HR, 30-10-2015, nr. 15/01770

15/01770

Mr. P. Vlas

Zitting, 4 september 2015

Conclusie op het verzoek om een prejudiciële beslissing inzake:

Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V.

(hierna: Achmea)

tegen

[A]

(hierna: [A])

In een op de voet van art. 438 lid 4 Rv aanhangig gemaakt deurwaarderskortgeding heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 13 april 2015 prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld over de kwestie of het voor de voortzetting van een executie noodzakelijk is om de rechtsovergang van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een executoriale titel als gevolg van een juridische fusie van de executant aan de geëxecuteerde op grond van art. 431a Rv te betekenen, of dat kan worden volstaan met een minder bezwaarlijke wijze van bekendmaking van deze rechtsovergang aan de geëxecuteerde.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Bij vonnis van 26 september 2013 van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam is [A] veroordeeld om aan Agis Zorgverzekeringen N.V. (hierna: Agis) – de rechtsvoorgangster van Achmea – een bedrag van € 789,33, vermeerderd met wettelijke rente, te betalen. Uit hoofde van dat vonnis heeft Agis op 8 januari 2014 ten laste van [A] executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Belastingdienst.

1.2 Op 31 december 2014 is Agis gefuseerd met Achmea. Als gevolg van deze fusie zijn de vorderingen van Agis op haar debiteuren (waaronder [A]) onder algemene titel overgegaan op Achmea.

1.3 Bij de voortzetting van de executie van het vonnis van 26 september 2013 heeft de deurwaarder zich op het standpunt gesteld dat op grond van art. 431a Rv de onder 1.2 vermelde fusie allereerst aan [A] moet worden betekend.

1.4 Bij proces-verbaal van 10 maart 2015 heeft de deurwaarder op de voet van art. 438 lid 4 Rv een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam tussen Achmea als executant en [A] als geëxecuteerde. De deurwaarder heeft aan de voorzieningenrechter verzocht om een beslissing te geven over de vraag of het voor de voortzetting van de executie noodzakelijk is de rechtsovergang van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een executoriale titel als gevolg van de juridische fusie van Agis aan [A] te betekenen, of dat kan worden volstaan met een minder bezwaarlijke wijze van bekendmaking van de rechtsovergang aan [A].

1.5 Ter terechtzitting van 30 maart 2015, waarop [A] niet is verschenen, is de zaak behandeld. Achmea en de deurwaarder hebben bij die gelegenheid hun stellingen toegelicht en producties in het geding gebracht. De deurwaarder heeft tevens een pleitnota in het geding gebracht. Ter zitting is de mogelijkheid besproken om in het kader van het geschil een of meer prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, waarbij Achmea een voorstel heeft gedaan voor de aan de Hoge Raad te stellen vragen. De deurwaarder heeft hierop gereageerd en zelf ook een vraag voorgesteld.

1.6 Bij vonnis van 13 april 2015 heeft de voorzieningenrechter onder aanhouding van iedere verdere beslissing op de voet van art. 392 lid 1 Rv de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld:

1.7 De Hoge Raad heeft Achmea ingevolge art. 393 lid 1 Rv en art. 7.1 Reglement prejudiciële vragen2.in de gelegenheid gesteld om schriftelijke opmerkingen te maken. De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (hierna: de KBvG) is ingevolge art. 393 lid 2 Rv en art. 8.1 Reglement prejudiciële vragen eveneens in de gelegenheid gesteld om schriftelijke opmerkingen te maken. Achmea en de KBvG hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Achmea heeft daarna ingevolge het bepaalde in art. 9.3 Reglement prejudiciële vragen nog een reactie gegeven op de schriftelijke opmerkingen van de KBvG.

Art. 431a Rv bepaalt dat indien de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een executoriale titel op een ander overgaat, de executie eerst kan worden aangevangen of voortgezet na betekening van deze overgang aan de geëxecuteerde. Het artikel geeft de procesrechtelijke uitwerking van de in art. 6:142 BW neergelegde regel dat overgang van een vordering op een nieuwe schuldeiser ook de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een ter zake van de vordering en de daarbij horende nevenrechten bestaande executoriale titel doet overgaan op de nieuwe schuldeiser.3.De gedachte die aan art. 431a Rv ten grondslag ligt, is dat de nieuwe schuldeiser geen gebruik kan maken van de nieuw verworven (executie)bevoegdheid alvorens hij de overgang van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de executoriale titel aan de schuldenaar/geëxecuteerde heeft betekend.

In de parlementaire geschiedenis wordt over art. 431a Rv kort het volgende opgemerkt4.:

‘Dit nieuwe artikel geeft een uitwerking van de in artikel 6.2.1.1 Nieuw B.W. [art. 6:142 BW; AG] neergelegde regel dat overgang van een vordering ook de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een executoriale titel doet overgaan. Het veralgemeent wat krachtens het huidige artikel 500 thans reeds geldt voor de executie van een authentieke akte ten aanzien van onroerende zaken. De bepaling strekt ertoe te bereiken dat de geëxecuteerde ook in geval van een overgang als voormeld tijdig op de hoogte wordt gesteld welke schuldeisers tot de executie bevoegd zijn.

Veronachtzaming van het voorschrift brengt nietigheid mee van de na de overgang verrichte executiehandelingen.’5.

Over art. 6:142 BW wordt in de parlementaire geschiedenis onder meer het volgende opgemerkt6.:

‘De reeds vermelde opneming onder de nevenrechten van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van ter zake van de vordering en de nevenrechten bestaande executoriale titels geeft een oplossing op een punt waarover thans geen eenstemmigheid bestaat; (…). De oplossing van het ontwerp komt de ondergetekende om praktische redenen wenselijk voor. Zo is er naar zijn mening geen reden waarom de cessionaris, wanneer de cedent reeds een voor tenuitvoerlegging vatbaar vonnis tegen de schuldenaar had verkregen, gedwongen zou moeten worden met het oog op de executie een nieuwe procedure te beginnen die, gezien de werking van het gezag van gewijsde, trouwens ook moeilijk tot een ander resultaat dan de eerste zou kunnen leiden. De in het gewijzigd ontwerp opgenomen regel stemt overeen met wat voor het huidige recht door een meerderheid van doctrine en rechtspraak uit artikel 500 Rv. wordt afgeleid.’

Uit het bovenstaande blijkt dat art. 6:142 BW en art. 431a Rv twee zijden van dezelfde medaille vormen. Art. 6:142 BW zorgt ervoor dat bij overdracht aan een nieuwe schuldeiser van een vordering en van de daarbij behorende nevenrechten ook de executiebevoegdheid van rechtswege (zonder de noodzaak van het voeren van een nieuwe procedure tegen de schuldenaar) overgaat op de nieuwe schuldeiser. Art. 431a Rv ziet daarbij op de bescherming van de belangen van de schuldenaar/geëxecuteerde, die immers moet weten aan wie hij rechtsgeldig en bevrijdend kan betalen7., door het stellen van het vereiste van de betekening van de overgang van de executiebevoegdheid aan de schuldenaar/geëxecuteerde (hetgeen uiteraard aanzienlijk eenvoudiger is dan het moeten voeren van een nieuwe procedure tegen de schuldenaar). Nu art. 431a Rv ertoe dient om duidelijkheid te verschaffen aan de schuldenaar over de vraag aan wie hij rechtsgeldig en bevrijdend kan betalen, volstaat in beginsel dat de overgang van de executiebevoegdheid aan de schuldenaar/geëxecuteerde wordt aangezegd. In de praktijk wordt, naar analogie van art. 3:94 lid 4 BW, soms verlangd dat een bewijsstuk van de rechtsovergang zelf wordt betekend.8.

De vraag rijst of de ratio van art. 431a Rv slechts kan worden gewaarborgd door middel van een betekening bij exploot van de overgang van de executiebevoegdheid. Naar mijn mening wordt deze ratio ook gediend in het geval dat de oorspronkelijke schuldeiser aan de schuldenaar schriftelijk mededeelt dat hij vanaf het moment van de mededeling uitsluitend nog rechtsgeldig en bevrijdend kan (en moet) betalen aan de nieuwe schuldeiser. Ik zou menen dat er veel voor te zeggen valt hier de regel van de vereiste mededeling bij cessie (art. 3:94 lid 1 BW) naar analogie toe te passen.

In de parlementaire geschiedenis van art. 431a Rv is opgemerkt dat de veronachtzaming van art. 431a Rv de nietigheid meebrengt van de na de overgang verrichte executiehandelingen (zie het hierboven onder 2.2 weergegeven citaat). Neemt Uw Raad met mij tot uitgangspunt dat de ratio van art. 431a Rv is gelegen in de bescherming van de belangen van de schuldenaar/geëxecuteerde, dan kan de genoemde passage in de parlementaire geschiedenis in het licht van dat uitgangspunt worden gelezen, namelijk dat veronachtzaming van de door art. 431a Rv beschermde belangen van de schuldenaar/geëxecuteerde nietigheid van de na de overgang verrichte executiehandelingen meebrengt. Dat geen betekening van de overgang heeft plaatsgevonden, behoeft op zich zelf nog niet te betekenen dat de schuldenaar/geëxecuteerde in zijn belangen is geschaad. Wanneer aan de schuldenaar/geëxecuteerde op voldoende duidelijke wijze schriftelijk door de oorspronkelijke schuldeiser is medegedeeld dat uitsluitend nog rechtsgeldig en bevrijdend kan (en moet) worden betaald aan de nieuwe schuldeiser, is aan de ratio van art. 431a Rv voldaan.

In dit verband kan een vergelijking worden getrokken met art. 66 lid 1 Rv, dat bepaalt dat de niet-naleving van de voorschriften omtrent exploten9.slechts nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld.10.Wanneer de schuldenaar/geëxecuteerde op voldoende duidelijke wijze schriftelijk mededeling van de overgang van een vordering is gedaan, en hij door het ontbreken van een formele aanzegging bij exploot derhalve niet onredelijk in zijn belangen wordt benadeeld, behoeft naar mijn mening de betekening van de overgang van de executiebevoegdheid van de vordering in beginsel geen voorwaarde te zijn voor de tenuitvoerlegging van de desbetreffende executoriale titel. Uiteraard dient, om misbruik te voorkomen, een dergelijke schriftelijke mededeling aan de schuldenaar/geëxecuteerde te geschieden door de oorspronkelijke schuldeiser en niet door (uitsluitend) de nieuwe schuldeiser. De schriftelijke mededeling kan ook uitgaan van de oude en de nieuwe schuldeiser gezamenlijk. Is een dergelijke mededeling achterwege gebleven, dan dient de formele weg van art. 431a Rv van betekening bij exploot te worden gevolgd. Betekening bij exploot kan in dat geval vanwege de nieuwe schuldeiser plaatsvinden, nu art. 431a Rv niet vereist dat de oorspronkelijke schuldeiser de overgang doet betekenen.

De door mij verdedigde oplossing past in het kader van de deformalisering van het procesrecht die met de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in 2002 is ingezet.11.Bovendien kan op deze wijze worden voorkomen dat onnodig additionele executiekosten moeten worden gemaakt voor de betekening per exploot aan de schuldenaar/geëxecuteerde van de overgang van de executiebevoegdheid van de vordering, welke kosten (ingevolge art. 3:277 BW in samenhang met art. 434a Rv, art. 2 lid 2 Gerechtsdeurwaarderswet en art. 2 aanhef en sub d Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders)12.in principe voor rekening van de schuldenaar/geëxecuteerde komen.13.Dit is een onwenselijk gevolg, met name in die gevallen waarin het gaat om particulieren die reeds in betalingsnood verkeren. In de onderhavige procedure heeft Achmea kenbaar gemaakt dat, indien de Hoge Raad oordeelt dat een betekening op de voet van art. 431a Rv noodzakelijk is, zij de kosten van die betekening voor haar rekening zal nemen.14.Er zijn echter vele grote ondernemingen met uitgebreide debiteurenportefeuilles en incassotrajecten, zoals energieleveranciers, factormaatschappijen, telecom- en internetproviders, die met enige regelmaat fuseren. Niet alle ondernemingen zullen steeds bereid zijn om de additionele executiekosten voor de betekening van de overgang van de executiebevoegdheid voor hun rekening te nemen, zodat deze voor rekening komen van de schuldenaar/geëxecuteerde. In dat opzicht is een strikte naleving van de formaliteit van de betekening uit art. 431a Rv ook niet in het belang van de schuldenaar/geëxecuteerde.

Tegen deze achtergrond kom ik thans toe aan de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen. De eerste vraag van de voorzieningenrechter omvat twee deelvragen. De vraag of (een redelijke uitleg van) art. 431a Rv de situatie van een rechtsovergang onder algemene titel krachtens een juridische fusie omvat, dient naar mijn mening bevestigend te worden beantwoord. Onder de rechtsovergang onder algemene titel valt de juridische fusie (zie ook art. 3:80 lid 2 BW). Er zijn geen aanwijzingen dat de overgang krachtens juridische fusie is uitgesloten van het regime van art. 431a Rv. Art. 431a Rv noch art. 6:142 BW stelt als voorwaarde voor de toepasselijkheid van art. 431a Rv dat zich de situatie voordoet dat de schuldenaar/geëxecuteerde door de overgang van een vordering niet (langer) weet aan wie hij rechtsgeldig en bevrijdend kan (en moet) betalen. Een rechtsovergang krachtens algemene titel op grond van een juridische fusie in de zin van art. 2:309 valt onder het bereik van art. 6:142 BW15., en daarmee – gelet op de samenhang tussen de beide artikelen – dus ook onder het bereik van art. 431a Rv.

De door Achmea aangevoerde omstandigheid dat de juridische fusie nog niet als rechtsfiguur in Nederland bestond ten tijde van het opstellen in 1980 van de memorie van toelichting op art. 431a Rv, en de omstandigheid dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 431a Rv en art. 2:309 e.v. BW niet blijkt dat over de praktische uitwerking van art. 431a Rv bij juridische fusies is nagedacht16., vormen naar mijn mening evenmin aanleiding om de toepasselijkheid van art. 431a Rv in een geval van een rechtsovergang onder algemene titel krachtens een juridische fusie zoals bedoeld in art. 2:309 BW ter zijde te stellen. Bovendien is art. 431a Rv ingevoegd op 1 januari 199217., terwijl de regeling van de juridische fusie van naamloze en besloten vennootschappen reeds op 1 januari 1984 in werking is getreden.18.

De tweede deelvraag stelt de kwestie aan de orde of art. 431a Rv ook tot betekening van de rechtsovergang van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een executoriale titel verplicht in het geval van een juridische fusie, wanneer er, kort gezegd, geen misverstand kan bestaan omtrent de rechtspersoon aan wie bevrijdend kan worden betaald en de geëxecuteerden tijdig van de fusie op de hoogte zijn gesteld. Deze vraag dient naar mijn mening ontkennend te worden beantwoord in die zin dat van de in art. 431a Rv neergelegde formaliteit van de betekening per exploot van de overgang van de executiebevoegdheid van een vordering aan de schuldenaar/geëxecuteerde kan worden afgezien in die gevallen dat aan de schuldenaar/geëxecuteerde in voldoende mate schriftelijk mededeling van die overgang is gedaan door de oorspronkelijke schuldeiser dan wel door de oorspronkelijke schuldeiser en de nieuwe schuldeiser gezamenlijk.

In dit verband kan erop worden gewezen dat de wettelijke regeling van de juridische fusie voorziet in een aantal ‘publicatiemomenten’ (zie art. 2:314 BW: publicatie van onder meer het fusievoorstel ten kantore van het handelsregister en aankondiging daarvan in een landelijk verspreid dagblad).19.In het onderhavige geval is bovendien een campagne gevoerd om de verzekerden te berichten over de gevolgen van de fusie, hetgeen tussen partijen niet in geschil is.20.Of de oorspronkelijke schuldeiser in een concreet geval in voldoende mate schriftelijk mededeling aan de schuldenaar heeft gedaan, zodat een betekening van de overgang van de executiebevoegdheid achterwege kan blijven, dient uiteindelijk door de feitenrechter te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.

In het verlengde daarvan kom ik tot een bevestigende beantwoording van de tweede door de voorzieningenrechter gestelde vraag. De rechtsovergang van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een executoriale titel dient – omwille van de rechtszekerheid voor de schuldenaar/geëxecuteerde – in alle gevallen, dus ook in het geval van een juridische fusie, aan de schuldenaar/geëxecuteerde bekend te worden gemaakt, zodat deze laatste weet aan wie hij rechtsgeldig en bevrijdend kan (en moet) betalen. Dit kan vanzelfsprekend op de wijze die art. 431a Rv voorschrijft, maar ook door middel van een schriftelijke mededeling door de oorspronkelijke schuldeiser dan wel door deze schuldeiser en de nieuwe schuldeiser gezamenlijk aan de schuldenaar/geëxecuteerde, waaruit in voldoende mate blijkt aan wie de schuldenaar/geëxecuteerde bevrijdend kan (en moet) betalen. Of van dit laatste in het onderhavige geval sprake is, staat aan de feitenrechter ter beoordeling.21.

Ik kom tot de volgende beantwoording van de door de voorzieningenrechter gestelde vragen:

Art. 431a Rv omvat de situatie van een rechtsovergang onder algemene titel krachtens juridische fusie zoals bedoeld in art. 2:309 BW. Art. 431a Rv verplicht niet tot betekening van de rechtsovergang van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een executoriale titel als gevolg van een fusie, mits de schuldenaar/geëxecuteerde in voldoende mate schriftelijk mededeling is gedaan van de overgang door de oorspronkelijke schuldeiser, dan wel door de oorspronkelijke schuldeiser en de nieuwe schuldeiser gezamenlijk, en uit die mededeling duidelijk blijkt aan wie de schuldenaar/geëxecuteerde bevrijdend kan betalen. Of de gedane mededeling aan de gestelde voorwaarden voldoet, is een feitelijke kwestie die ter beoordeling staat van de verwijzende rechter en beantwoord dient te worden aan de hand van de omstandigheden van het geval.

De conclusie strekt tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen in de hierboven onder 2.14 aangegeven zin.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G