HR, 21-05-2010, nr. 09/01108

Voor zover thans nog van belang gaat het in deze zaak om het volgende.

[Eiser], geboren op [geboortedatum] 1947, is per 1 september 1966 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van VWNB, KPN Netwerk Bouw BV, een dochtermaatschappij van KPN. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van testspecialist. Zijn laatstverdiende loon bedroeg € 2.564,90 bruto exclusief vakantiebijslag.

In 2002 zijn de activa en passiva van KPN Netwerk Bouw BV ondergebracht in VWNB en is 55% van de aandelen in VWNB overgedragen aan Volker Wessels Stevin Telecom BV (hierna: VWS Telecom BV); in 2005 zijn de overige aandelen in VWNB overgedragen aan VWS Telecom BV.

Bij de verkoop van VWNB door KPN aan VWS Telecom BV is een Service Framework Agreement (SFA) afgesproken, inhoudende dat KPN (verreweg de grootste opdrachtgever van VWNB) een werkgarantie aan VWNB heeft afgegeven voor de duur van drie jaar. In 2003, 2004 en 2005 heeft KPN een opdrachtenvolume gegarandeerd van 90%.

VWNB bestond uit vier (juridisch gezien onzelfstandige, maar zelfstandig opererende) businessunits: Sites, Aansluitnet & Routes, Mobiel en Service & Beheer. [Eiser] was (laatstelijk) werkzaam bij de Businessunit Sites van VWNB. Bij de Businessunit Sites, die zich met name bezighield met engineering, installatie en onderhoud van koper- en glasvezelnetten, waren ongeveer 400 werknemers werkzaam.

VWNB heeft besloten tot reorganisatie van de Businessunit Sites. Blijkens het in december 2004 opgestelde reorganisatieplan zijn daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:

Blijkens genoemd reorganisatieplan was na onderzoek gebleken dat één activiteit van de Businessunit Sites, de zogenaamde ondergrondse klantlijnen, rendabel en levensvatbaar was en dat met die activiteit in de komende jaren een positief bedrijfsresultaat kon worden gerealiseerd. Dit onderdeel van de Businessunit Sites heeft VWNB/VWTI verplaatst naar de Businessunit Aansluitnet & Routes.

Na overleg met de raad van commissarissen en KPN, die in beginsel bereid was gevonden om VWNB/VWTI ook in 2006 en 2007 een maximaal werkpakket te gunnen, heeft VWNB/VWTI onderzoek gedaan naar de verschillende mogelijkheden tot reorganisatie van de Businessunit Sites. Uit dat onderzoek zijn twee scenario's naar voren gekomen:

Scenario 1:

Scenario 2:

Na overleg met de betrokken vakorganisaties, de Ondernemingsraad en KPN is in beginsel gekozen voor scenario 2. Beide scenario's en de gevolgen daarvan zijn opgenomen in het met de vakorganisaties en de Ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan van maart 2005. Eind december 2004 is de nieuwe vennootschap VWTI opgericht. Per 1 april 2005 heeft een overgang van onderneming plaatsgevonden ten aanzien van de Businessunit Sites als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW met VWTI als verkrijgende vennootschap. De aandelen in zowel VWNB als VWTI worden gehouden door VWS Telecom BV.

Bij brief van 21 april 2005 schrijft VWNB aan de Ondernemingsraad:

VWTI heeft op 29 april 2005 aan de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers te mogen opzeggen. Bij besluit van 29 juni 2005 heeft de CWI die toestemming verleend, waarbij zij ten aanzien van scenario 2 heeft overwogen: ‘Na brede bestudering van het ontslagvoornemen en met name de beoogde selectiemethodiek moest echter de conclusie luiden dat medewerking verlenen aan een collectief ontslag op de door VolkerWessels Telecom Installaties BV gewenste wijze strijdig zou zijn geweest met de ontslagregels, die zijn neergelegd in het zogeheten Ontslagbesluit.’

Bij brief van 31 augustus 2005 heeft VWTI de arbeidsovereenkomst met [eiser] met ingang van 1 maart 2006 opgezegd. In de brief wordt vermeld dat een persoonlijk budget wordt toegekend als bepaald in het sociaal plan (C=0,26).

[Eiser] heeft, na wijziging van eis bij akte van 17 januari 2007, gevorderd een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag van € 146.814,87 bruto. VWTI en VWNB hebben verweer gevoerd.

De Rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht heeft VWTI en VWNB bij vonnis van 2 mei 2007 hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 134.195,57, verminderd met het op grond van het sociaal plan uitgekeerde persoonlijke budget c.a.

VWTI en VWNB hebben dit vonnis in appèl bestreden. Volgens hen heeft de Kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat sprake is geweest van een kennelijk onredelijke opzegging en eveneens ten onrechte VWTI en VWNB hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een vergoeding aan [eiser] op basis van de kantonrechtersformule. [Eiser] heeft verweer gevoerd en incidenteel appèl ingesteld wat betreft de vermindering van de toegekende schadevergoeding met de opzegtermijn van zes maanden en € 4103 als ‘collectieve resultaatsregeling’.

Bij arrest van 25 november 2008 heeft het Hof Amsterdam het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende in principaal appèl VWTI veroordeeld tot betaling van € 25.000 bruto aan [eiser]; het incidentele beroep heeft het Hof verworpen.

Het Hof memoreert dat het op partijen van toepassing zijnde Sociaal Plan twee scenario's bevat. In het eerste scenario zou toestemming tot ontslag voor alle werknemers worden gevraagd aan CWI, waarna, na verkrijging van die toestemming, staking van de activiteiten en sluiting van VWTI zouden volgen. Van enige doorgang of overgang is in dat scenario geen sprake. In het tweede scenario zou eveneens toestemming tot ontslag voor alle werknemers worden gevraagd aan CWI, maar zou aansluitend een nieuwe ‘afgeslankte’ onderneming worden opgericht waarbij 138 werknemers tewerkgesteld zouden kunnen worden. In de considerans van het Sociaal Plan is bepaald dat laatstgenoemd scenario doorgang kan vinden onder de voorwaarde dat VWTI voor het volledige personeelsbestand een ontslagvergunning zou verkrijgen. CWI heeft aan vervulling van deze voorwaarde evenwel niet meegewerkt (rov. 5.2).

Aldus bleef het eerste scenario over, waarin werknemers een lagere vergoeding toekwam (op basis van de kantonrechtersformule met als correctiefactor C=0,26) en geen voorziening werd getroffen voor werknemers die in 2006 vut-gerechtigd zouden worden, anders dan in het tweede scenario waarin de niet in de nieuwe organisatie plaatsbare werknemers een hogere vergoeding hadden gekregen (gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor C=0,4) en wél regelingen zouden zijn getroffen voor niet herplaatsbare werknemers die in 2006 in aanmerking zouden komen voor de vut-regeling. Dit verschil werd volgens VWTI veroorzaakt doordat in het tweede scenario meer middelen beschikbaar zouden zijn aangezien er minder werknemers in aanmerking zouden komen voor een vergoeding, terwijl in het eerste scenario de middelen over alle werknemers verdeeld dienden te worden. Een aparte regeling voor werknemers die in 2006 aanspraak zouden kunnen maken op de vut-regeling zou in het eerste scenario tot onevenredige benadeling van de overige werknemers leiden. In het eerste scenario zouden derhalve alle middelen — waartoe (nog) niemand gerechtigd was — waaronder vut-voorzieningen, worden ingezet ten behoeve van alle werknemers. Na de uitspraak van CWI heeft het eerste scenario doorgang gevonden (rov. 5.3).

[Eiser] heeft een voorziening in overeenstemming met het Sociaal Plan van VWTI aangeboden gekregen. Nu gesteld, noch gebleken is dat [eiser] lid is van een vakbond waarmee VWTI het Sociaal Plan is overeengekomen, overweegt het Hof dat het aan [eiser] is te stellen en zo nodig te bewijzen op grond van welke bijzondere omstandigheden de aan hem, in overeenstemming met het (door de vakbonden, VWTI en VWNB afgesloten) Sociaal Plan, aangeboden voorziening onredelijk is (rov. 5.4).

Het Hof roept in herinnering dat [eiser] zijn vordering op VWTI heeft gebaseerd op de stelling dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn, in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging als bedoeld in art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW vanwege de volgende omstandigheden:

Volgens het Hof leiden geen van de omstandigheden genoemd in rov. 5.5 onder a) zelfstandig noch tezamen, tot het door [eiser] beoogde resultaat. Het enkele feit dat sprake is van een lang dienstverband is daartoe, gegeven de voorzieningen in het Sociaal Plan, onvoldoende. Voorts is onvoldoende vast komen te staan dat de leeftijd van [eiser] leidt tot het niet kunnen verkrijgen van een nieuw dienstverband, zij het dat een en ander wellicht de nodige tijd en moeite kan kosten. Evenmin is het eenzijdige arbeidsverleden een omstandigheid die leidt tot het door hem beoogde effect, mede nu dit een verhogende grondslag vormt voor het persoonlijk budget uit hoofde van het Sociaal Plan en onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat dit arbeidsverleden een belemmering vormt voor het verkrijgen van een nieuw dienstverband. Bovendien is gesteld noch gebleken dat hij, al dan niet met behulp van de hiertoe door het Sociaal Plan gecreëerde mogelijkheid (blz. 11 onder e), bij- of omscholingstrajecten heeft overwogen of begeleiding heeft gezocht (rov. 5.6).

Ten aanzien van de omstandigheid als bedoeld in rov. 5.5 onder b) heeft het Hof overwogen dat in het Sociaal Plan in het hiervoor genoemde tweede scenario een onderscheid is gemaakt tussen werknemers die minder dan een jaar voor het intreden van de vut ontslagen worden en werknemers die eerst daarna gebruik van de vut kunnen maken. De partijen die bij de totstandkoming van het Sociaal Plan betrokken zijn geweest, hebben hiermee onderkend dat de gevolgen van een ontslag voor de eerste groep ernstiger zijn dan de gevolgen voor de tweede groep. De eerste groep had immers binnen relatief korte termijn in de vut kunnen gaan, hetgeen een ingrijpende persoonlijke wijziging betekent voor een werknemer. [Eiser] heeft onbestreden gesteld dat hij met ingang van 1 september 2006 met de vut zou gaan, zodat het Hof ervan uit gaat dat hij zich hierop heeft ingesteld. Tegen deze achtergrond acht het Hof het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk en was een zekere tegemoetkoming ten opzichte van [eiser] op zijn plaats geweest (rov. 5.7).

In rov. 5.8 gaat het Hof in op [eiser]s stelling als bedoeld in 5.5 onder c). [Eiser] heeft in dat verband aangevoerd dat in 2004 bij VWNB, zijn toenmalig werkgever, een reorganisatie plaatsvond. Hij werd ‘boventallig’ verklaard. Uit hoofde van het indertijd van toepassing zijnde Sociaal Plan ontving hij een brief (van 18 april 2004), waarin stond dat voor hem geen procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in gang zou worden gezet als hij een verklaring ondertekende dat hij met ingang van de eerst mogelijke datum gebruik zou maken van de vut-regeling. Hij heeft die verklaring ondertekend, waardoor (dan wel door bevestiging van de ontvangst) een overeenkomst tussen VWTI en [eiser] tot stand is gekomen. Daarbij heeft hij toentertijd afgezien van de veel betere financiële voorwaarden van het toenmalig Sociaal Plan. VWTI en VWNB hebben hiertegen ingebracht dat geen sprake is (geweest) van een overeenkomst en dat een en ander betrekking had op de toenmalige reorganisatie, maar dat het huidig ontslag tot stand is gekomen in een nieuwe reorganisatieronde en dat sprake is van een ander Sociaal Plan. Het feit dat [eiser] een eerdere reorganisatie in 2004 niet heeft aangegrepen om, met een hogere vergoeding dan de huidige, uit te treden zoals bedoeld in rov. 5.5 onder c), kan [eiser] niet baten, gegeven de huidige omstandigheden van het geval. Ten tijde van de eerdere reorganisatie bestond het vooruitzicht op voortzetting van de werkzaamheden van de Businessunit Sites, hetgeen daarna onjuist is gebleken. Niet is gebleken dat in 2004 enige toezegging aan [eiser] is gedaan dat een en ander ongeacht nadien vast te stellen sociale plannen zou worden gecontinueerd. Evenmin is gebleken dat bekendheid bestond over de sluiting in 2005 van VWTI, zodat een beroep op misleiding, wat daar verder ook van zij, faalt. Het is indertijd de eigen keuze van [eiser] geweest om door te blijven werken. Het enkele feit dat [eiser] bij deze reorganisatie minder vergoeding krijgt dan waartoe hij in 2004 gerechtigd was, kan hem niet baten. Gegeven de voorzieningen in het Sociaal Plan, kan deze omstandigheid derhalve niet het door [eiser] beoogde rechtsgevolg dragen (rov. 5.8).

In rov. 5.9 bespreekt het Hof [eiser]s stelling dat de vut-gelden ‘vanuit 2002’ onjuist zijn gebruikt. Het Hof verstaat die stelling zo dat bij de overname van KPN aan VWNB € 55 miljoen is ontvangen, geoormerkt voor toekomstige vut-gelden. Deze gelden zijn ten onrechte niet ten goede gekomen aan werknemers van VWTI, die uitzicht hadden op een vut-regeling. Volgens het Hof bedoelt [eiser] dat in scenario 1 (als bedoeld in rov. 5.2) deze gelden ook ten goede zijn gekomen aan de overige werknemers. Dit is evenwel onderdeel van het Sociaal Plan, nu bij scenario 1 alle gelden, waar nog geen directe aanspraak op rustte, benut zouden worden ten behoeve van alle te ontslaan werknemers. Het Hof ziet niet in hoe dit, zonder nadere toelichting die ontbreekt, zou moeten leiden tot het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag van [eiser].

In rov. 5.10 rondt het Hof af met het oordeel dat de door [eiser] aangevoerde gronden, met uitzondering van de grond als bedoeld in rov. 5.5 onder b), ieder voor zich dan wel gezamenlijk onvoldoende zijn om tot het beoogde rechtsgevolg te leiden. De omstandigheid als bedoeld in rov. 5.5 onder b) heeft wel tot gevolg dat de opzegging ten opzichte van [eiser] kennelijk onredelijk is. De vergoeding wordt naar billijkheid vastgesteld op € 25.000 bruto. Het Hof merkt hierbij op, dat deze vergoeding verschuldigd is naast de al eerder aan [eiser] toegekende en uitbetaalde bedragen (uit hoofde van het Sociaal Plan en de collectieve resultaatsregeling). Laatstgenoemde bedragen dienen dus niet in mindering te worden gebracht op genoemde € 25.000. Het is niet aannemelijk dat VWTI dat bedrag niet kan betalen. Nu de aanspraak van [eiser] eerst dateert vanaf de datum van ontslag, 1 maart 2006, is reeds daarom geen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid van VWNB. Nu het Hof een vergoeding naar billijkheid heeft bepaald, overweegt het Hof dat de grieven blijkens rov. 5.11 in het incidenteel appel geen verdere behandeling behoeven. Het Hof vernietigt het vonnis van de Kantonrechter en veroordeelt VWTI tot betaling aan [eiser] van € 25.000.

[Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. VWTI en VWNB hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

In het belangrijke arrest […/…]3. heeft Uw Raad de benadering van alle hoven, die voor de bepaling van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding aansluiting zochten bij de zogenaamde kantonrechtersformule, naar de prullenmand verwezen. Dat arrest heeft vooral kritische reacties opgeroepen.4. Het arrest is nader uitgewerkt in het arrest X/Breed.5.

De kern van het arrest […/…] komt erop neer dat er een relevant verschil bestaat tussen de gevallen geregeerd door art. 7:685 BW en die welke worden beheerst door art. 7:681 BW.6.

Het tweede arrest (X/Breed) biedt voor de praktijk en de feitenrechters ongetwijfeld een welkome verduidelijking van — en als ik me niet vergis ook enige nuancering op — het eerste. Van dat laatste arrest springen, tegen de achtergrond van eerdere rechtspraak van Uw Raad, met name de volgende aspecten in het oog:7.

De overweging van Uw Raad dat de vergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van een ontslag het karakter van ‘een zekere mate van genoegdoening’ heeft (sub a), wekt (zeker ook gelet op het daarop volgende citaat dat het gaat om een ‘pleister op de wonde’) de indruk dat uw Raad een voor de werknemer zuinige invalshoek voorstaat (zie hierna 3.4. en 3.5). Uit de wet blijkt dat niet; het woord ‘schadevergoeding’ wijst ook niet in die richting. Hoe dat zij: de maatschappelijke opvattingen zijn sedert het begin van de vijftiger jaren van de vorige eeuw m.i. geëvolueerd; bovendien gaat het om de wetsgeschiedenis van de voorloper van het huidige art. 7:681 BW. Mijn belangrijkste bezwaar tegen deze nieuwe invalshoek wordt onder 3.14 e.v. toegelicht.

De onder 3.3.1 sub b) en c) genoemde aspecten liggen in de lijn van de eerdere jurisprudentie van Uw Raad. Die twee aspecten hebben de Hoven er nu juist toe gebracht, vanwege het gebrek aan houvast in de wet en de doctrine, de door Uw Raad verworpen formule in leven te roepen.

Het arrest X/Breed, dat als gezegd een welkome nadere invulling is van het arrest […/…], roept (bij mij) nog wel een aantal vragen op. Zo vraag ik mij af hoe de ‘zekere mate van genoegdoening’ te verenigen is met het uitgangspunt van met name het arrest […/…] dat het in art. 7:681 BW gaat om schadevergoeding. Dat uitgangspunt wordt, als ik het goed zie, niet losgelaten in het latere arrest van 12 februari 2010. Weliswaar speelt de billijkheid daarin een prominente(re) rol, maar als ik het goed begrijp in het kader van de begroting van de schade (zie bijvoorbeeld rov. 3.5.6 en rov. 3.9.2). Ook in het tweede arrest gaat het daarom kennelijk (vooral) om schadevergoeding.

Tegen de achtergrond van de zuinige invalshoek van de ‘zekere mate van genoegdoening’9., vraag ik mij voorts af waarom een pensioenpremie niet ‘behoudens zeer bijzondere omstandigheden’ buiten beschouwing zou mogen worden gelaten (rov. 3.7). Hetzelfde geldt voor het oordeel neergelegd in rov. 3.6.2 en 3.8.

Ook kom ik niet goed uit het volgende probleem. Dat ligt mogelijk aan een verkeerde lezing van beide arresten, maar het zou misschien wenselijk zijn op dat punt een nadere precisering of verduidelijking aan te brengen.

Volgens Uw Raad moet de rechter bij het bepalen van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding

(rov. 4.4 van het eerste en rov. 3.5.6 van het tweede arrest).

Dit wordt nog als volgt nader toegelicht. De vergoeding moet ‘dan ook’ worden gerelateerd ‘aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen’.10. Het valt niet zwaar om gevallen te bedenken waarin de werkgever iets valt te verwijten ter zake van een ontslag. Dat kan een rol spelen bij beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, bijvoorbeeld in de zin van art. 7:681 lid 2 onder a BW. In de meeste gevallen gaat het evenwel, denk ik, om letter b van dat artikellid. Daarin is veel minder duidelijk wat de betekenis is van de aard en de ernst van het aan de werkgever te maken verwijt. Dat geldt al helemaal bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding. Los van eventuele immateriële schade springt evenmin in het oog waarom de schade als gevolg van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 lid 2 onder b BW groter of kleiner zou zijn al naargelang de ernst van het verwijt aan het adres van de werkgever.11.

Enige verduidelijking biedt rov. 3.9.2 van het arrest X/Breed intussen wel waar wordt gewezen op het belang van de lengte van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer, zij het dan dat niet helemaal duidelijk is wat de aard van de aansprakelijkheid en van de schade van doen hebben met schadebegroting; die lijken mij toch vooral relevant voor de toerekening. Los hiervan: deze beide factoren spelen een belangrijke rol in de kantonrechters/XYZ-formule.

In rov. 3.5.5 van het tweede arrest valt, als gezegd, de prominente plaats op die wordt ingeruimd voor de billijkheid, zij het dan ook in het kader van de schadebegroting. In rov. 3.5.6 wordt vervolgens geoordeeld dat de rechter inzicht in de hierboven onder 3.7.1 bedoelde zin moet geven in zijn gedachtegang. Wat betekent dat precies? Rov. 3.5.5 wijst er immers terecht op dat de billijkheid een oplossing biedt als nauwkeurige begroting of schatting van de schade niet mogelijk is. Ter illustratie van dit probleem verwijs ik naar de paragrafen 3.10 en 5.31 van deze conclusie.

Letterlijk genomen, valt niets tegen het de rechter voorgeschreven procédé in te brengen. Van de rechter wordt niet meer gevraagd dan dat hij de omstandigheden en factoren noemt die hij verdisconteert en dat hij aangeeft waarom hij die van belang acht en waarom zij tot een bepaalde vergoeding nopen. Papier is geduldig en een consciëntieus rechter (en dat zijn de leden van onze rechterlijke macht) zal zich braaf van deze plicht kwijten.

Bij nadere beschouwing zie ik toch wel enkele potentiële problemen, waarbij aanstonds de kanttekening wordt geplaatst dat het stellen van dergelijke vragen eenvoudiger is dan het bieden van een panklare oplossing. De rechter die het voorgeschreven procédé volgt, zal allicht willen weten welke omstandigheden van belang zijn,12. welk gewicht daaraan toekomt en waarom dat zo is. Meer concreet: waarom mag een werknemer na x dienstjaren, met een y-vooruitzicht op een andere baan en een z-vooruitzicht op de bedelstaf al dan niet worden ontslagen? Waarom moet hij een vergoeding van € a krijgen? Voor de beantwoording van die vragen hebben feitenrechters en praktijk (nog steeds) niet erg veel aanknopingspunten. Ook niet in de wet en de doctrine trouwens, zoals uitvoerig geschetst in mijn conclusie voor het arrest […/…].

Van de rechter wordt dus een afweging die goeddeels in het luchtledige13. moet plaatsvinden gevergd. Dat is onbevredigend voor de feitenrechter, voor partijen, voor advocaten die niet zinvol kunnen adviseren (niet aan de werknemer en evenmin aan de werkgever) en het maakt verdere toetsing in cassatie (in elk geval voor mij) bijkans onmogelijk, behalve in gevallen waarin de uitkomst in het oogspringend onredelijk is. Aan de hand waarvan moet immers worden beoordeeld of de vergoeding die de rechter heeft toegekend al dan niet juist is, of de omstandigheden die hij heeft meegewogen en het gewicht dat hij daaraan heeft toegekend de toets der kritiek kunnen doorstaan? Voor een nadere onderbouwing zij verwezen naar mijn eerdere conclusie.

In de vorige zaak — aanhangig gemaakt ná de huidige; alleen in die eerdere zaak is wel om een spoedbehandeling gevraagd — heeft mr Sagel voor het zojuist geschetste probleem het proces van vallen en opstaan aanbevolen. Na jaren door modderen zou de praktijk weten waaraan men toe is.14. Iets dergelijks klinkt ook door in rov. 3.5.7 van het arrest X/Breed. Mogelijk is dat juist, maar:

Als we in het vallen en opstaan-proces in staat zouden zijn om houvast biedende criteria te ontwikkelen, dan moet dat ook thans kunnen, waarbij de doctrine, die het tot op heden volledig heeft laten afweten, mogelijk een nuttige rol zou kunnen spelen. Als dat niet mogelijk is, dan wordt ons een schijnoplossing voorgespiegeld die hooguit voor arbeidsrechtadvocaten financieel aantrekkelijk is.

Ik wil niet verbloemen dat de hiervoor besproken arresten mij niet tot andere gedachten hebben gebracht dan bepleit in mijn conclusie voor het arrest […/…], waarbij ik evenwel grif toegeef dat er ook sterke argumenten pleiten ten gunste van hetgeen Uw Raad in de arresten heeft overwogen over het verschil tussen art. 7:681 en 7:685 BW.

Zo is mij vooralsnog niet geheel duidelijk — ook niet wanneer ervan wordt uitgegaan, zoals Uw Raad deed in het arrest […/…], dat er een relevant verschil bestaat tussen de weg van art. 7:681 en die van art. 7:685 BW — waarom de in de eerste zaak door het Haagse Hof gevolgde benadering, zoals uitvoeriger beschreven en ondersteund in mijn conclusie, onjuist zou zijn. Een benadering waarin nu juist wordt geprobeerd handen en voeten te geven aan de begroting van de omvang van de schade door aansluiting te zoeken bij de hypothetische situatie die er — doorgaans — geweest zou zijn wanneer er geen kennelijk onredelijk ontslag was geweest (of misschien gelukkiger gezegd: wanneer de werkgever had geweten dat een ontslag na verkregen ontslagvergunning van CWI kennelijk onredelijk zou worden geoordeeld).16. Mij is nog niet duidelijk waarom die benadering niet juist zou (kunnen) zijn.

De benadering die ik eerder heb bepleit — en die ik nog steeds voor de minst slechte houd — betekent niet dat klakkeloos een formule wordt toegepast. Het gaat daar om een concrete manier van begroting van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Ook na lezing van het arrest X/Breed is mij, met alle respect, niet duidelijk waarom die invulling van de schadevergoeding onjuist zou zijn.

De thans te behandelen cassatieberoepen — er zijn er nog vele in aantocht — illustreren de schaduwkanten die ik, maar misschien zie ik het niet goed, van de door Uw Raad gevolgde weg voorzie.

Het cassatiemiddel zet onder meer in op de vraag of het Hof de kantonrechtersformule had moeten betrekken bij de vaststelling van de op grond van art. 7:681 BW toegekende vergoeding.

De cassatieadvocaat die de onderhavige procedure heeft aangebracht bij Uw Raad (mr Sagel) heeft min of meer dezelfde vraag centraal gesteld in twee andere procedures, te weten

Die twee zaken zijn aangebracht kort respectievelijk geruime tijd nadat in de onderhavige procedure cassatieberoep was ingesteld.

In de twee zojuist genoemde zaken is een spoedbehandeling gevraagd. De — op zichzelf genomen heel plausibele — redenen voor dat verzoek luidden blijkens de brieven van de cassatieadvocaat van 3 maart 2009 respectievelijk 10 september 2009:

Hoewel dat aan het beleid en de wijsheid van partijen is overgelaten heb ik mij toch de vraag gesteld waarom in de onderhavige procedure niet eveneens om een spoedbehandeling is gevraagd. Voor de rechtsontwikkeling was wellicht nuttig geweest om ook deze zaak tegelijkertijd te kunnen beoordelen. Het heeft niet zo mogen zijn.

De eerste twee onderdelen zien op 's Hofs verwerping van twee verschillende gronden die [eiser] onder meer had aangedragen voor de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. In de s.t. namens [eiser] wordt ingegaan op het belang van [eiser] bij die klachten, nu het Hof het ontslag wél kennelijk onredelijk heeft geacht.30. Onder verwijziging naar het oordeel van Uw Raad van 27 november 2009 dat de hoogte van de op grond van kennelijk onredelijk ontslag toegekende vergoeding ‘gerelateerd [is] aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer’31. wordt terecht — en door VWNB en VWTI dan ook niet bestreden — betoogd dat het ene kennelijk onredelijke ontslag het andere niet is: ‘de mate van kennelijke onredelijkheid kan fluctueren en (mede in verband daarmee) de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding.’

Onderdeel 1 klaagt dat zonder nadere toelichting — die ontbreekt — onbegrijpelijk is dat het Hof in rov. 5.8 heeft beslist dat niet is gebleken dat aan [eiser] een ongeclausuleerde toezegging is gedaan door VWNB inhoudende dat hij tot het bereiken van de VUT-gerechtigde leeftijd in dienst zou mogen blijven.

's Hofs oordelen dat ten tijde van de eerdere reorganisatie het vooruitzicht bestond op voortzetting van de werkzaamheden van de Businessunit Sites, hetgeen daarna onjuist is gebleken en dat niet is gebleken dat bekendheid bestond over de sluiting in 2005 van VWTI zodat een een beroep op misleiding faalt, worden in cassatie niet bestreden.

In de aangevallen overweging gaat het Hof in op de stelling van [eiser] — door het Hof in rov. 5.5 onder c) als volgt verwoord: — dat hij ‘met VWNB een overeenkomst [had] gesloten op grond waarvan hij uit hoofde van een Sociaal Plan uit 2004 recht had op voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst tot de vut-gerechtigde leeftijd en hij is derhalve misleid’.

Het betoog van [eiser] dat aan deze stelling ten grondslag ligt is door het Hof in rov. 5.8 als volgt samengevat:

Het Hof heeft hier het oog op de briefwisseling tussen [A], destijds directeur van VWNB en [eiser] tussen 18 en 24 februari 2004 (brieven I, II en III achter prod. 4 bij de inleidende dagvaarding). Om de klacht en derhalve de begrijpelijkheid van 's Hofs — in hoge mate feitelijke — oordeel te kunnen toetsen, neem ik — eens temeer nu partijen in de processtukken daaruit enigszins selectief hebben geciteerd — hieronder de inhoud ervan uitvoerig(er) op.

Bij brief van 18 februari 2004 berichtte [A] namens VWNB aan [eiser]:

In reactie daarop heeft [eiser] de in de bijlage van de brief opgenomen verklaring ingevuld en ondertekend geretourneerd, inhoudende:

De ontvangst van deze verklaring is bij brief van 24 februari 2004 door [A] bevestigd:

Tegen het betoog van [eiser] hebben VWTI en VWNB — in 's Hofs weergave in rov. 5.8 — ingebracht:

De Kantonrechter oordeelde naar aanleiding van deze correspondentie in rov. 3.6, laatste alinea dat ‘bij [eiser] op z'n minst genomen de verwachting was gewekt dat hij tot de VUT-gerechtigde leeftijd in dienst zou kunnen blijven bij VW. De stelling van VW dat die verklaring geen garantie voor de toekomst inhield maar slechts betekenis had in de reorganisatie die toen aan de orde was, doet daaraan niet af.’ Het Hof oordeelt evenwel anders en overweegt dat ‘[n]iet is gebleken dat in 2004 enige toezegging aan [eiser] is gedaan dat een en ander ongeacht nadien vast te stellen sociale plannen, zou worden gecontinueerd.’

Het onderdeel voert op basis van een aantal — n.m.m. enigszins uit hun verband getrokken — citaten aan dat het Hof kennelijk en onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de toezegging van VWNB ‘slechts gold behoudens eventuele latere reorganisaties’.

Anders dan de opsteller van het middel lees ik — evenals het Hof — in de bedoelde correspondentie géén garantie van VWNB dat [eiser] tot de VUT-datum in dienst mag blijven, maar enkel dat [eiser] in het kader van de reorganisatie in 2004 gespaard zou worden in ruil voor zijn toezegging op de eerst mogelijke datum met de VUT te gaan. 's Hofs — impliciete — oordeel dat die toezegging niet verder reikt dan de reorganisatie in 2004 is m.i. niet onbegrijpelijk.

Gezien de leeftijd van [eiser] is de lezing die hij voorstaat ook weinig plausibel. Deze komt er immers op neer dat de werkgever, nog wel in een setting waarin het slecht gaat met de betrokken onderneming, een werkgelegenheidsgarantie zou hebben gegeven tot het bereiken van [eiser]s vut-gerechtigde leeftijd.

Als al zou moeten worden aangenomen dat [eiser] iets uit de brieven heeft mogen afleiden wat er niet staat, dan zou dat m.i. hooguit kunnen zijn dat zijn VUT-aanspraken in een situatie als de onderhavige zouden (kunnen) herleven. Dat is evenwel niet het anker waarvoor [eiser] is gaan liggen. Noch ook heeft hij zich, uitgaande van zijn visie dat sprake was van een overeenkomst, erop beroepen dat een uitleg als zojuist bedoeld uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit (art. 6:248 lid 1 BW). Laat staan dat het onderdeel daar beroep op doet. Hoe dat ook zij, het Hof heeft, zoals hierna nog aan de orde komt, wel degelijk gevolgen aan de correspondentie verbonden.

Waar het onderdeel aanvoert dat het in een geval als het onderhavige ingevolge art. 7:611 BW op de weg van de werkgever zou liggen ‘een dergelijk voorbehoud’ duidelijk (schriftelijk) te communiceren, snijdt het evenmin hout, nu uit het voorafgaande volgt dat het Hof — niet onbegrijpelijk — heeft geoordeeld dat VWNB slechts een toezegging heeft gedaan in het kader van de reorganisatie in 2004 en niet meer dan dat. Voor het maken van een voorbehoud bestond dan geen grond.

Ik laat bij dit alles in het midden of het onderdeel wel voldoet aan de daaraan te stellen eisen nu het in feite geheel leunt op ‘deze in cassatie in ieder geval bij wege van hypothetische feitelijke grondslag vaststaande feiten en omstandigheden’ (blz. 6 bovenaan). Duister is wat daarmee wordt bedoeld. Voor zover wordt gedoeld op de daaraan voorafgaande citaten is onbegrijpelijk waarom bij wege van hypothese zou moeten worden aangenomen dat 's Hofs lezing onjuist is. Voor zover iets anders is bedoeld, is mij niet duidelijk wat dat dan zou kunnen zijn.

Als ik het goed begrijp dan strekt de s.t. van mr Sagel ten betoge dat (in feite) sprake is geweest van een opzetje om goedkoop van [eiser] af te komen. Zo althans versta ik zijn uiteenzettingen onder 1–4. Dit betoog doet niet ter zake omdat de vordering daarop niet is gebaseerd. In de hier bedoelde setting had [eiser] zich moeten beroepen op art. 7:681 lid 2 onder a BW. Naar 's Hofs — in cassatie (terecht) niet bestreden oordeel — is dat niet gebeurd (rov. 5.5). Integendeel: de s.t. onder 5 onderstreept dat.

Voor de in de s.t. van mr Sagel onder 15 betrokken stelling ‘dat (uit dat beginsel van goed werkgeverschap volgt dat) op een werkgever — zeker in situaties waarin de beëindiging van een oudere werknemer, die geruime tijd in dienst was, aan de orde is — een zwaarwegende plicht rust om te voorkomen dat die werknemer op grond van een onjuiste veronderstelling komt tot afspraken omtrent de beëindiging van het dienstverband’ valt onder omstandigheden wel iets te zeggen. Vooral en met name in een stuatie waarin een werkgever reden heeft om rekening te houden met een latere reorganisatie. Dat heeft [eiser] evenwel niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Daar komt nog bij dat het Hof niets heeft vastgesteld waaruit zou kunnen blijken dat

Op deze grond gaat de parallel met het in de s.t. onder 15 genoemde arrest32. niet op. Daar werd immers (veronderstellenderwijs) aangenomen dat de door de werkgever gedane mededelingen onjuist waren. Datzelfde geldt voor de daarop volgende beschouwingen die alle kennelijk zijn gestoeld op de door het Hof niet vastgestelde en door [eiser] niet ingeroepen omstandigheid dat hij door zijn werkgever op het verkeerde been is gezet. Overigens verliest [eiser] ook hier uit het oog dat het Hof wel degelijk voor hem gunstige consequenties verbindt aan de in het onderdeel genoemde briefwisseling.

Onderdeel 2 klaagt dat 's Hofs arrest onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, waar het Hof niet heeft toegelicht waarom de in rov. 5.5 met e) aangeduide omstandigheid, inhoudende dat [eiser] ‘de enige werknemer [is] op wie deze omstandigheden van toepassing zijn’, de kennelijke onredelijkheid van het ontslag niet kan dragen, althans daaraan niet bij kan dragen.

Op zich is niet onjuist dat het Hof aan deze stelling geen andere overweging wijdt dan dat de aangevoerde gronden — met uitzondering van die sub b — de vordering niet kunnen dragen. M.i. was het Hof niet tot nadere redengeving gehouden nu [eiser] op dit punt niets concreets dat handen en voeten had, heeft aangevoerd. Het onderdeel doet op dergelijke stellingen (dan ook) geen beroep.

Zonder nadere toelichting is m.i. niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat een bepaalde situatie alleen geldt voor één werknemer zijn ontslag ipso iure kennelijk onredelijk maakt.

Ten overvloede: met betrekking tot de omstandigheden die (uitdrukkelijk) alleen op [eiser] betrekking zouden hebben, is in appèl van zijn kant alleen de hiervoor reeds besproken pretense toezegging/overeenkomst met VWNB aangevoerd:

Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat het dit betoog al voldoende had behandeld in rov. 5.8. Daar komt nog bij dat het Hof aan de bijzondere positie van [eiser] wel degelijk gevolgen heeft verbonden; mrs Dempsey en Von Schmidt auf Altenstadt wijzen daar terecht op (s.t. onder 2.2).

Onderdeel 3 klaagt dat het Hof in het geheel niet is ingegaan op de bij herhaling geponeerde stelling van [eiser] dat de aan hem toe te kennen schadevergoeding aan de hand van de kantonrechtersformule moet worden bepaald, althans dat daarbij in elk geval aansluiting moet worden gezocht.

Deze klacht mislukt omdat Uw Raad deze opvatting — toen vurig bepleit door mr Sagel — heeft verworpen; zie onder 3.1.

Voor zover het onderdeel de stelling propageert dat de rechter moet uitleggen waarom hij afwijkt van de kantonrechtersformule of het daarop geënte betoog van de werknemer faalt het m.i. op dezelfde grond.

Meer of andere klachten behelst onderdeel 3 niet zodat dit met het voorafgaande afdoende is behandeld. Met het oog op de verdere rechtsontwikkeling ga ik te allen overvloede nog wat nader op deze problematiek in.

De s.t. van mr Sagel voert aan dat 's Hofs motivering ‘vrijwel non-existent’ is. Nog daargelaten dat dit een andere klacht is dan in het onderdeel verwoord (en alleen op dat laatste komt het aan) is deze stelling niet juist. Het Hof legt in rov. 5.5 uit waarom het ontslag in casu kennelijk onredelijk is. In rov. 5.10 kent het Hof daarvoor een vergoeding toe van € 25.000.

Uit 's Hofs arrest, in zijn geheel gelezen, valt duidelijk op te maken welke omstandigheden het in aanmerking heeft genomen:

Uit rov. 5.10 blijkt dat het Hof alle omstandigheden in aanmerking heeft genomen, zoals Uw Raad verlangt.35.

Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat in cassatie niet is bestreden 's Hofs oordeel in rov. 5.7 dat [eiser] aanspraak heeft op ‘een zekere tegemoetkoming’ waarmee het Hof tot uitdrukking brengt dat er geen grond bestaat voor volledige schadevergoeding als hierna vermeld onder 5.27.1. In het licht van het arrest-Breed valt voor 's Hofs opvatting trouwens het nodige te zeggen; immers benadrukt Uw Raad dat het in art. 7:681 BW gaat om ‘een zekere mate van genoegdoening’; zie hiervoor onder 3.3.

Bij deze stand van zaken moest het Hof een bedrag koppelen aan het kennelijk onredelijk bevonden ontslag. Het Hof heeft kennelijk aangevoeld dat Uw Raad niet gecharmeerd is van toepassing van de kantonrechtersformule. Die bood dus geen uitkomst. Gezien de stelligheid waarmee Uw Raad de door mij bedoelde aansluiting bij die formule tweemaal heeft verworpen, zie ik ervan af een nieuw pleidooi daarvoor te houden.

[Eiser] was 58 jaar en vijf maanden toen de arbeidsovereenkomst ten einde kwam. Als ik het goed heb laten uitrekenen (de regel iudex non calculat geldt niet voor het Parket) dan zal hem op grond van het sociaal plan ruim € 39.000 zijn toegekend. Gevoegd bij de door het Hof toegekende vergoeding komt dat tezamen uit op ruim € 64.000.

[Eiser] kan aanspraak maken op een WW-uitkering gedurende maximaal vier jaar (uitgaande van de indiensttreding bij de rechtsvoorganger van VWTI).

[Eiser] moet, volgens het Hof en in cassatie niet bestreden, in staat worden geacht om ten minste enig inkomen te genereren (rov. 5.6). Als dat niet zo is, is dat aan hemzelf te wijten; zie onder 5.24 sub b.

De maximale vergoeding die het Hof redelijkerwijs kon toewijzen zou een aanvulling zijn van de WW tot 100%, volledige verdere opbouw van het pensioen en doorbetaling van het salaris over de periode na afloop van de WW-uitkering, zulks tot het bereiken van de leeftijd van 65.36.

Erg voor de hand ligt een dergelijke vergoeding niet, alleen al niet omdat [eiser], zoals we hebben gezien, zich op het standpunt stelt dat hij de eerder in zijn visie toegezegde vut-uitkering had moeten krijgen die evenmin een volledige salarisbetaling inhield.

Kortom de bovengrens staat wel zo ongeveer vast. Maar waarom zou [eiser] op een met die bovengrens corresponderend bedrag aanspraak hebben? Waarom zou (een beetje) minder niet voldoende zijn, mede in aanmerking genomen dat [eiser] niet langer behoeft te werken, maar — als hij zich daarvoor had ingespannen — volgens het Hof wél had kunnen werken? Zie andermaal onder 3.2 en 5.24.1.

Het onderdeel doet geen beroep op enige nuttige uiteenzetting in feitelijke aanleg die het Hof (voldoende) aanknopingspunten bood om een concreet oordeel te vellen. Ook rechtens had het niet een zodanig aanknopingspunt. Weliswaar wist het Hof dat het de schade moest begroten op de voet van titel 6.1.10 BW, maar het kader daarvoor biedt niet erg veel houvast. Weliswaar ligt in een geval als het onderhavige in beginsel voor de hand om acht te slaan op de leeftijd en de lengte van het dienstverband van de werknemer,37. maar het Hof heeft — als gezegd: in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat daarmee in het sociaal plan voldoende rekening was gehouden.

Maar zelfs als het Hof, naast hetgeen wordt overwogen over het sociaal plan, al rekening had moeten houden met [eiser]s leeftijd én de lengte van zijn dienstverband dringt zich niet op dat de vergoeding hoger had moeten uitvallen in het licht van alle omstandigheden van het geval en 's Hofs oordeel zoals samengevat onder 5.24.1. Dat was stellig mogelijk geweest, maar mede ook gelet op de terughoudendheid die uit rov. 3.5.5 van het arrest-Breed spreekt, was dat m.i. niet geboden.

Daar komt bij dat Uw Raad benadrukt — kort gezegd — dat veel afhangt van de omstandigheden van het geval, dat het vaak onmogelijk is de schade (nauwkeurig) te begroten, dat de rechter op dat punt grote vrijheid heeft en dat gezien de moeilijkheden bij het begroten van de schade niet zelden onvermijdelijk is om de billijkheid bij de begroting van stal te halen. Dit proces, dat logisch en onvermijdelijk is als in beginsel vaste formules worden afgewezen, brengt mee dat de rechter op enig moment ‘een sprong’ moet maken naar een concreet bedrag dat hij veelal niet goed kan motiveren.

Andermaal: wat kon onder deze omstandigheden meer van het Hof worden gevergd dan een billijkheidsoordeel? Ik vermag het niet in te zien.

Ware dat al anders: wat zou de goede zin zijn geweest van een uitvoeriger oordeel? Bijvoorbeeld een oordeel waarbij € 40.000, € 60.000 of zelfs € 100.000 zou zijn toegekend? Het Hof zou dat hebben kunnen toelichten door erop te wijzen dat [eiser] daarmee op ruimere voet had kunnen doorleven dan thans. Aldus zou het Hof inderdaad (nog) meer inzicht hebben geboden in zijn gedachtegang. Maar het nut daarvan zou in mijn ogen erg beperkt zijn geweest om twee zelfstandige redenen:

Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling komt daarom een ruime vrijheid toe aan de feitenrechter. Dat is pecies wat Uw Raad in het arrest-Breed heeft geoordeeld. Het oordeel van de feitenrechter kan voorlopig m.i. veelal slechts op begrijpelijkheid worden getoetst en daarbij heb ik dan vooral het oog op de begrijpelijkheid van de uitkomst.

Veelal, want in cassatie kan tevens worden getoetst of de feitenrechter alle relevante omstandigheden (welke dat zijn zal zich in concreto niet zelden opdringen) heeft verdisconteerd en in voorkomende gevallen of hij bepaalde omstandigheden buiten beschouwing mocht laten.

Ik wil best toegeven dat de onder 5.32.1 bedoelde toetsing zou worden vereenvoudigd wanneer de feitenrechter iets naders zegt over (bijvoorbeeld) de onder 5.26, 5.27 en 5.28 genoemde omstandigheden. Gehouden is hij daartoe m.i. in het algemeen niet. Mogelijk ligt dat anders wanneer de meest gerede partij nuttige en inzichtelijke berekeningen aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd die op meer en anders zijn gebaseerd dan de kantonrechters (of XYZ)-formule.

Ik kom tot een afronding. Het onderdeel verwijt het Hof niet een onbegrijpelijk oordeel te hebben geveld of een oordeel dat rechtens onjuist is omdat het toegekende bedrag naar iedere redelijkerwijs aan te leggen maatstaf te laag is. Een dergelijke klacht zou [eiser] ook niet hebben kunnen baten omdat in een situatie die wordt gekenmerkt door de onder 5.24, 5.26 en 5.27 genoemde bijzonderheden een bedrag waarmee hij grosso modo tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd op ten minste WW-niveau kan doorleven bestand is tegen de toets der kritiek. Daaraan doet niet af dat ook toekenning van een (iets) hoger bedrag (wellicht) niet onbegrijpelijk zou zijn geweest.

Onderdeel 4 klaagt dat het Hof in rov. 5.10 ongemotiveerd is voorbij gegaan aan de stelling van [eiser] dat VWNB en VWTI, waar het de verschuldigdheid van de vordering betreft, vereenzelvigd kunnen worden. Het onderdeel klaagt expliciet niet over de verwerping van het beroep van [eiser] op het bepaalde in art. 7:663 BW.

Het onderdeel betoogt dat — zonder nadere motivering, die ontbreekt — niet valt in te zien waarom ‘het enkele feit dat een aanspraak op schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag pas ontstaat op het moment dat het ontslag intreedt, eraan in de weg staat dat VWNB en VWTI waar het de verschuldigdheid van die vordering betreft, vereenzelvigd kunnen worden.’

De klacht mist belang nu hetgeen [eiser] heeft aangevoerd evident onvoldoende is om tot vereenzelviging van de betreffende rechtspersonen te komen.

Blijkens de rechtspraak van Uw Raad38. is voor vereenzelviging slechts plaats in zeer uitzonderlijke gevallen.39. De omstandigheden waarop [eiser] zijn beroep op vereenzelviging baseert, zijn

In het licht van de terughoudende benadering in de rechtspraak van Uw Raad is dat niet voldoende.

Daar komt nog bij dat niet wordt geklaagd over 's Hofs overweging in rov. 5.10 dat ‘niet aannemelijk [is] dat VWTI dit bedrag niet kan betalen.’ Dat staat om twee zelfstandige redenen in de weg aan het slagen van dit onderdeel:

Ten overvloede voeg ik nog toe dat het betoog van [eiser] op dit punt niet helemaal duidelijk is. Met name heb ik mij afgevraagd hoe men naast elkaar kan volhouden

41. ook het Hof doelt daarop in rov. 5.10. Evenmin duidelijk is hoe een vennootschap waarin van rechtswege werknemers overgaan 0 werknemers zou kunnen hebben, zoals [eiser] wil doen geloven.42. Het Hof was niet gehouden aandacht te besteden aan onbegrijpelijke uiteenzettingen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal