HR, 29-01-2013, nr. 12/01244

HR, 29-01-2013, nr. 12/01244

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 29‑01‑2013

Mr. Aben

Partij(en)

Nr. 12/01244

Mr. Aben

Zitting 27 november 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 23 januari 2012, de verdachte ter zake van 1. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod", 2. "voorbereiding van diefstal met geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen en/of afpersing" en 3. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 17 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen over in beslag genomen voorwerpen.

2.

Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld en tevens een schriftuur ingediend inhoudende twee middelen van cassatie.

3.1.

Het eerste middel klaagt over een ontoereikend gemotiveerde verwerping van het ("Salduz"-)verweer dat de verklaringen van de verdachte afgelegd op 19 en 20 februari 2010 niet als bewijsmiddel mogen worden gebruikt op de grond dat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen alvorens deze verklaringen af te leggen.

3.2.

Als bewijsmiddel 3 heeft het hof gebruikt (een gedeelte van) een verklaring van de verdachte afgelegd op 20 februari 2010 en als bewijsmiddel 2 het proces-verbaal van aanhouding van de verdachte inhoudende voor zover hier van belang als relaas van verbalisant [verbalisant 1] dat - kort gezegd - hij op 19 februari 2010 samen met de rechter-commissaris en de officier van justitie een woning is binnengetreden waar de verdachte op een bank lag te slapen en dat de verdachte, op de vraag van de rechter-commissaris of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren, bevestigend heeft geantwoord. Beide bewijsmiddelen zijn ten aanzien van alle bewezenverklaarde feiten gebruikt.

3.3.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 9 januari 2012 heeft de raadsman van de verdachte voor zover relevant, overeenkomstig zijn pleitnotitie en met weglating van de daarin vermelde voetnoten, aangevoerd:

"1.

Uit het dossier blijkt dat [verdachte] voor het eerst is gehoord op 19 februari 2010. Dossierpagina 242 houdt onder meer in:

"Nadat aan [verdachte] de cautie was medegedeeld werd door de rechter-commissaris aan [verdachte] de vraag gesteld of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren".

Deze vraagstelling omvat de vraag aan [verdachte] of hij mogelijk betrokken is bij strafbare feiten. Daarmee is er - in tegenstelling tot het oordeel van de rechtbank - wel degelijk sprake geweest van een verhoorsituatie en werd [verdachte] dan ook terecht de cautie gegund. Ten onrechte is [verdachte] het recht op consultatie van een raadsman voorafgaand aan dat eerste verhoor onthouden. Ik licht dit als volgt toe.

2.

In zijn arrest van 9 november 2010 (LJN: BN7727) overwoog de Hoge Raad onder meer (r.o. 2.4 en r.o. 2.5):

"2.4.

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349). 2.5. Het middel berust op de opvatting dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens voortvloeit dat de hiervoor ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet aangehouden verdachte. Die opvatting is onjuist."

Met andere woorden: met de woorden 'zonder meer' laat de Hoge Raad ruimte om het rigide ogende karakter van de algemene regel (Salduz alleen bij een aangehouden verdachte) af te zwakken in bijzondere gevallen. Dat het (mede) zou gaan om een verzoek tot uitlevering, zoals betoogd door de OvJ tijdens de terechtzitting in eerste aanleg, blijkt nergens uit. In de conclusie van de advocaat-generaal Knigge bij zojuist geciteerd arrest staat onder meer het volgende te lezen:

"6.

In mijn conclusie voorafgaande aan het aangehaalde arrest heb ik uiteengezet waarom naar mijn oordeel de arresten van het EHRM in de zaken Salduz(1) en Panovits(2) er niet toe dwingen om aan te nemen dat het recht op consultatie van een raadsman algemeen geldt en dus ook betrekking heeft op de niet van hun vrijheid beroofde verdachten. Ik heb daarbij vooropgesteld dat ik heb gekozen voor een terughoudende, 'statische' interpretatie van de rechtspraak van het EHRM en dus niet voor een 'dynamische', op de toekomstige ontwikkelingen in die rechtspraak inspelende interpretatie van die rechtspraak. Het komt m.i. voor dat aan het aangehaalde arrest van de Hoge Raad eenzelfde terughoudende benadering ten grondslag ligt en dat dus de daarin aangebrachte beperking tot de aangehouden verdachte zo moet worden begrepen dat de Hoge Raad van oordeel is dat uit de op dat moment bekende rechtspraak van het EHRM niet kan worden afgeleid dat ook de niet aangehouden verdachte voorafgaande aan zijn verhoor in de gelegenheid moet worden gesteld een raadsman te consulteren. Ik erken evenwel dat het arrest zich ook anders laat lezen. Bovendien gaat het bij een statische interpretatie per definitie om een momentopname. Niet uitgesloten is dat de latere jurisprudentie van het EHRM tot bijstelling van het ingenomen standpunt noopt.(...)".

Daar waar Knigge in het citaat spreekt over 'mijn conclusie voorafgaand aan het aangehaalde arrest' doelt hij op zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009 (LJN BH3079). Refererend aan die conclusie neem ik vandaag als kernvraag: moet aan de niet-aangehouden verdachte die geconfronteerd wordt met een politieoptreden waarbij hij als verdachte wordt aangemerkt worden meegedeeld dat hij zich met een advocaat kan verstaan voordat hij wordt verhoord? Knigge gaat er vanuit dat de jurisprudentie van het EHRM ziet op de aangehouden verdachte, maar voegt daar nog een niet onbelangrijke opmerking aan toe. Ik citeer (punt 9.2):

"Het gaat dus praktisch gesproken alleen om verdachten die worden verhoord nadat zij zijn aangehouden. Op verdachten die alleen zijn staande gehouden en bereid zijn ook andere vragen dan naar hun personalia te beantwoorden, heeft het gestelde geen betrekking. Ook met op verdachten die, nadat zij daartoe zijn "ontboden", vrijwillig op het politiebureau verschijnen om een verklaring af te leggen. Daarbij zij overigens nog wel opgemerkt dat de bijzonderheden van het geval kunnen maken dat het ontbreken van adequate rechtsbijstand ertoe kan leiden dat het gebruik van de afgelegde verklaring toch een schending van art. 6 EVRM oplevert."

Waarom is die toevoeging zo belangrijk? Niet alleen de aangehouden verdachte kan, uitgedrukt in de woorden van Knigge, voor het eerste politieverhoor met een advocaat zich beraden over zijn procesopstelling, maar onder omstandigheden dus kennelijk ook de niet-aangehouden verdachte. Ik put mij nu niet uit in een poging om in zijn algemeenheid te duiden wat bijzondere gevallen zouden moeten zijn; ik kies voor een meer praktische benadering door te wijzen op de bijzonderheden in deze zaak. De verbalisanten zijn (met RC) de woning van [verdachte] binnengevallen, op het moment dat [verdachte] lag te slapen. De verbalisanten maken hem wakker en geven hem de cautie (merken hem dus uitdrukkelijk aan als verdachte) waarna de RC hem-vervolgens vraagt (ik citeer nogmaals): 'of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren'. Nadat er van alles in de woning was aangetroffen is [verdachte] aangehouden en overgebracht naar het politiebureau alwaar hij vervolgens -wederom zonder voorafgaande mededeling dat hij eerst een advocaat zou kunnen raadplegen - wederom aan een verhoor is onderworpen (zie het verhoor van de verdachte weergegeven op pagina 244), terwijl daarvoor [verdachte] nog had aangegeven gebruik te willen maken van zijn consultatierecht (zie pagina 243).

4.

Nogmaals in wat ik hiervoor kortheidshalve bijzondere gevallen noemde is 'Salduz' wel mogelijk bij niet-aangehouden verdachten2. In casu meen ik dat er redenen te over zijn om hier zo'n bijzonder geval aan te nemen:

• de justitiabele in concreto is behept is met serieuze geestelijke problemen; zie de verklaring van cliënt op pagina 254 waaruit volgt dat hij lijdt aan chronische depressiviteit waarbij niet onvermeld mag blijven dat het een feit van algemene bekendheid is dat concentratieproblemen, vertraagd denken en besluiteloosheid, gevolgen van chronische depressie zijn;

• tijdsverloop: voor de politie was er alle tijd en gelegenheid om [verdachte] eerst aan te houden en hem erop te attenderen dat hij voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat kon raadplegen;

• de nog half slapende justiabele in concreto is compleet overrompeld door de directe confrontatie met de politie en de rechter-commissaris direct voorafgaand aan het eerste verhoor. Feit is immers dat [verdachte] vrijwel direct nadat hij door de politie werd gewekt, werd onderworpen aan een verhoor door de rechter-commissaris;

• op het politiebureau heeft [verdachte] - voordat hij de raadsman van zijn keuze had gesproken - consequent aangegeven eerst contact met die raadsman te willen hebben en eenmaal die raadsman gesproken hebbend heeft hij zich consequent op zijn zwijgrecht beroepen zodat het ervoor moet worden gehouden dat indien hem wel het consultatierecht zou zijn gegund hij van de aanvang af een andere proceshouding zou hebben ingenomen door geen verklaring af te leggen.

Van een 'bijzonder geval' als eerder bedoeld is hier dus zeker sprake: geen mededeling van het recht op consultatie van een raadsman, noch vóór noch ná de aanhouding: de door [verdachte] zowel voor als na de aanhouding afgelegde verklaringen (gegeven antwoorden op vragen van de RC en politie) zijn onbruikbaar voor het - bewijs en daarmee dus ook het aantreffen van de goederen in de woning. Immers: het antwoord 'ik heb wapens en drugs' en de aanwijzingen waar dat spul lag, moeten als fruit of the poisonous tree worden bestempeld en dus ook het (proces-verbaal van) aantreffen van die goederen en het onderzoek dat op grond daarvan daarna is gehouden. Bij die stand van zaken ontbreekt het wettig (en overtuigend) bewijs voor de bij dagvaarding in eerste aanleg onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten. Reden waarom het vonnis d.d. 29 november 2010 van de rechtbank behoort te worden vernietigd en uw Hof wordt verzocht om opnieuw recht te doen, zulks in die zin dat [verdachte] wordt vrijgesproken van de bij dagvaarding in eerste aanleg onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten.

5.

Toch nog een kort woord over wat de consequentie zou zijn van een meer rigide opstelling (zoals de rechtbank die voor ogen heeft gehad, zie pagina 4 van het vonnis van de rechtbank d.d. 29 november 2010, laatste alinea) in de zin van: 'nog niet aangehouden, nog geen recht op consultatie'. Het belang voor de opsporingsambtenaren om het moment van de aanhouding nog even uit te stellen en hem dus buiten de hiervoor bedoelde bescherming om eerst toch maar even wat vragen te stellen lijkt invoelbaar, maar daarmee nog niet minder onjuist. In het onderhavige geval: het gaat hier niet om iemand met een min of meer serieuze criminele staat van dienst; het gaat hier om iemand die met de slaap nog in de ogen compleet overvallen wordt door de plotselinge confrontatie met de binnentredende opsporingsambtenaren + RC. Het gaat dus niet om iemand die een oproep krijgt om zich over vier weken een keer op het bureau te melden om aldaar een verklaring als verdachte af te leggen. Dat in de rechtspraktijk wordt gemeend dat in dat laatstbedoelde geval de betreffende meneer/mevrouw maar zo clever moet zijn om dan eerst een ommetje langs een advocaat te maken, kan ik mij voorstellen. In het onderhavige geval ligt het beduidend anders. Er is bepaald reden om gebruik te maken van de ruimte waarop AG Knigge heeft gewezen waarbij ik aanteken dat uit niets blijkt dat de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 30 juni 2009 heeft bedoeld een regeling te geven met een zodanig rigide karakter dat voor een beperkte souplesse als door Knigge bedoeld geen enkele ruimte zou zijn.

6.

De bewezenverklaring van alle feiten is door de rechtbank ten onrechte (mede) gebaseerd op de (sociale) verklaring d.d. 20 februari 2010 van de verdachte (dossierpagina 253). Die verklaring kan en mag op basis van de eerder aangehaalde 'Salduz-jurisprudentie' niet worden gebruikt voor het bewijs en behoort daarvan te worden uitgesloten. Immers, die verklaring is verkregen in strijd met het bepaalde in artikel 6 van het EVRM. Boven iedere twijfel is verheven dat die verklaring is afgelegd na de aanhouding van [verdachte], doch voor het moment dat [verdachte] de raadsman van zijn keuze heeft kunnen consulteren. Weliswaar staat in de verklaring te lezen dat [verdachte] het goed zou vinden dat de politie eerst een sociale verklaring van hem zou willen opnemen. Echter, in het geval dat een verdachte geen afstand doet van het consultatierecht, behoort de politie zich te onthouden van het stellen van vragen aan die verdachte. Het verhoor had dus nooit mogen aanvangen. Tot zover 'Salduz'."

3.4.

Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

"1.1:

Door de raadsman is betoogd, zoals weergegeven in zijn pleitnota (1 tot en met 6), dat verdachte bij de doorzoeking van zijn woning is verhoord door de rechter-commissaris, zonder dat verdachte vooraf in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen. De verklaring die is verkregen ten overstaan van de rechter-commissaris dient, volgens de raadsman, te worden uitgesloten van het bewijs en dat aldus vrijspraak dient te volgen van de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten. Tevens stelt de raadsman (punt 6 van de pleitnota) dat de sociale verklaring van verdachte, gelet op de "Salduz"-jurisprudentie eveneens uitgesloten dient te worden voor het bewijs.

1.2:

Het hof is van oordeel dat met betrekking tot het eerste deel van het verweer er geen sprake was van een verhoorsituatie, als bedoeld in het Salduz-arrest. Na het binnentreden in de woning van verdachte is allereerst naar de naam van verdachte gevraagd. Daarna is door de rechter-commissaris de reden van het binnentreden aan verdachte medegedeeld. Vervolgens is verdachte de cautie gegeven en heeft de rechter-commissaris kennelijk op de voet van artikel 99 van het Wetboek van Strafvordering de uitlevering gevraagd aan verdachte van drugs en vuurwapens. Het verweer wordt verworpen.

1.3:

Ten overvloede merkt het hof op dat de Hoge Raad uit de rechtspraak van het EHRM heeft afgeleid dat alleen een verdachte die door de politie is aangehouden en van zijn vrijheid is beroofd, aan artikel 6 van het EVRM aanspraak kan ontlenen om in de gelegenheid te worden gesteld voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Die situatie was hier nog niet aan de orde.

1.4:

Het hof verwerpt het verweer dat de sociale verklaring van verdachte (het verhoor van verdachte op 20 februari 2010 te 09.30 uur) niet tot het bewijs mag worden gebezigd, omdat verdachte toen nog geen contact had gehad met zijn raadsman. Verdachte, instemde in met dat verhoor voorafgaand met het overleg met zijn raadsman, terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de aan hem gestelde vragen, zoals hem al door het geven van de cautie was voorgehouden."

3.5.

Eerst de verklaring van de verdachte d.d. 19 februari 2010 over de aanwezigheid van drugs en vuurwapens in de woning (zie bewijsmiddel 2). Het hof heeft vastgesteld dat geen sprake was van een verhoorsituatie, maar dat de door de rechter-commissaris aan de verdachte gestelde vraag of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren, verband hield met de toepassing van art. 99, eerste lid, Sv, te weten: een uitnodiging aan de bewoner of een huisgenoot om de gezochte voorwerpen vrijwillig af te geven ter inbeslagneming. Dit voorschrift strekt ertoe de ingrijpendheid van het dwangmiddel van doorzoeking te mitigeren. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden die aan dit handelen van de rechter-commissaris vooraf zijn gegaan (zie in het bijzonder de bewijsmiddelen 1 en 2) niet volgt dat de verdachte op dat moment reeds als verdachte was aangemerkt. Waarom - zoals het middel nu stelt - de enkele omstandigheid dat voorafgaand aan die vraag de cautie was verleend meebrengt dat wel sprake was van verhoor van een verdachte, is mij niet duidelijk. De klacht is in zoverre ongegrond.

Wat betreft verdachtes verklaring bij gelegenheid van de doorzoeking kan de klacht trouwens überhaupt niet tot cassatie leiden, aangezien de verdachte (naar 's hofs vaststelling) op dat moment nog niet zijn vrijheid was benomen, hetgeen toch een voorwaarde is voor de toepasselijkheid van de 'Salduz-regel'. Ook in zoverre faalt het middel.

3.6.

Nu komt ter sprake de verklaring van de verdachte, afgelegd na zijn aanhouding tijdens het verhoor op 20 februari 2010 te 09.30 uur (bewijsmiddel 3). De Salduz-regel houdt in dat aan een verdachte die door de politie is aangehouden, de gelegenheid wordt geboden om een advocaat te raadplegen voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. Dit brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349). Het hof heeft het verweer dat de bovengenoemde verklaring van de verdachte niet tot het bewijs mag worden gebezigd, omdat de verdachte voorafgaand aan dit verhoor niet zijn raadsman heeft kunnen raadplegen, op ontoereikende gronden verworpen. Immers, uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de verdachte instemde met dat verhoor terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de aan hem gestelde vragen, volgt niet zonder meer dat hij voorafgaand aan dit eerste verhoor is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat, c.q. dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht. Het middel is terecht voorgesteld.

4.1.

Het tweede middel klaagt in het bijzonder dat het hof een aangevoerd verweer onjuist heeft opgevat en daardoor op ontoereikende gronden heeft verworpen.

4.2.

Het gaat om het verweer dat volgens het hof inhoudt dat het vuurwapen, de munitie en de bivakmuts die in de woning van de verdachte zijn aangetroffen, op zichzelf geen voorwerpen zijn die zonder meer bestemd zijn tot het begaan van enig misdrijf. Volgens de steller van het middel is deze lezing van het hof van het aangevoerde verweer onjuist, nu de raadsman niet heeft aangevoerd dat de bovengenoemde voorwerpen niet zonder meer bestemd zijn tot het begaan enig misdrijf, maar dat zij niet zonder meer bestemd zijn tot het begaan van de in de tenlastelegging omschreven misdrijven.

4.3.

Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, in:

"3.1:

Onder 9 en 10 van de pleitnota stelt de raadsman dat het aangetroffen vuurwapen, de munitie en bivakmuts op zichzelf geen voorwerpen zijn die zonder meer bestemd zijn tot het begaan van enig misdrijf. Daarnaast zet de raadsman vraagtekens bij de relevantie van de aangetroffen aantekeningen, tekeningen en info en hun betekenis voor de mogelijke overval op het Albert Heijn filiaal. De raadsman stelt voorts dat verdachte het plan voor een overval op een Albert Heijn vestiging niet heeft opgesteld.

3.2:

Uit de stukken van het onderzoek is het hof gebleken dat naast de onder 2 genoemde goederen er tevens een zeer gedetailleerd plan, waaronder tekeningen/plattegronden, is aangetroffen in de woning van verdachte. In dit plan wordt een (gewapende) overval beschreven op een Albert Heijn supermarkt, waarbij gedetailleerd aandacht is besteed aan de positie van bewakingscamera's, vluchtroutes, te dragen kleding, het openen van kluizen en het hanteren van het alarm.

3.3:

Naar aanleiding van het aantreffen van deze tekeningen/plattegronden is door de politie nader onderzoek gedaan bij Albert Heijn vestigingen in de omgeving van Nijmegen. De tekeningen/plattegronden bleken zo goed als zeker betrekking te hebben op de Albert Heijn vestiging aan de Daalseweg 200 te Nijmegen. Uit het proces-verbaal van bevindingen (blz. 107 e.v.) bleek dat de winkelindeling van dit filiaal "heel goed" overeenkwam met de plattegrond die bij verdachte was aangetroffen en dat de plattegrond de situatie weergaf van na de verbouwing van het filiaal in augustus 2009.

3.4:

Bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting heeft verdachte zich beroepen op zijn zwijgrecht.

3.5:

Mede gelet op de omstandigheid dat verdachte in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen geen redelijke, de gerezen verdenking ontzenuwende verklaring heeft gegeven voor het aangetroffen gedetailleerde plan is het hof van oordeel dat verdachte, het plan had een overval te plegen. Volgens algemene ervaringsregel wijst de aanwezigheid van de combinatie van een gedetailleerde plattegrond met aantekeningen over getroffen veiligheidsvoorzieningen, met een vuurwapen, munitie en bivakmutsen, één en ander zoals aangetroffen in de woning van verdachte, op het beramen en voorbereiden van een gewapende overval.

(...).

4.4.

Het hof heeft geoordeeld dat "de aanwezigheid van de combinatie van een gedetailleerde plattegrond met aantekeningen over getroffen veiligheidsvoorzieningen, met een vuurwapen, munitie en bivakmutsen, één en ander zoals aangetroffen in de woning van verdachte, [volgens algemene ervaringsregel wijst] op het beramen en voorbereiden van een gewapende overval." Derhalve is het hof niet voorbijgegaan aan de kern van het aangevoerde verweer, te weten dat niet zonder meer kan worden gezegd dat de in de woning van de verdachte aangetroffen voorwerpen bestemd zijn tot het begaan van de in de tenlastelegging omschreven misdrijven diefstal met geweld en/of afpersing. Het middel klaagt in zoverre tevergeefs.

Indien het middel verder klaagt dat voornoemd oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat - anders dan het hof heeft geoordeeld - het geen feit van algemene bekendheid is dat een combinatie van de in de woning van de verdachte aangetroffen voorwerpen wijst op het beramen en het voorbereiden van een gewapende overval, faalt het reeds omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs overweging. Immers bedoelt het hof met de overweging dat de aanwezigheid van de combinatie van de in de woning van de verdachte aangetroffen voorwerpen (vuurwapen, munitie, bivakmutsen en gedetailleerde plattegrond met aantekeningen over getroffen veiligheidsvoorzieningen), "volgens algemene ervaringsregel wijst" op het beramen en voorbereiden van een gewapende overval, tot uitdrukking te brengen dat deze voorwerpen gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm kennelijk bestemd zijn tot het begaan van een gewapende overval (DA: ik begrijp - zoals ten laste is gelegd - diefstal met geweld en daarmee samenhangende afpersing). Nu dit oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van strafbare voorbereidingshandelingen in de zin van art. 46, eerste lid Sr en overigens niet onbegrijpelijk is, behoeft het middel verder geen bespreking.

5.

Het tweede middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het eerste middel is deels terecht voorgesteld en leidt tot cassatie.

6.

Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

7.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 29‑01‑2013

Inhoudsindicatie

Salduz. ‘s Hofs oordeel dat de RC ex art. 99 Sv verdachte heeft uitgenodigd vrijwillig drugs en vuurwapens af te geven voordat tot inbeslagneming zou worden overgegaan en deze uitnodiging niet als een verhoor “als bedoeld in het Salduz-arrest” kan worden aangemerkt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat verdachte voorafgaande aan de uitnodiging door de RC ex art. 29 Sv is medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden, maakt die uitnodiging niet tot een verhoor. Door het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaring die de (aangehouden) verdachte op 20 februari 2010 tegenover de politie heeft afgelegd, omdat hij voorafgaand aan zijn eerste verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen, te verwerpen onder de motivering dat verdachte heeft ingestemd met dat verhoor voorafgaande aan het overleg met zijn raadsman, terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de hem gestelde vragen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals volgt uit HR LJN BH3079.

29 januari 2013

Strafkamer

nr. S 12/01244

DAZ/SG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 23 januari 2012, nummer 21/004360-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof het door de verdediging gevoerde 'Salduz-verweer' heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"feit 1:

hij op 19 februari 2010 te Nijmegen opzettelijk aanwezig heeft gehad - zakelijk weergegeven -:

- een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 0,42 gram van een materiaal bevattende MDMA, zijnde 3,4-methyleendioxymethamfetamine, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

feit 2:

hij in de periode van 1 augustus 2009 tot en met 19 februari 2010 te Nijmegen, ter voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten:

- diefstal met geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen als omschreven in artikel 312 Wetboek van Strafrecht, en/of

- afpersing als omschreven in artikel 317 Wetboek van Strafrecht, opzettelijk een vuurwapen en munitie en een bivakmuts, bestemd tot het begaan van dat misdrijf,

voorhanden heeft gehad en een (gedetailleerd) plan voorhanden gehad over de wijze waarop dat misdrijf zou worden gepleegd;

feit 3:

hij op 19 februari 2010 te Nijmegen een vuurwapen van categorie III, te weten een pistoolmitrailleur, en munitie van categorie III, meerdere patronen van het kaliber 9 mm, voorhanden heeft gehad."

2.2.2. Deze bewezenverklaringen steunen onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

"2. Een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van aanhouding - zie bundel met omslag "Proces-verbaal van voorgeleiding" - gesloten op 19 februari 2010, proces-verbaalnummer: 2010017387-2, door [verbalisant 1], inspecteur van politie, houdende - zakelijk weergegeven - het relaas van verbalisant:

Op 19 februari 2010, omstreeks 16.20 uur, ben ik samen met de rechter-commissaris en de officier van justitie het perceel [a-straat 1] binnengegaan. Omdat er na aanbellen en kloppen niet gereageerd werd is de deur geopend zonder schade. In de woning werd op de bank een slapende man aangetroffen. Nadat hij wakker gemaakt was en nadat hem naar zijn naam gevraagd werd, gaf hij op te zijn [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

Vervolgens deelde de rechter-commissaris de reden van onze komst aan [verdachte] mede. Nadat aan [verdachte] de cautie was medegedeeld werd door de rechtercommissaris aan [verdachte] de vraag gesteld of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren. Hierop werd door [verdachte] bevestigend geantwoord.

3. Een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal verhoor verdachte - zie bundel met omslag "Origineel proces-verbaal (blz. 253 e.v.) - gesloten op 20 februari 2010, proces-verbaalnummer 2010017387-15, door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van verdachte:

Ik woon op de [a-straat 1] te [plaats].

Ik woon daar nu al een jaar of veertien.

Ik woon daar alleen."

2.3. Het Hof heeft in het bestreden arrest omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:

"1.1:

Door de raadsman is betoogd, zoals weergegeven in zijn pleitnota (1 tot en met 6), dat verdachte bij de doorzoeking van zijn woning is verhoord door de rechter-commissaris, zonder dat verdachte vooraf in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen. (...) Tevens stelt de raadsman (punt 6 van de pleitnota) dat de sociale verklaring van verdachte, gelet op de "Salduz"-jurisprudentie eveneens uitgesloten dient te worden voor het bewijs.

1.2:

Het hof is van oordeel dat met betrekking tot het eerste deel van het verweer er geen sprake was van een verhoorsituatie, als bedoeld in het Salduz-arrest. Na het binnentreden in de woning van verdachte is allereerst naar de naam van verdachte gevraagd. Daarna is door de rechter-commissaris de reden van het binnentreden aan verdachte medegedeeld. Vervolgens is verdachte de cautie gegeven en heeft de rechter-commissaris kennelijk op de voet van artikel 99 van het Wetboek van Strafvordering de uitlevering gevraagd aan verdachte van drugs en vuurwapens. Het verweer wordt verworpen.

1.3:

Ten overvloede merkt het hof op dat de Hoge Raad uit de rechtspraak van het EHRM heeft afgeleid dat alleen een verdachte die door de politie is aangehouden en van zijn vrijheid is beroofd, aan artikel 6 van het EVRM aanspraak kan ontlenen om in de gelegenheid te worden gesteld voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Die situatie was hier nog niet aan de orde.

1.4:

Het hof verwerpt het verweer dat de sociale verklaring van verdachte (het verhoor van verdachte op 20 februari 2010 te 09.30 uur) niet tot het bewijs mag worden gebezigd, omdat verdachte toen nog geen contact had gehad met zijn raadsman. Verdachte, stemde in met dat verhoor voorafgaand met het overleg met zijn raadsman, terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de aan hem gestelde vragen, zoals hem al door het geven van de cautie was voorgehouden."

2.4. Voor zover het middel klaagt dat het in 2.2.2 onder 2 weergegeven proces-verbaal, inhoudende dat de verdachte de vraag van de Rechter-Commissaris "of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren", bevestigend heeft beantwoord, van het bewijs dient te worden uitgesloten aangezien de verdachte daaraan voorafgaand niet de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen, faalt het. In de onder 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de Rechter-Commissaris op de voet van art. 99 Sv de verdachte heeft uitgenodigd vrijwillig drugs en vuurwapens af te geven voordat tot inbeslagneming zou worden overgegaan en dat deze uitnodiging niet als een verhoor "als bedoeld in het Salduz-arrest" kan worden aangemerkt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.

De omstandigheid dat de verdachte voorafgaande aan de uitnodiging door de Rechter-Commissaris op de voet van

art. 29 Sv is meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden, maakt die uitnodiging niet tot een verhoor.

2.5. Het middel klaagt voorts over de verwerping van het verweer dat het in 2.2.2 onder 3 weergegeven proces-verbaal van het bewijs dient te worden uitgesloten aangezien de verdachte voorafgaand aan het politieverhoor niet de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen.

2.6. Het Hof heeft geoordeeld dat de verklaring die de aangehouden verdachte op 20 februari 2010 tegenover de politie heeft afgelegd bruikbaar is voor het bewijs, ook al is de verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen. Dat oordeel berust op de overweging dat de verdachte heeft ingestemd met dat verhoor voorafgaand aan het overleg met zijn raadsman, terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de hem gestelde vragen. Door het verweer op deze grond te verwerpen en de bedoelde verklaring tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals volgt uit HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349, rov.

2.5. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft, en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 29 januari 2013.

Beroepschrift 23‑01‑2012

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR, houdende twee middelen van cassatie in de zaak van: [verzoeker], verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 23 januari 2012, waarbij verzoeker tot straf is veroordeeld.

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm. In het bijzonder heeft het Hof de naleving verzuimd van de artikelen 359, 359a juncto 415 Sv en 6 EVRM. Immers 's Hofs oordeel inhoudend dat de Rechter-commissaris kennelijk om uitlevering ex art. 99 Sv heeft gevraagd is onbegrijpelijk en/of het Hof heeft de naleving verzuimd van artikel 6 EVRM en de ‘Salduz-jurisprudentie’ van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en van Uw Raad, immers het Hof heeft verzuimd de verklaringen die door verzoeker in strijd met artikel 6 EVRM zijn afgelegd, uit te sluiten van het bewijs en/of het Hof heeft het door de verdediging gevoerd ‘Salduz-verweer’ verworpen op gronden die die verwerping niet kunnen dragen.

Toelichting

1.1

Het bestreden arrest houdt als bewijsoverweging onder meer het volgende in:

‘1.1

Door de raadsman in betoogd, zoals weergegeven in zijn pleitnota (1 tot en met 6), dat verdachte bij de doorzoeking van zijn woning is verhoord door de rechter-commissaris, zonder dat verdachte vooraf in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen. De verklaring die is verkregen ten overstaan van de rechter-commissaris dient, volgens de raadsman, te worden uitgesloten van het bewijs en dat aldus vrijspraak dient te volgen van de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten. Tevens stelt de raadsman (punt 6 van de pleitnota) dat de sociale verklaring van verdachte, gelet op de ‘Salduz"-jurisprudentie eveneens uitgesloten dient te worden voor het bewijs.

1.2:

Het hof is van oordeel dat met betrekking tot het eerste deel van het verweer er geen sprake was van een verhoorsituatie, als bedoeld in het Salduz-arrest. Na het binnentreden in de woning van verdachte is allereerst naar de naam van verdachte gevraagd. Daarna is door de rechter-commissaris de reden van het binnentreden aan verdachte medegedeeld. Vervolgens is verdachte de cautie gegeven en heeft de rechter-commissaris kennelijk op de voet van artikel 99 van het Wetboek van Strafvordering de uitlevering gevraagd aan verdachte van drugs en vuurwapens. Het verweer wordt verworpen.

1.3:

Ten overvloede merkt het hof op dat de Hoge Raad uit de rechtspraak van het EHRM heeft afgeleid dat alleen een verdachte die door de politie is aangehouden en van zijn vrijheid is beroofd, aan artikel 6 van het EVRM aanspraak kan ontlenen om in de gelegenheid te worden gesteld voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Die situatie was hier nog niet aan de orde.

1.4:

Het hof verwerpt het verweer dat de sociale verklaring van verdachte (het verhoor van verdachte op 20 februari 2010 te 09.30 uur) niet tot het bewijs mag worden gebezigd, omdat verdachte toen nog geen contact had gehad met zijn raadsman.

Verdachte, instemde in met dat verhoor voorafgaand met het overleg met zijn raadsman, terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de aan hem gestelde vragen,, zoals hem al door het geven van de cautie was voorgehouden.’

1.2

Namens verzoeker is in hoger beroep hierover naar voren gebracht:

‘1.

Uit het dossier blijkt dat [verzoeker] voor het eerst is gehoord op 19 februari 2010. Dossierpagina 242 houdt onder meer in:

‘Nadat aan [verzoeker] de cautie was medegedeeld werd door de rechter-commissaris aan [verzoeker] de vraag gesteld of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren’.

Deze vraagstelling omvat de vraag aan [verzoeker] of hij mogelijk betrokken is bij strafbare feiten. Daarmee is er — in tegenstelling tot het oordeel van de rechtbank — wel degelijk sprake geweest van een verhoorsituatie en werd [verzoeker] dan ook terecht de cautie gegund. Ten onrechte is [verzoeker] het recht op consultatie van een raadsman voorafgaand aan dat eerste verhoor onthouden. Ik licht dit als volgt toe.

2.

In zijn arrest van 9 november 2010 (LJN: BN7727) overwoog de Hoge Raad onder meer (r.o. 2.4 en r.o. 2.5):

‘2.4.

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel — behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken — dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

2.5.

Het middel berust op de opvatting dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens voortvloeit dat de hiervoor ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte. Die opvatting is onjuist.’

Met andere woorden: met de woorden ‘zonder meer’ laat de Hoge Raad ruimte om het rigide ogende karakter van de algemene regel (Salduz alleen bij een aangehouden verdachte) af te zwakken in bijzondere gevallen.

3.

In de conclusie van de advocaat-generaal Knigge bij zojuist geciteerd arrest staat onder meer het volgende te lezen:

‘16.

In mijn conclusie voorafgaande aan het aangehaalde arrest heb ik uiteengezet waarom naar mijn oordeel de arresten van het EHRM in de zaken Salduz(1) en Panovits(2) er niet toe dwingen om aan te nemen dat het recht op consultatie van een raadsman algemeen geldt en dus ook betrekking heeft op de niet van hun vrijheid beroofde verdachten. Ik heb daarbij vooropgesteld dat ik heb gekozen voor een terughoudende, ‘statische’ interpretatie van de rechtspraak van het EHRM en dus niet voor een ‘dynamische’, op de toekomstige ontwikkelingen in die rechtspraak inspelende interpretatie van die rechtspraak. Het komt mij voor dat aan het aangehaalde arrest van de Hoge Raad eenzelfde terughoudende benadering ten grondslag ligt en dat dus de daarin aangebrachte beperking tot de aangehouden verdachte zo moet worden begrepen dat de Hoge Raad van oordeel is dat uit de op dat moment bekende rechtspraak van het EHRM niet kan worden afgeleid dat ook de niet aangehouden verdachte voorafgaande aan zijn verhoor in de gelegenheid moet worden gestelde een raadsman te consulteren. Ik erken evenwel dat het arrest zich ook anders laat lezen. Bovendien gaat het bij een statische interpretatie per definitie om een momentopname. Niet uitgesloten is dat de latere jurisprudentie van het EHRM tot bijstelling van het ingenomen standpunt noopt. (…)’.

Daar waar Knigge in het citaat spreekt over ‘mijn conclusie voorafgaand aan het aangehaalde arrest’ doelt hij op zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009 (LJN:BH3079). Refererend aan die conclusie neem ik vandaag als kernvraag: moet aan de niet-aangehouden verdachte die geconfronteerd wordt met een politieoptreden waarbij hij als verdachte wordt aangemerkt worden meegedeeld dat hij zich met een advocaat kan verstaan voordat hij wordt verhoord? Knigge gaat er vanuit dat de jurisprudentie van het EHRM ziet op de aangehouden verdachte, maar voegt daar nog een niet onbelangrijke opmerking aan toe. Ik citeer (punt 9.2):

‘Het gaat dus praktisch gesproken alleen om verdachten die worden verhoord nadat zij zijn aangehouden. Op verdachten die alleen zijn staande gehouden en bereid zijn ook andere vragen dan naar hun personalia te beantwoorden, heeft het gestelde geen betrekking. Ook niet op verdachten die, nadat zij daartoe zijn ‘ontboden’, vrijwillig op het politiebureau verschijnen om een verklaring af te leggen. Daarbij zij overigens nog wei opgemerkt dat de bijzonderheden van het geval kunnen maken dat het ontbreken van adequate rechtsbijstand ertoe kan leiden dat het gebruik van de afgelegde verklaring toch een schending van art. 6 EVRM oplevert.’

Waarom is die toevoeging zo belangrijk? Niet alleen de aangehouden verdachte kan, uitgedrukt in de woorden van Knigge, voor het eerste politieverhoor met een advocaat zich beraden over zijn procesopstelling, maar onder omstandigheden dus kennelijk ook de niet-aangehouden verdachte. Ik put mij nu niet uit in een poging om in zijn algemeenheid te duiden wat bijzondere gevallen zouden moeten zijn; ik kies voor een meer praktische benadering door te wijzen op de bijzonderheden in deze zaak. De verbalisanten zijn (met RC) de woning van [verzoeker] binnengevallen, op het moment dat [verzoeker] lag te slapen. De verbalisanten maken hem wakker en geven hem de cautie (merken hem dus uitdrukkelijk aan als verdachte) waarna de RC hem vervolgens vraagt (ik citeer nogmaals): ‘of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren’. Nadat er van alles in de woning was aangetroffen is [verzoeker] aangehouden en overgebracht naar het politiebureau alwaar hij vervolgens -wederom zonder voorafgaande mededeling dat hij eerst een advocaat zou kunnen raadplegen — wederom aan een verhoor is onderworpen (zie het verhoor van de verdachte weergegeven op pagina 244), terwijl daarvoor [verzoeker] nog had aangegeven gebruik te willen maken van zijn consultatierecht (zie pagina 243).

4.

Nogmaals in wat ik hiervoor kortheidshalve bijzondere gevallen noemde is ‘Salduz’ wel mogelijk bij niet-aangehouden verdachten. In casu meen ik dat er redenen te over zijn om hier zo'n bijzonder geval aan te nemen:

•

de justitiabele in concreto is behept is met serieuze geestelijke problemen; zie de verklaring van cliënt op pagina 254 waaruit volgt dat hij lijdt aan chronische depressiviteit waarbij niet onvermeld mag blijven dat het een feit van algemene bekendheid is dat concentratieproblemen, vertraagd denken en besluiteloosheid, gevolgen van chronische depressie zijn;

•

tijdsverloop: voor de politie was er alle tijd en gelegenheid om [verzoeker] eerst aan te houden en hem erop te attenderen dat hij voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat kon raadplegen;

•

de nog half slapende justiabele in concreto is compleet overrompeld door de directe confrontatie met de politie en de rechter-commissaris direct voorafgaand aan het eerste verhoor. Feit is immers dat [verzoeker] vrijwel direct nadat hij door de politie werd gewekt, werd onderworpen aan een verhoor door de rechter-commissaris;

•

op het politiebureau heeft [verzoeker] -voordat hij de raadsman van zijn keuze had gesproken- consequent aangegeven eerst contact met die raadsman te willen hebben en eenmaal die raadsman gesproken hebbend heeft hij zich consequent op zijn zwijgrecht beroepen zodat het ervoor moet worden gehouden dat indien hem wel het consultatierecht zou zijn gegund hij van de aanvang af een andere proceshouding zou hebben ingenomen door geen verklaring af te leggen.

Van een ‘bijzonder geval’ als eerder bedoeld is hier dus zeker sprake: geen mededeling van het recht op consultatie van een raadsman, noch vóór noch ná de aanhouding: de door [verzoeker] zowel voor als na de aanhouding afgelegde verklaringen (gegeven antwoorden op vragen van de RC en politie) zijn onbruikbaar voor het bewijs en daarmee dus ook het aantreffen van de goederen in de woning. Immers: het antwoord ‘ik heb wapens en drugs’ en de aanwijzingen waar dat spul lag, moeten als fruit of the poisonous tree worden bestempeld en dus ook het (proces-verbaal van) aantreffen van die goederen en het onderzoek dat op grond daarvan daarna is gehouden.

Bij die stand van zaken ontbreekt het wettig (en overtuigend) bewijs voor de bij dagvaarding in eerste aanleg onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten. Reden waarom het vonnis d.d. 29 november 2010 van de rechtbank behoort te worden vernietigd en uw Hof wordt verzocht om opnieuw recht te doen, zulks in die zin dat [verzoeker] wordt vrijgesproken van de bij dagvaarding in eerste aanleg onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten.

5.

Toch nog een kort woord over wat de consequentie zou zijn van een meer rigide opstelling (zoals de rechtbank die voor ogen heeft gehad, zie pagina 4 van het vonnis van de rechtbank d.d. 29 november 2010, laatste alinea) in de zin van: ‘nog niet aangehouden, nog geen recht op consultatie’. Het belang voor de opsporingsambtenaren om het moment van de aanhouding nog even uit te stellen en hem dus buiten de hiervoor bedoelde bescherming om eerst toch maar even wat vragen te stellen lijkt invoelbaar, maar daarmee nog niet minder onjuist. In het onderhavige geval: het gaat hier niet om iemand met een min of meer serieuze criminele staat van dienst; het gaat hier om iemand die met de slaap nog in de ogen compleet overvallen wordt door de plotselinge confrontatie met de binnentredende opsporingsambtenaren + RC. Het gaat dus niet om iemand die een oproep krijgt om zich over vier weken een keer op het bureau te melden om aldaar een verklaring als verdachte af te leggen. Dat in de rechtspraktijk wordt gemeend dat in dat laatstbedoelde geval de betreffende meneer/mevrouw maar zo clever moet zijn om dan eerst een ommetje langs een advocaat te maken, kan ik mij voorstellen. In het onderhavige geval ligt het beduidend anders. Er is bepaald reden om gebruik te maken van de ruimte waarop AG Knigge heeft gewezen waarbij ik aanteken dat uit niets blijkt dat de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 30 juni 2009 heeft bedoeld een regeling te geven met een zodanig rigide karakter dat voor een beperkte souplesse als door Knigge bedoeld geen enkele ruimte zou zijn.

6.

De bewezenverklaring van alle feiten is door de rechtbank ten onrechte (mede) gebaseerd op de (sociale) verklaring d.d. 20 februari 2010 van de verdachte (dossierpagina 253). Die verklaring kan en mag op basis van de eerder aangehaalde ‘Salduz-jurisprudentie’ niet worden gebruikt voor het bewijs en behoort daarvan te worden uitgesloten. Immers, die verklaring is verkregen in strijd met het bepaalde in artikel 6 van het EVRM. Boven iedere twijfel is verheven dat die verklaring is afgelegd na de aanhouding van [verzoeker], doch voor het moment dat [verzoeker] de raadsman van zijn keuze heeft kunnen consulteren. Weliswaar staat in de verklaring te lezen dat [verzoeker] het goed zou vinden dat de politie eerst een sociale verklaring van hem zou willen opnemen. Echter, in het geval dat een verdachte geen afstand doet van het consultatierecht, behoort de politie zich te onthouden van het stellen van vragen aan die verdachte. Het verhoor had dus nooit mogen aanvangen. Tot zover ‘Salduz’.’

1.3.1

's Hofs oordeel inhoudende ‘dat de rechter-commissaris kennelijk op de voet van artikel 99 Sv de uitlevering heeft gevraagd aan verdachte van drugs en vuurwapens’, is onbegrijpelijk, althans is zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk. Immers: de rechter-commissaris heeft blijkens het door het Hof voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van aanhouding (bewijsmiddel 2) aan verzoeker de cautie medegedeeld en vervolgens aan verzoeker de vraag gesteld of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren. Onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 2 oktober 1979, NJ 1980, 243, kan worden opgemerkt dat als verhoor als bedoeld in artikel 29 Sv moet worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkte persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit, quod in casu1.. Dat verzoeker is gevraagd om wapens en drugs uit te leveren blijkt daarentegen nergens uit.

1.3.2

Nu 's Hofs oordeel als hiervoor onder 1.3.1 omschreven geen stand kan houden, kan 's Hofs overweging ten overvloede (overweging 1.3 van het Hof) als hiervoor onder 1.1 geciteerd in cassatie worden getoetst2.. Het in die overweging vervatte oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers: uit r.o. 2.5. in HR 9 november 2010 (LJN: BN7727) volgt niet dat de Hoge Raad uit de rechtspraak van het EHRM heeft afgeleid dat onder alle omstandigheden alleen een verdachte die door de politie is aangehouden en van zijn vrijheid is beroofd, aan artikel 6 van het EVRM aanspraak kan ontlenen om in de gelegenheid te worden gesteld voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de hiervoor aangestipte rechtsoverweging 2.5 uit voornoemd arrest volgt dat de opvatting van Uw Raad minder rigide is dan 's Hofs opvatting, in die zin dat er ruimte is voor uitzonderingsgevallen. Het Hof was dus gehouden om in te gaan op de door de raadsman gememoreerde omstandigheden op grond waarvan hij meent dat gesproken kan worden van een uitzonderingssituatie. Dat heeft het Hof nagelaten.

1.3.3

Ondanks het verweer van de raadsman in hoger beroep (zie punt 6 van de pleitnota zoals hiervoor onder 1.2 geciteerd) heeft het Hof als bewijsmiddel 3 voor het bewijs, gebezigd de door de verdachte op 20 februari 2010 afgelegde verklaring. Bewijsmiddel 3 houdt in:

‘een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal verhoor verdachte — zie bundel met omslag ‘Origineel proces-verbaal (blz. 253 e.v.) — gesloten op 20 februari 2010,proces-verbaalnummer 2010017387-15, door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, inhoudende -zakelijk weergegeven — de verklaring van verdachte:

Ik woon op de [a-straat] [1–2] te [a-plaats].

Ik woon daar nu al een jaar of veertien.

Ik woon daar alleen.’

Volgens 's Hofs overweging 1.4 gaat het hier om een ‘sociale verklaring’. Onder verwijzing naar HR 30 juni 2009 (LJN: BH3079) moet worden opgemerkt dat behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn consultatierecht hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Naar het oordeel steller dezes is het daarbij de verplichting van de overheid ervoor te zorgen dat jegens de burger de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende rechten worden geëerbiedigd. Die verplichting voor de overheid brengt tenminste met zich dat de overheidsdienaren zich ervan dienen te vergewissen of in een concreet geval de burger genoegzaam is geïnformeerd over wat zijn recht in deze is en dat men zich ervan vergewist dat de betrokkene die informatie ook daadwerkelijk heeft begrepen. Dit houdt een zekere onderzoeks- en informatieplicht in, waarbij in ieder geval heeft te gelden dat in het geval de verdachte van meet af aan heeft aangegeven ‘ik wil eerst een advocaat spreken’ (zoals in casu) maar de verbalisanten toch beginnen met het afnemen van een verhoor over sociale omstandigheden van de verdachte, de verhorende verbalisanten de verdachte voor aanvang van dat verhoor erover dienen te informeren dat die sociale verklaring als voor hem belastend tegen hem gebruikt kan worden. Nu dat in casu niet is gebeurd, is de opvatting van het Hof dat de verdachte ten aanzien van het sociale verhoor afstand van het consultatierecht heeft gedaan onjuist, althans is dat oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

Voor zover het Hof heeft bedoeld dat met het oog op het consultatierecht een ‘sociale verklaring’ een andere status heeft dan enige andere verklaring afgelegd door een verdachte, vindt deze opvatting geen steun in het recht.

Voorts doet naar de mening van steller dezes de overweging van het Hof voor zover behelzend een verwijzing naar het in vrijheid afleggen van zijn verklaring ondanks de gegeven cautie blijken van een onjuiste rechtsopvatting. Aan de orde is immers niet het pressieverbod, maar het consultatierecht. Dat het geven van de cautie het consultatierecht zou kunnen inperken is een opvatting die in ons recht geen steun vindt. Volledigheidshalve wijst steller dezes naar de uitspraak van het EHRM: Dayanan vs. Turkije (13 oktober 2009, NB strafrecht 2009, 377), waarin duidelijk wordt gemaakt dat het consultatierecht niet slechts beperkt is tot het behoeden van de verdachte voor het afleggen van belastende verklaringen tijdens politieverhoren; het consultatierecht reikt veel verder.

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of tot substantiële nietigheid leidt. In het bijzonder heeft het Hof de naleving verzuimd van artikel 359 juncto artikel 415 Sv, immers het Hof heeft de bewezenverklaring van feit 2 niet naar behoren gemotiveerd en/of 's Hofs oordeel dat volgens algemene ervaringsregels de aanwezigheid van de combinatie van een gedetailleerde plattegrond met aantekeningen over getroffen veiligheidsvoorzieningen, met een vuurwapen, munitie en bivakmutsen wijst op het beramen en voorbereiden van een gewapende overval, is niet zonder meer begrijpelijk.

Toelichting

1.

Het bestreden arrest houdt als bewijsoverweging onder punt 3 onder meer het volgende in:

‘3.1.

Onder 9 en 10 van de pleitnota stelt de raadsman dat het aangetroffen vuurwapen, de munitie en bivakmuts op zichzelf geen voorwerpen zijn die zonder meer bestemd zijn tot het begaan van enig misdrijf.’

2.

Namens verzoeker is in hoger beroep hierover naar voren gebracht:

‘Vooropgesteld dient te worden dat een vuurwapen, munitie en een bivakmuts — zo het bezit daarvan al bewezen zou kunnen worden (quod non!) — op zichzelf geen voorwerpen zijn die zonder meer bestemd zijn tot het begaan van de misdrijven zoals omschreven in de dagvaarding. Immers, die voorwerpen zouden afzonderlijk, dan wel in samenhang bezien ook heel goed bestemd kunnen zijn tot het begaan van andere misdrijven dan die in de dagvaarding zijn omschreven. Om te kunnen komen tot een bewezenverklaring van het in de dagvaarding onder 2 omschreven feit is noodzakelijk dat wettig en overtuigend wordt bewezen dat cliënt een gedetailleerd plan over de wijze waarop de ten laste gelegde diefstal met geweld en/ of afpersing zou worden gepleegd, heeft opgesteld en/ of voorhanden heeft gehad.’

3.

's Hofs verwerping van het verweer berust op een onjuiste lezing van het verweer zodat het arrest op dit punt niet naar behoren is gemotiveerd. Immers, het verweer ziet niet op het bestemd zijn tot het begaan van enig misdrijf maar het bestemd zijn tot het begaan van specifieke, in de tenlastelegging omschreven misdrijven. Dit onderscheid heeft betekenis voor de bewijsbaarheid van het ten laste gelegde feit.

4.

Het bestreden arrest houdt onder 3.5. nog in:

‘Volgens algemene ervaringsregel wijst de aanwezigheid van de combinatie van een gedetailleerde plattegrond met aantekeningen over getroffen veiligheidsvoorzieningen, met een vuurwapen, munitie en bivakmutsen, één en ander zoals aangetroffen in de woning van verdachte, op het beramen en voorbereiden van een gewapende overval.’

Een gegeven is van algemene bekendheid3. als ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden het gegeven te kennen of het zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen4.. Daarvan is hier geen sprake; het gaat hier om een conclusie van het Hof. Het Hof brengt immers een aantal zaken met elkaar in verband en is van mening dat die combinatie wijst op het beramen en voorbereiden van een gewapende overval. Dat is niet op een lijn te stellen met een gegeven. Bovendien is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat de combinatie van de door het Hof genoemde zaken ziet op het beramen en het voorbereiden van een gewapende overval. Immers, deze combinatie van voorwerpen kan net zo goed wijzen op een voltooide ontvoering. Gelet op het door de raadsman gevoerde verweer in hoger beroep (inhoudende dat die voorwerpen ook heel goed bestemd zouden kunnen zijn tot het begaan van andere misdrijven dan een dergelijke overval) was het Hof gehouden tot nadere motivering. Nu die nadere motivering ontbreekt kan het arrest niet in stand blijven.

5.

Indien Uw Raad tot het oordeel komt dat 's Hofs oordeel dat het om een feit van algemene bekendheid gaat begrijpelijk is, wenst steller dezes nog het volgende te hebben opgemerkt. R.o. 2.5. van het arrest van Uw Raad van 12 juli 2011 (LJN BQ6555) houdt in:

‘Geen rechtsregel dwingt de rechter ertoe een algemeen bekend gegeven bij het onderzoek op de terechtzitting ter sprake te brengen. Indien echter niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een algemeen bekend gegeven, behoort de rechter dat gegeven aan de orde te stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting. Aldus wordt voorkomen dat hij zijn beslissing doet steunen op mededelingen of waarnemingen die hem buiten het geding ter kennis zijn gekomen en waarvan de overige bij het geding betrokkenen onkundig zijn gebleven, zodat zij niet in staat zijn geweest zich daarover uit te laten. Indien bij dat onderzoek op de terechtzitting vervolgens het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt wordt ingenomen dat en waarom het gegeven niet van algemene bekendheid is, zal de rechter in geval van afwijking van dat standpunt in zijn uitspraak op de voet van art.359, tweede lid, Sv de redenen dienen op te geven die daartoe hebben geleid (vgl. HR 11 januari 2011, LJN BP0291, NJ 2011/116).’

Gelet op het hiervoor onder 2. geciteerde verweer van de raadsman in hoger beroep, moet het ervoor worden gehouden dat het in de onderhavige zaak niet zonder meer duidelijk was of het ging om een feit van algemene bekendheid. Het Hof had dat feit daarom tijdens de behandeling van de zaak op de terechtzitting aan de orde moeten stellen, zodat de verdediging zich daarover had kunnen uitlaten. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting en het arrest volgt dat het Hof zulks heeft nagelaten. Het arrest kan mitsdien niet in stand blijven.

Slotsom

Om de redenen, in het voorgaande vervat, kan het bestreden arrest niet in stand blijven. Het arrest moet dus worden vernietigd.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, die hierbij verklaart tot die ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker van cassatie.

(advocaat)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.