan de separate rechtspersoonlijkheid van moeder en dochter - het juridische debiteurschap als het ware gedeeltelijk verplaatst mag worden van de ene jurisdictie naar de economisch juistere andere jurisdictie.

7.9. Het Nederlandse stelsel lijdt aan twee interne inconsistenties:

(i) de in 6.7. gesignaleerde inconsistentie tussen het Nederlandse standpunt als moederstaat en het Nederlandse standpunt als dochterstaat, en (ii) het onderscheid in toerekeningstechniek: hoewel het Nederlandse onderscheid tussen binnenslands belastbaar gemaakte winst en niet-binnenslands belastbaar gemaakte winst gerechtvaardigd is op basis van het territorialiteitsbeginsel (binnenslands belastbare winst is niet hetzelfde als buitenslands belastbare winst), lijkt de technische uitwerking niet geheel neutraal: ingeval van een deelneming in een binnenslands winst genererende dochter zijn de financieringskosten aftrekbaar bij de moeder, hoewel de moeder ook in dat geval geen fiscale brutowinstbijdrage ontleent aan haar (immers vrijgestelde) deelneming. Eigenlijk zouden, indien men de consistentie tot het uiterste wil doordrijven, ook in dat geval (net als in het geval van een buitenslands winst genererende dochter) de kosten uit moeders belastinggrondslag verwijderd moeten worden en aan de dochter toegerekend moeten worden. In binnenlandse deelnemingsverhoudingen doet Nederland dat echter niet. Waarom niet?

7.10. Voorzover de wetgever hierover nagedacht heeft, heeft hij vermoedelijk drie dingen gedacht:

a) niet de dochter, maar de moeder is de debiteur (maar dat is dus een asymmetrisch beleden argument);

b) het gaat niet om de personele toerekening van de deelnemingskosten, maar om de territoriale toerekening: binnen welke belastingjurisdictie horen zij thuis? Of men ze nu toerekent aan moeder of dochter, ook bij dochter zouden ze - al dan niet via het mechanisme ter voorkoming van internationale dubbele belasting - niet aftrekbaar zijn voor zover ze dienen tot verwerving van niet in Nederland belastbare winst. Toerekening aan moeder kan weliswaar onder omstandigheden verschillen opleveren met toerekening aan dochter (bijvoorbeeld indien dochter in een verliespositie verkeert en fiscaal niet geconsolideerd is met moeder), maar in het algemeen zal het niet uitmaken of in binnenlandse 100%-deelnemingsverhoudingen de kosten bij moeder of bij dochter in aftrek toegelaten worden, zodat men om doelmatigheidsredenen de kosten bij de rechtspersoon kan laten die juridisch de draagplichtige is: de moeder.

c) Toerekening aan dochter levert akelige technische problemen op indien het gaat om deelnemingen kleiner dan 100%, met name deelnemingen kleiner dan 50%: de kosten kunnen dan weliswaar bij de dochter afgetrokken worden (voor zover zij aldaar niet dienen tot verwerving van niet in Nederland belastbare winst), maar de daaruit voortvloeiende netto-winstvergroting bij de dochter komt ten goede aan alle aandeelhouders, ook de aandeelhouders die dergelijke kosten niet gemaakt hebben. In gevallen waarin de dochter zelf weer extern gefinancierde deelnemingen houdt waaraan kosten toe- of doorgerekend zouden moeten worden, doemen, met name als deze in het buitenland winst genereren, nog afschuwelijker uitvoeringsproblemen op.

7.11. Het geciteerde art. 4, lid 2, van de richtlijn biedt geen basis om een eenmaal gemaakte keuze (bijvoorbeeld: de kosten horen thuis in de jurisdictie waar de winsten van de dochter worden belast) asymmetrisch te belijden naar gelang de betrokken Lidstaat moederstaat dan wel dochterstaat is (zoals Nederland wel doet; zie 6.7). Het biedt evenmin een basis voor een aftrekweigeringstechniek die in strijd is met art. 43 EG-Verdrag. Integendeel: afgeleid EG-recht (een richtlijn) mag immers niet in strijd zijn met originair EG-recht (het EG-Verdrag). De richtlijn zal dus EG-Verdragsconform moeten worden uitgelegd. De in 7.9 onder (ii) gesignaleerde inconsistentie zou dan een probleem kunnen zijn, nu ingeval van binnenlandse dochterwinsten de moederkosten niet toegerekend worden aan de dochter en ingeval van buitenlandse dochterwinsten wel. Ik meen echter dat dit verschil in techniek verklaard wordt door het verschil tussen binnenlands belastbare winst en niet-binnenlands belastbare winst: het gaat om toerekening van kosten aan een jurisdictie, niet zozeer om toerekening aan een persoon. Ik acht de door mij in 7.10, onder b) aan de wetgever toegedichte gedachte valide.

7.12. Mijn conclusie is ook onder dit hoofd dat Nederland als moederstaat EG-rechtelijk op zichzelf niets ongeoorloofds doet, omdat hij voldoende rechtvaardiging heeft (fiscale coherentie; territorialiteitsbeginsel) voor de aftrekweigering. Wel is problematisch dat het Nederlandse stelsel behept is met de boven (6.7 en 7.9 onder (i)) gesignaleerde interne inconsistentie dat Nederland als dochterstaat de kosten van een buitenlandse moeder ten behoeve van een binnenslands winst genererende dochter niet accepteert. De in 6.7 gestelde vraag of deze nationale systeemasymmetrie Nederland zijn in beginsel valide rechtvaardiging uit handen slaat, beantwoord ik echter ontkennend: Nederland kan zich mijns inziens als moederstaat voor zijn aftrekweigering beroepen op de fiscale coherentie en het territorialiteitsbeginsel. Ik meen echter dat daar dan tegenover moet staan dat Nederland aan binnenslands winst genererende dochters van buitenlandse moeders aftrek zal moeten verlenen van de kosten die hun moeders in het buitenland gemaakt hebben voor zover die kosten middellijk dienstbaar zijn aan het door die dochters binnen Nederland behalen van belastbare winst. Nederland zal daarbij wel sluitende bewijsregels mogen stellen. Nederland zal voorts de beperking mogen aanbrengen dat sluitend bewijs geleverd wordt (bijvoorbeeld door overlegging van verklaringen van de buitenlandse fiscus) dat die kosten niet in enige andere jurisdictie tot aftrek hebben geleid of indirect zullen leiden (geen double dips). Ik realiseer mij dat dit tot uitvoeringsproblemen kan leiden, met name bij deelnemingen kleiner dan 100%.

8. Nationale behandeling (vestigingsimportneutraliteit: geen discriminatie naar herkomst in de doelstaat)

8.1. De eis van nationale behandeling houdt in dat door de Staat van secundaire vestiging geen onderscheid gemaakt mag worden naar gelang de herkomst van degene die zich (secundair) wil vestigen. Art. 24, lid 5, van het OESO-Modelbelastingverdrag bepaalt voorts expliciet dat onderscheid niet toegestaan is naar herkomst van de aandeelhouders in de vennootschap.

8.2. Moet de vestigingsstaat van de dochter de kosten van de buitenlandse moeder die deze in verband met binnenslands belastbare winst van haar dochter in aftrek toelaten op grond van het EG-recht op nationale behandeling? Het antwoord luidt ontkennend: nationale behandeling leidt slechts tot aftrek op dochterniveau indien de dochterstaat ook in puur binnenlandse deelnemingsverhoudingen de kosten die de moeder maakt ten laste van de winst van de dochter (en niet ten laste van de winst van de moeder) zou brengen. Ik neem aan dat dit nergens in de EG gebeurt. Dit zo zijnde, kan de binnenslands winst genererende dochter van een buitenlandse moeder dus niet klagen over gebrek aan nationale behandeling als aan haar geen aftrek van de kosten van haar moeder wordt toegestaan.

8.3. De vraag rijst ook hier of dit beeld anders wordt indien de fiscale behandeling van de spiegelbeeldsituatie (moeder in het binnenland, dochter's winsten in het buitenland) in de beschouwing wordt betrokken. De dochterstaat (dan moederstaat) zou, wil hij consistent zijn, ook als moederstaat het standpunt moeten innemen dat de kosten bij de moeder thuis horen en de deelnemingskosten dus in aftrek moeten toelaten bij de moeder hoewel de daarmee gegenereerde winsten van de dochter niet binnenslands belast kunnen worden (wegens deelnemingsvrijstelling of credit for underlying tax), noch in het jaar waarin zij gemaakt worden, noch in het jaar van uitdeling. Nederland als moederstaat doet dat niet. Er zijn wel jurisdicties die, anders dan Nederland, aftrek op moederniveau toestaan, maar bij mijn weten zijn er weinig of geen jurisdicties die zulks onverkort doen (zonder directe of indirecte recaptures). Zie daarover 9 hieronder. De nationale stelsels zijn dus, zoals reeds onder 6.7 voor Nederland bleek, intern niet consistent. Enerzijds (als dochterstaat) nemen zij het standpunt in dat de kosten in de moederjurisdictie thuishoren omdat moeder de kosten maakt, anderzijds (als moederstaat) nemen zij in meer of mindere mate het standpunt in dat de door moeder gemaakte kosten te eniger tijd toegerekend moeten worden aan de jurisdictie waar dochter's winsten belast worden (althans niet aan de moederjurisdictie) omdat anders de coherentie tussen aftrek en belastbaarheid zoek raakt. De fiscale coherentie wordt dus incoherent toegepast. Ik meen dat dit gegeven niet de conclusie aantast dat aan de eis van nationale behandeling in de dochterstaat is voldaan: nationale behandeling leidt niet tot aftrek bij de dochter van een buitenlandse moeder als aan dochters van binnenlandse moeders evenmin aftrek wordt toegestaan. Wel meen ik dat in de spiegelbeeldsituatie de Lidstaten hun asymmetrische standpunt zullen moeten opgeven, zoals ik in 7.12 al voor de Nederlandse situatie concludeerde.

9. Hoe doen andere landen het?

9.1. Jurisdicties met een verrekeningsstelsel (credit for underlying tax) in plaats van een deelnemingsvrijstelling trekken de financieringskosten die de moeder maakt voor een buitenlandse dochter af van het bedrag waarover de binnenlandse belasting berekend wordt die als verrekeningslimiet geldt bij de voorkoming van economische internationale dubbele belasting. In die jurisdicties drukken 13lid1-kosten dus de verrekeningslimiet, waardoor dubbele belasting ontstaat (zowel bij dochter als bij moeder). Dat leidt wezenlijk (economisch) tot hetzelfde resultaat als aftrekweigering onder een deelnemingsvrijstellingssysteem. In het Verenigd Koninkrijk is daar met enige tax planning wel wat aan te doen, mits het Britse concern voldoende binnenlandse winst genereert om de financieringskosten van buitenlandse dochters tegen af te zetten en mits men die kosten bij de juiste concernvennootschap laat vallen, dat wil zeggen niet bij de directe Britse moedervennootschap, maar elders in het concern. Ik citeer het - inmiddels enigszins gedateerde maar bij mijn weten op dit punt nog actuele - nationale rapport van het VK voor het 1994 IFA-congres over het onderwerp Deductibility of interest and other financing charges in computing income(33):

"(...) careful planning will often be required to ensure that interest deductions do not dilute income from foreign sources thereby wasting double tax credit relief. For example if a company receives dividends from an overseas subsidiary then given the low rate of the UK corporation tax, it is likely that the combination of overseas direct and underlying taxes will cover any UK corporation tax charge. If therefore borrowing was undertaken by the UK company to finance its investment, the interest relief would dilute the overseas earnings and waste foreign tax credit relief. In such circumstances the borrowing would normally be undertaken by a separate UK member of the group in order to allow the recipient company to receive income gross and maximise double tax credits. It is common practice therefore for such dividends to be streamed into an international holding company in the UK group (or "dividend trap company"), which is kept free from interest relieves in order to avoid such dilution." (curs. PJW)

Dergelijke tax planning is overigens onder zeer bijzondere omstandigheden ook mogelijk onder een deelnemingsvrijstellingsysteem. U zie de casus van uw China Lease arrest (HR 26 januari 2000, nr. 33 943, BNB 2000/160, met noot D. Juch, FED 2000/329 met noot Groen).

9.2. In Duitsland gold tot voor kort een aftrekverbod tot aan het bedrag van ontvangen vrijgestelde deelnemingsvoordelen. Was de rente hoger dan de vrijgestelde voordelen, dan gold voor dat meerdere geen aftrekverbod. Dit systeem werkte in jaarmoten. Ik citeer het Duitse nationale rapport(34) voor het in 9.1. genoemde congres:

"Ausgaben dürfen nicht als Betriebsausgaben oder Werbungskosten abgezogen werden, soweit sie mit steuerfreien Einnahmen in unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang stehen (...). Das inländische Abzugsverbot gilt auch, wenn aufgrund einer DBA-Steuerfreistellung ausländische Einkünfte von der inländischen Besteuerung freigestellt sind. (...) Für das Abzugsverbot (...) gilt der allgemeine Grundsatz der Abschnittsbesteuerung. Deshalb können nach geltendem Deutschen Recht Zinsen und Finanzierungskosten bei der inländischen Muttergesellschaft uneingeschränkt abgezogen werden, wenn in dem betreffenden Veranlagungszeitraum die Gewinne bei der ausländischen Tochtergesellschaft thesauriert werden, also keine steuerfreien Einnahmen aus dieser Beteiligung zufliessen. (...) Das abzugsverbot greift ferner nicht ein, soweit der Betrag der Schuldzinsen den Betrag der steuerfreien Dividenden übersteigt."

Ik begrijp dat voor binnenlandse deelnemingen dit systeem nog steeds geldt. Voor buitenlandse deelnemingen is het echter in 1997 gewijzigd. Sindsdien geldt een systeem dat lijkt op het Belgische (zie hieronder, 9.4): de kosten zijn aftrekbaar, en 95% van de ontvangen deelnemingsdividenden is vrijgesteld. Voor vervreemdingsvoordelen geldt echter nog het systeem van saldering met gemaakte kosten. Volgend jaar zal in Duitsland een grote Steuerreform in werking treden, die onder meer zal meebrengen de invoering van een klassiek stelsel van belastingheffing over uitgedeelde vennootschapswinsten (in plaats van het thans nog geldende verrekeningsstelsel), met een deelnemingsvrijstelling en, voor zover nu bekend, in beginsel onbeperkte aftrekbaarheid van deelnemingskosten, ook bij deelnemingen die geen in Duitsland belastbare winst genereren. Ik kan mij slecht voorstellen dat een dergelijk stelsel van vrijstelling voor buitenlandse deelnemingsvoordelen gecombineerd met onbeperkte aftrekbaarheid van alle deelnemings(financierings)kosten bij de binnenlandse moedervennootschap een lang leven zal zijn beschoren.

9.3 Luxemburg heeft een systeem dat lijkt op het "oude" Duitse stelsel: dividenden zijn vrijgesteld, maar in hetzelfde jaar gemaakte kosten worden van de vrijgestelde ontvangst afgetrokken. Vervreemdingsvoordelen zijn eveneens vrijgesteld, maar alle in het verleden afgetrokken kosten (die nog niet gesaldeerd zijn met ontvangen dividenden) worden van de vrijstelling afgetrokken(35).

9.4. België hanteert een systeem waarin 95% van de uit het buitenland ontvangen deelnemingsdividenden vrijgesteld wordt en waarin alle kosten in beginsel aftrekbaar zijn, maar waarin het vrij te stellen dividend eerst in de belastinggrondslag wordt begrepen en vervolgens daar weer uit geëlimineerd wordt tot maximaal het belastbare bedrag(36). Dat betekent dat een Belgische moeder die overigens een verlies van 60 lijdt (bijvoorbeeld als gevolg van aftrek van financieringskosten), van een deelnemingsdividend ad 100 feitelijk slechts 40 vrijgesteld ziet, nu haar belastbare bedrag in die omstandigheden immers slechts 40 bedraagt. Heeft de Belgische moeder geen andere bezigheden dan holding en financiering, dan komt dit systeem net als het Nederlandse neer op aftrekweigering.

9.5. In Oostenrijk zijn 13lid1-kosten voor de moedervennootschap niet aftrekbaar, (37) ongeacht of de dochtervennootschap binnenlandse of buitenlandse winst maakt. Het aftrekverbod geldt echter niet als moeder en dochter verschmelzen dan wel gevoegd worden in een Organschaft. Een Verschmelzung of Organschaft is echter slechts mogelijk tussen in Oostenrijk gevestigde vennootschappen.(38) Voor een Organschaft is een deelneming vereist van - ruw gezegd - 75% aandelen- en zeggenschapsbezit.(39) Deze regeling komt erop neer dat kosten ter zake van in het buitenland gevestigde dochters niet aftrekbaar zijn. Zij lijkt mij Europeesrechtelijk kwetsbaar, nu zij opgehangen lijkt aan de vestigingsplaats van de dochter in plaats van aan de plaats van belastbaarheid van haar winsten.

9.6. Kortom: op uiteenlopende wijze wordt in meer of mindere mate voorkomen dat de moederjurisdictie de lasten van de kosten gepresenteerd krijgt, maar niet de lusten van belastbaarheid van de winsten heeft. Onverkorte aftrek van kosten van deelnemingen die geen belaste bijdrage leveren aan de binnenlandse belastbare grondslag, geschiedt bij mijn weten in geen enkel land (behalve wellicht vanaf volgend jaar in Duitsland), althans niet zonder dat aftrek later, of in ander verband (bijvoorbeeld bij de verliesverrekening of de voorkoming van dubbele belasting), weer in enige mate teruggenomen wordt. Vele landen hebben een algemene regel dat kosten niet aftrekbaar zijn voor zover ze verband houden met onbelaste inkomsten. Het is duidelijk dat overal geworsteld wordt met de vraag hoe de bron-, coherentie- en territorialiteitsbeginselen (nopende tot matching van belastbare winsten en daaraan toerekenbare kosten binnen één jurisdictie) verenigd moeten worden met het gegeven dat in een grensoverschrijdende extern gefinancierde moeder-dochtersituatie de winstgenerator en de kostendebiteur afzonderlijke juridische entiteiten zijn die zich niet binnen dezelfde fiscale jurisdictie bevinden. Wel lijkt in zoverre een patroon te bestaan dat de grote Lidstaten (de jurisdicties met de grootste thuismarkten) het minste moeite lijken te hebben met het direct of indirect toestaan van gehele of gedeeltelijk aftrek van kosten van deelnemingen die geen bijdrage leveren aan de binnenlands belastbare winst. Dat zou verklaard kunnen worden door het verschil in omvang van de thuismarkt tussen grote en kleine landen: hoe groter de thuismarkt, hoe groter de mogelijkheden van een concern om binnen één jurisdictie te groeien en dus geen last te hebben van de segmentering van nationale markten en van dispariteiten. Horizontale verliesverrekening binnen een concern bijvoorbeeld, is door de segmentering van de verliesverrekeningsmarkt langs nationale grenzen een groot probleem voor grote multinationals uit kleine thuismarkten, maar minder problematisch voor grote concerns met grote thuismarkten. Hoe groter de thuismarkt, hoe minder het buitenland nodig is om te expanderen en hoe minder last de thuisjurisdictie relatief heeft van de kosten waarover het hier gaat. Anders gezegd: een klein land heeft nu eenmaal meer buitenland dan een groot land en een multinational uit een klein land heeft dus relatief ook meer hoofdkantoorkosten en financieringskosten die economisch verband houden met niet binnenslands belastbare winsten van dochters elders.

10. Slotbeschouwing

10.1. Fiscale coherentie, territorialiteitsbeginsel en gelijke behandeling van dochters en filialen vanuit de oorsprongstaat bezien, wijzen alle drie op toerekening van 13lid1-kosten aan de jurisdictie waar de winst van de dochter belast wordt. Het probleem is dat geen enkele doelstaat die kosten, gemaakt door een niet aan zijn jurisdictie onderworpen buitenlandse moeder, in aftrek toelaat bij de binnenslands winst genererende dochter, domweg omdat de debiteur zich niet in zijn jurisdictie bevindt. Daardoor vallen deze kosten tussen wal en schip. Zij zijn nergens aftrekbaar. Voor zover dergelijke niet-aftrekbaarheid niet te vermijden is (dat schijnt in de praktijk overigens vaak wél te lukken(40)), is dit een ernstige belemmering van de goede werking van de interne markt. Dat is echter niet de zorg van Nederland als oorsprongstaat. Dit verschil met een filiaal, waaraan wél toerekening van door het hoofdhuis gemaakte financieringskosten plaatsvindt, valt mijns inziens slechts weg te nemen ofwel door rechterlijk ingrijpen in de doelstaat (zie 10.2), ofwel door harmonisatiemaatregelen van de Lidstaten, maar niet door verboden uitgesproken door de nationale of de EG-rechter jegens de oorsprongstaat. Nederland kan daarom mijns inziens aftrek van financieringskosten weigeren. Weliswaar is een minder belemmerende en even effectief de fiscale coherentie dienende maatregel voorhanden (aftrekverlening met daartegenover geen vrijstelling van voordelen zolang de aftrek niet ingelopen is), maar toepassing van een dergelijke minder belemmerende maatregel wordt mijns inziens door art. 4, lid 1, van de Moeder-dochterrichtlijn geblokkeerd.

10.2. Daar staat echter tegenover dat van de EG-Lidstaten geëist mag worden dat zij de fiscale coherentie en het territorialiteitsbeginsel coherent en dus symmetrisch belijden. Een interne inconsistentie is immers geen dispariteit, maar een gebrek binnen een nationaal stelsel dat de interne-marktwerking belemmert: als het Nederlandse stelsel overal aanvaard zou worden, zouden de 13lid1-kosten nog steeds tussen wal en schip geraken. Dat betekent dat Nederland, wil het zijn huidige 13lid1-systeem behouden, er mijns inziens niet aan zal kunnen ontkomen om in de spiegelbeeldsituatie aftrek te verlenen van de kosten die een buitenslands gevestigde moedervennootschap maakt tot financiering van haar dochters voor zover die kosten middellijk dienstbaar zijn aan het door die dochters behalen van in Nederland belastbare winst. Daarbij zal Nederland wel strenge bewijseisen kunnen stellen met betrekking tot de juiste territoriale toerekening en de afwezigheid van double dips. Over deze (spiegelbeeld)kant van de zaak hoeft u zich in deze procedure op zichzelf niet uit te laten. Niettemin is mijns inziens het standpunt dat een Staat als doelstaat inneemt mede van belang voor het antwoord op de vraag of zijn standpunt als oorsprongstaat aanvaardbaar is.

10.3. De Staat van de moedervennootschap dwingen om kosten te accepteren die dienen om niet in die staat belastbare winsten van een dochter te financieren, zoals de belanghebbende voorstaat, zou haaks staan op fiscale coherentie, territorialiteitsbeginsel en neutraliteit tussen filiaal en dochter bezien vanuit de oorsprongstaat. Het zou bovendien haaks staan op de verklaarde wens van de regeringen van de Lidstaten van de EG (althans van de zgn. Primarologroep(41)) om schadelijk geachte belastingconcurrentie door middel van (onder meer) holdingregimes terug te dringen. Deze politieke is echter nog niet vervat in een juridisch bindend instrument en de desbetreffende resolutie(42) stamt bovendien van ruim na het litigieuze belastingjaar 1993. Het feit dat de moederkosten ingeval van binnenslands belastbare winst niet aan de dochter worden toegerekend, is mijns inziens irrelevant, nu de Nederlandse regeling niet zozeer inhoudt dat de kosten ingeval van niet in Nederland belastbare winsten aan de dochter worden toegerekend, maar slechts dat die kosten niet aan de Nederlandse jurisdictie worden toegerekend. Ingeval van binnenslands belastbare winsten gebeurt dat wel. Het gaat niet om toerekening aan een persoon, maar om toerekening aan een jurisdictie. Zou de (EG-)rechter de oorsprongstaat niettemin dwingen tot acceptatie van de kosten op de grond dat de moederkosten ingeval van binnenlands belastbare winst niet aan de dochter worden toegerekend, dan zou de oorsprongstaat dat gevolg gemakkelijk ongedaan kunnen maken door ook bij binnenlandse winsten de 13lid1-kosten aan de dochter toe te rekenen (met alsdan op dochterniveau een uitsluiting van kostenaftrek voor zover dienende tot niet in Nederland belastbare winstverwerving), waardoor de 13lid1-kosten toch weer tussen wal en schip zouden geraken, zij het dan gepaard gaande met een nare chaotisering van het vennootschapsbelastingrecht, en waardoor de coherentie toch weer gezocht zou moeten worden in toerekening van de kosten aan de jurisdictie waar de winsten gemaakt worden.

10.4. Ik concludeer daarom dat de belanghebbende, als moedervennootschap, door de rechter niet geholpen kan worden. Naar mijn mening moeten haar dochters, voor zover zij belastbare winsten genereren in EG-Lidstaten die net als Nederland intern incoherente 13lid1-systemen toepassen, aldaar procederen teneinde aldaar de door de belanghebbende te hunnen behoeve gemaakte externe financieringskosten in aftrek te kunnen brengen voor zover toerekenbaar aan winsten binnen die jurisdicties en voor zover die jurisdicties - net als Nederland - in de spiegelbeeldsituatie aftrek bij een binnenlandse moedervennootschap direct of indirect verhinderen of later terugnemen. Ik verwijs naar mijn conclusie in de zaak met rolnr. 34 782, die eveneens gaat over een grensoverschrijdende situatie waarin een aftrek (in dat geval van persoonlijke verplichtingen: alimentatie-afkoop) tussen wal en schip geraakt doordat de Lidstaten intern asymmetrische stelsels toepassen. Ook in die zaak concludeerde ik dat het probleem niet bij Nederland als oorsprongstaat (woonstaat) ligt, maar bij de doelstaat (werkstaat), en dat daarom Nederland in de spiegelbeeldsituatie in strijd met het EG-recht handelt door als doelstaat een standpunt in te nemen (geen aftrek) dat onverenigbaar is met zijn standpunt als oorsprongstaat (aftrek hoort thuis in de doelstaat). Het thans te beslissen geval is enerzijds complexer doordat er twee juridisch te onderscheiden personen in twee verschillende belastingjurisdicties bij betrokken zijn en anderzijds eenvoudiger doordat het gaat om duidelijk aan een bepaalde bron (en dus aan een bepaalde jurisdictie) alloceerbare kosten, maar de problematiek is fundamenteel dezelfde: interjurisdictioneel consistente kostenallocatie in een interne, maar niet geharmoniseerde en fiscaal nog steeds gesegmenteerde markt. In de genoemde zaak met nr. 34 782 heb ik op 29 december 1999 geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EG. Bij arrest van 18 oktober 2000, nr. 34 782, heeft u deze zaak aangehouden tot na beantwoording van door u aan het HvJ EG voorgelegde prejudiciële vragen.

10.5. Ook in de thans te beslissen zaak is mijn mening geen acte clair. De Moeder-dochterrichtlijn regelt de kwestie ten onrechte niet. De andere Lidstaten voeren in meer of mindere mate een vergelijkbaar fiscaal beleid als Nederland: onverkorte aftrek van 13lid1-kosten zonder enige flankerende recapture doet zich niet voor. Er is geen rechtspraak van het HvJ EG over de kwestie. De (Nederlandse) literatuur is verdeeld of weet het niet(43). Het is niet evident hoe het EG-recht in deze zaak moet worden toegepast, en het is niet zeker, zelfs niet aannemelijk, dat elke rechter in elke andere Lidstaat tot mijn conclusie zou komen als hij een stelsel als het Nederlandse zou moeten beoordelen in het licht van het EG-recht. Mede gezien de criteria voor prejudiciële verwijzing die het HvJ EG in het Cilfitarrest(44) geformuleerd heeft, valt mijns inziens dan ook aan het stellen van prejudiciële vragen niet te ontkomen.

11. Conclusie

Ik geef u in overweging de zaak aan te houden en, alvorens te beslissen, de volgende vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voor te leggen:

1. Verzet art. 52 juncto art. 58 van het EG-Verdrag (thans, na wijziging, art. 43 juncto art. 48 EG) of enige andere regel van EG-recht zich ertegen dat een Lidstaat aan een aan haar belastingjurisdictie onderworpen moedervennootschap (waar dan ook opgericht en waar dan ook gevestigd) fiscaal geen aftrek verleent van kosten die (middellijk) dienstbaar zijn aan het behalen van niet binnen zijn jurisdictie belastbare winsten door dochtervennootschappen (waar dan ook opgericht en waar dan ook gevestigd) van die moedervennootschap?

2. Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil dat de Lidstaat waar de dochtervennootschap belastbare winst behaalt, aftrek van die kosten evenmin aanvaardt omdat de debiteur zich niet in zijn jurisdictie bevindt, waardoor die kosten nergens aftrekbaar zijn, en dat ook de Lidstaat van vestiging van de moedervennootschap in de spiegelbeeldsituatie geen aftrek verleent aan dochtervennootschappen ter zake van kosten die hun moedervennootschap in een andere EG-Lidstaat gemaakt heeft en die (middellijk) dienstbaar zijn aan het door die dochtervennootschappen behalen van belastbare winst in de vestigingsstaat van de dochtervennootschap?

3. Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil dat bevestigende beantwoording leidt tot verschillende fiscale behandeling van (kosten ten behoeve van) vaste inrichtingen en dochtervennootschappen in zowel de oorsprongstaat als de secundaire-vestigingsstaat, terwijl ontkennende beantwoording leidt tot gelijke fiscale behandeling van (kosten ten behoeve van) vaste inrichtingen en dochtervennootschappen door de oorsprongstaat?

4. Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil dat de nationale belastingregeling weliswaar de in vraag 1 bedoelde kosten consistent (in alle gevallen) toerekent aan de jurisdictie waarin de winsten van de dochtervennootschap aan belasting worden onderworpen, maar dat de personele toerekening verschilt naar gelang de dochtervennootschap in Nederland belastbare winst behaalt (toerekening aan de moedervennootschap) dan wel niet in Nederland belastbare winst behaalt (toerekening niet aan de moedervennootschap)?

5. Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil dat bevestigende beantwoording ervan haaks staat op de bezwaren die de zogenoemde Primarologroep in het kader van de EG-Gedragscode inzake de belastingregeling voor ondernemingen(45) ontwikkeld heeft tegen bepaalde belastingregelingen voor houdstervennootschappen en haaks staat op het streven, blijkende uit de genoemde Gedragscode, om schadelijk geachte fiscale beleidsconcurrentie binnen de EU uit te bannen?

6. a. Verzet art. 4, leden 1 en 2, van Richtlijn 90/435/EEG van 23 Juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lidstaten zich tegen een nationale belastingregeling die de in vraag 1 bedoelde kosten in aftrek toelaat bij de moedervennootschap, maar daartegenover aan die moedervennootschap geen deelnemingsvrijstelling (noch verrekening van door de dochtervennootschap in een andere Lidstaat betaalde belasting) verleent ter zake van "uitgekeerde winst" in de zin van art. 4, lid 1, van die Richtlijn zolang die eerder verleende kostenaftrek niet is ingelopen?

b. Zo ja, is de genoemde richtlijnbepaling dan verenigbaar met art. 43 juncto 48 EG-Verdrag, nu zij alsdan immers een de vestigingsvrijheid minder belemmerende maatregel belet?

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Arrest van het HvJ EG van 30 november 1995, zaak C-55/94 (Reinhard Gebhard v. Consiglio dell'ordine degli avvocati e procuratori di Milano), Jur. 1995, blz. I-4165.

2 HvJ EG 28 januari 1986, zaak 270/83 (Commissie v. Franse Republiek), Jur. 1986, blz. 273.

3 HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Compagnie de Saint-Gobain v. Finanzamt Aachen-Innenstadt), BNB 2000/75.

4 Dit moet een vertaalfout zijn. De context noopt ertoe aan te nemen dat bedoeld is "filiaal" of "vaste inrichting". De Engelse versie van het arrest gewaagt hier dan ook van branch, de Franse van succursale, de Duitse van Betriebstätte.

5 HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), VN 2000/20.22.

6 Voor eventuele vertalers merk ik op dat filiaal in het Nederlands niet als filiale in het Frans (de werktaal van het HvJ EG) vertaald kan worden, nu met filiale in het Frans verwarrenderwijs juist een separate dochtervennootschap bedoeld wordt. Een filiaal in het Nederlands is in het Frans een succursale of een établissement stable.

7 MvT, blz. 20 rk., Wet van 7 oktober 1969, Stb. 445.

8 Een 100% deelneming levert de beste vergelijkbaarheid met een filiaal op. De vestigingsvrijheid is overigens reeds van toepassing bij een kleinere deelneming, mits de moedervennootschap maar overwegende zeggenschap heeft. Zie HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), VN 2000/20.22.

9 "Doelstaat" is mijn vertaling van "target State".

10 U zie met name J.A.G. van der Geld: De herziene deelnemingsvrijstelling, Kluwer Deventer 1990, blz. 221/222 en J.H. Christiaanse: Deelnemingsvrijstelling, Kluwer Deventer 1962, blz. 176/177.

11 HR 26 november 1986, BNB 1987/73, met conclusie Van Soest en noot Van Brunschot.

12 HR 27 augustus 1997, nr. 31652, BNB 1998/2, met conclusie Van Soest en noot Wattel. De Inspecteur beroept zich op dat arrest ook voor de thans te beoordelen zaak omdat u in dat arrest een beroep op de vestigingsvrijheid afwees. Aangezien sprake was van beleggingen, was die afwijzing niet verwonderlijk. Interessanter was geweest een beroep op het vrije kapitaalverkeer, maar dat was in die zaak door de belanghebbende niet gedaan en u zag geen aanleiding daarop van ambtswege in te gaan.

13 CFC = controlled foreign corporation. Vergelijk de Duitse Aussensteuergesetz.

14 HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Compagnie de Saint-Gobain v. Finanzamt Aachen-Innenstadt), BNB 2000/75, met conclusie J. Mischo en noot Burgers.

15 HvJ EG 28 januari 1986, zaak 270/83 (Commissie v. Franse Republiek), Jur. 1986, blz. 273.

16 HvJ EG 13 juli 1993, zaak C-330/91 (The Queen v. ... Commerzbank AG), Jur. 1993, blz. I-4017, BNB 1995/333, met conclusie Darmon en noot Wattel.

17 HvJ EG 12 april 1994, zaak C-1/93 (Halliburton v. Staatssecretaris), BNB 1995/58, met conclusie Lenz en noot Wattel.

18 HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland plc v. Griekse Staat), Jur. 1999, blz. I-2651, met conclusie S. Alber, VN 1999/37.30.

19 Zie voetnoot 14.

20 HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura Participations SA, Singer v. Administration des contributions), Jur. 1997, blz. I-2471, FED 1998/365, met conclusie C.O. Lenz en noot Weber.

21 Zie de arresten van het HvJ EG in de zaken 86/78 (Peureux I), Jur. 1979, blz. 897, gevoegde zaken 35 en 36/82 (Morson en Jhanjan), Jur. 1982, blz. 3723, zaak 355/85 (Cognet), Jur. 1986, blz. 3231, en zaak 308/86 (Lambert), Jur. 1988, blz. 4369.

22 Ik zeg dat nu wel zo makkelijk, maar vaak zal dit toch niet zo eenvoudig gaan: niet zelden zal de dochter voor dergelijke grote leningen ofwel haar moeder (of een andere gelieerde vennootschap) als geldverstrekker nodig hebben, ofwel een garantie van haar moeder nodig hebben, in welk geval de dochterjurisdictie de lening als "gelieerd" zal aanmerken hetgeen tot toepassing van thin capitalization regels kan leiden (gevolg: weigering van de rente-aftrek). Ik merk op dat van nogal wat thin capitalization regelingen van EG-Lidstaten de houdbaarheid in het licht van de EG-Verdragsvrijheden kwestieus lijkt.

23 Zie het rapport Transfer Pricing and Multinational Enterprises; Three Taxation Issues, OESO, Parijs, 1984.

24 Zie De Hosson (hieronder, voetnoot 43), onderdeel 4.1, en Van der Geld, t.a.p. (zie voetnoot 10), blz. 223.

25 Zie het Besluit van de Staatssecretaris van 13 februari 1997, BNB 1997/127.

26 HvJ EG 28 april 1998, zaak C-118/96 (Jessica Safir v. Skattemyndigheten i Dalarnas län), met conclusie G. Tesauro, BNB 1999/67, met noot Van der Geld, FED 1999/137, met noot D.M. Weber.

27 HvJ EG 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann v. Belgische Staat), Jur. 1992 Blz. I-249, FED 1992/286, met conclusie J. Mischo en noot Wattel.

28 HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), VN 2000/20.22, en HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), VN 2000/28.11.

29 U vergelijke hetgeen u beslist heeft in uw arrest HR 8 april 1998 (Wielockx II: uitsluiting aftrekbare toevoegingen aan fiscale oudedagsreserve voor niet-ingezetenen in strijd met de EG-vestigingsvrijheid), BNB 1998/174; de aftrekuitsluiting was disproportioneel omdat ook een minder belemmerende maatregel mogelijk was: de aftrek wel toestaan aan buitenlands belastingplichtigen, maar deze (al dan niet met rente) terugnemen op het moment waarop hun onderworpenheid aan de Nederlandse belastingjurisdictie eindigt.

30 Richtlijn 90/435/EEG van 23 juli 1990.

31 Zie Boon en Pelinck (zie voetnoot 43), onderdeel 5.2.

32 Zie voetnoot 20.

33 National reporter: James Marshall; Cahiers de droit fiscal international, International Fiscal Association (IFA), Volume LXXIXa; Kluwer 1994, blz. 457-458.

34 Nationalberichterstatter: Hans-Jürgen Müller-Seils; t.a.p. (zie de vorige voetnoot), blz. 195-196.

35 Zie Stefan Arts en Jean Schaffner: Het herziene Luxemburgse houdsterregime; WFR 1998, blz. 596 e.v., onderdelen 3.3 en 3.5.

36 Zie H.T.P.M. van den Hurk: Deelnemingsvrijstelling of DBI, de strijd der titanen, WFR 1992/1635.

37 Zie het overzicht van de regering in de MvT bij wetsvoorstel 24 696, Tweede Kamer, 1995-1996, 24 696, nr 3, blz. 42.

38 Zie het Nationalbericht van Robert Briem en Franz Helbich in het genoemde (noot 25) IFA-Cahier, blz. 73-74 en 80-81. Naar uit het European Tax Handbook 2000; IBFD Amsterdam, blz. 50 en 52, blijkt, is de Oostenrijkse regeling op dit punt niet veranderd.

39 European Tax Handbook 2000; IBFD Amsterdam, blz. 52.

40 Zie voetnoot 24.

41 Zie het rapport van de Werkgroep-Primarolo van 23 november 1999, VN 2000/6.6, over schadelijke belastingconcurrentie, een uitvloeisel van de EU-Gedragscode inzake de belastingregeling voor ondernemingen (resolutie van de Raad en de vertegenwoordigers van de Lidstaten, in het kader van de Raad bijeen, van 1 december 1997; zie Pb. EG 6 januari 1998, C 2/01.

42 Zie de vorige voetnoot.

43 U zie bijvoorbeeld: F.C. de Hosson, De kosten van de deelneming, WFR 1994/6111, blz. 996-1008, C.W. van Noordenne, Enige recente arresten op het gebied van non-discriminatie en hun weerslag op artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting, MBB 1995/5, blz. 142-146, P.G.H. Albert, De kostenaftrekbeperking van art. 13, eerste lid, Wet Vpb. 1969: protectionisme, maar geen discriminatie, Weekblad 1995/6173, blz. 1697-1702, W. Bruins Slot, Naar een bespreking van de niet-aftrekbaarheid van financieringskosten in verband met buitenlandse deelnemingen, WFR 1993/6046, blz. 315 e.v., J.P. Linders en B. Wagenaar, De EU-mythe rond non-discriminatie, een veredelde Pavlov-reactie, Weekblad 1996/6222, blz. 1705-1718, R.H. Boon en M.J. Pelinck, De ICI-zaak en art. 15 en 13, eerste lid, Wet Vpb. 1969, WFR 1998/6321, blz. 1823-1833, H.T.P.M. van den Hurk, Reikt het gemeenschapsrecht het volkenrecht de hand?, TFO 1998/39, D.M. Weber, Enige opmerkingen naar aanleiding van de discussie inzake de (on)verenigbaarheid van de kostenaftrekbeperking van art. 13, eerste lid, Wet Vpb. 1969, FED 1999/261, blz. 1075-1082. Vanuit Europeesrechtelijk oogpunt beveel ik met name lezing van het artikel van Weber aan.

44 HvJ EG 16 oktober 1982, zaak 283/81 (Srl Cilfit v. Italië), Jur. 1982, blz. 3415.

45 EU-Gedragscode inzake de belastingregeling voor ondernemingen (resolutie van de Raad en de vertegenwoordigers van de Lidstaten, in het kader van de Raad bijeen, van 1 december 1997; zie Pb. EG 6 januari 1998, C 2/01.