HR, 27-10-2006, nr. C05/155HR1437

Rolnr. C05/155HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 30 juni 2006

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

De gemeente Haarlemmermeer

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Bij besluit van 31 mei 2001 (met nr. 151) heeft de gemeenteraad van verweerster in cassatie, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep, hierna: de Gemeente, besloten tot onteigening van de volgende, destijds aan eiser tot cassatie, tevens verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, hierna: [eiser], in eigendom toebehorende percelen: de percelen kadastraal bekend gemeente Haarlemmermeer, Sectie [AA], nummer [004], voor een gedeelte ter grootte van circa 17 are en 73 centiare (grondplannummer [001]), Sectie [AA], nummer [005], voor een gedeelte ter grootte van circa 18 are en 09 centiare (grondplannummer [002]), en Sectie [AA], nummer [006], ter grootte van 9 are en 95 centiare (grondplannummer [003]).

1.2 Het raadsbesluit is goedgekeurd bij KB van 8 januari 2002 met nummer 02.000045.

1.3 [Eiser] had de desbetreffende onroerende zaken toentertijd in gebruik als laagwaardig bedrijfsterrein en oefende daarop een bedrijf uit dat zich toelegde op verwerking van houtafval, handel en transport.

1.4 Bij inleidende dagvaarding van 2 oktober 2002 heeft de Gemeente [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en - zakelijk weergegeven - daarbij gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

- de vervroegde onteigening uitspreekt van de hiervoor vermelde aan [eiser] in eigendom toebehorende onroerende zaken;

- bij aanvaarding van het aanbod bij antwoord het bedrag van de schadeloosstelling vaststelt op een bedrag van € 297.000,-;

- indien het aanbod niet wordt aanvaard het voorschot bepaalt op 100% van het aangeboden bedrag;

- deskundigen in oneven getale en een rechter-commissaris benoemt, een datum voor descente bepaalt en bij later vonnis de schadeloosstelling vaststelt, zonodig met veroordeling van de Gemeente tot betaling van het bedrag waarmee de vastgestelde schadeloosstelling het betaalde voorschot te boven gaat, dan wel met veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van het gedeelte van het voorschot dat de vastgestelde schadeloosstelling te boven gaat.

1.5 [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij aangevoerd dat niet is voldaan aan de vereisten van art. 17 Ow, omdat geen sprake is geweest van een serieus aanbod en van serieuze onderhandelingen. Daarnaast heeft [eiser] - zakelijk weergegeven - betwist dat er minnelijk overleg is geweest, dat de noodzaak bestaat om tot vervroegde onteigening over te gaan en dat de hem aangeboden schadeloosstelling voldoende is om zijn schade te beperken. Op grond van het voorgaande heeft [eiser] primair verzocht de vordering van de Gemeente af te wijzen en subsidiair, voor zover de onteigening wel bij vervroeging wordt uitgesproken, het voorschot te bepalen op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen hoger bedrag dan het aangeboden voorschot.

1.6 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 12 februari 2003 heeft de rechtbank onder meer de vervroegde onteigening uitgesproken, het door de Gemeente te betalen voorschot op de schadeloosstelling vastgesteld op 100% van het (hangende het geding verhoogde) aanbod, namelijk € 400.000,-, en een deskundigenonderzoek bevolen teneinde, door een drietal daartoe benoemde deskundigen, de schadeloosstelling te begroten.

1.7 Dit vonnis is op 4 april 2003 ingeschreven in de openbare registers.

1.8 Op 13 maart 2003 heeft een descente plaatsgevonden, waarbij naast partijen ook de deskundigen aanwezig waren en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.9 Nadat zowel (de advocaat van) de gemeente als (de advocaat van) [eiser] zich in verband met de begroting der schadeloosstelling per brief tot de deskundigen had gewend, hebben de deskundigen op 21 september 2004 een ontwerpadvies uitgebracht, waarop zowel de advocaat van de gemeente als de advocaat van [eiser] schriftelijk heeft gereageerd.

1.10 De advocaten hebben namens partijen per brief bezwaar gemaakt tegen (enkele onderdelen van) dit conceptadvies.

1.11 Het definitieve advies van deskundigen dateert van 1 februari 2005 en is bij akte met nummer 11/2005 ter griffie gedeponeerd. In dit advies wordt ingegaan op de kritiek van partijen op het voorlopige advies van 21 september 2004.

1.12 De rechtbank heeft vervolgens, na pleidooi, bij vonnis van 6 april 2005 - zakelijk weergegeven - de schadeloosstelling bepaald op € 682.235,- (inclusief voorschot van € 400.000,-), en de proceskosten met inbegrip van de deskundigenkosten, op € 70.000,-. De rechtbank heeft de Gemeente voorts veroordeeld tot betaling van een samengesteld te berekenen rente van 3,5% over (het restant van) € 282.235,- vanaf 15 januari 2004 tot 6 april 2005.

1.13 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(2).

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

[Eiser] en de Gemeente hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog 'aantekeningen houdende repliek' en de Gemeente een 'nota van dupliek' heeft genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen.

Kernklacht van onderdeel I is dat de rechtbank ten onrechte de schadeloosstelling, in het bijzonder de schadeloosstelling met betrekking tot de bijkomende schaden zoals inkomensschade, vermogensschade en renteschade, niet (onverkort) heeft vastgesteld aan de hand van de datum van inschrijving van het vonnis houdende vervroegde onteigening overeenkomstig art. 40a Onteigeningswet, zijnde 4 april 2003, maar als peildatum 15 januari 2004 heeft genomen.

2.2 Deze klacht wordt vervolgens in de toelichting op het middelonderdeel onder 3.4 en 5 uitgewerkt in het betoog dat de rechtbank bij de begroting van de stagnatieschade - waaronder ik versta de schade die [eiser] lijdt doordat hij zijn bedrijf niet zonder onderbreking of belemmering kan voortzetten - ten onrechte heeft betrokken dat feitelijk van voortgezet gebruik sprake is tot 15 januari 2004 en voorts in de toelichting op het onderdeel onder 6 en 7 dat de renteschade ten onrechte is beperkt tot de periode tussen 15 januari 2004 en de datum van het eindvonnis.

2.3 Art. 40a Ow luidt als volgt:

"Bij het bepalen van de schadeloosstelling wordt uitgegaan van de dag, waarop het vonnis van onteigening, bedoeld in artikel 37, tweede lid, of artikel 54t, tweede lid wordt uitgesproken, met dien verstande, dat ingeval het vonnis, bedoeld in artikel 54i, eerste lid, binnen de in artikel 54m bedoelde termijn wordt ingeschreven in de openbare registers, wordt uitgegaan van de dag, waarop dit vonnis wordt ingeschreven.".

Ingevolge het bepaalde in art. 40a Ow is in deze zaak de datum van 4 april 2003 derhalve maatgevend voor de bepaling van de schadeloosstelling als de dag waarop het vonnis van vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers. Ratio van deze bepaling is dat aan de onteigende door het vonnis het eigendom wordt ontnomen en voor die ontneming schadevergoeding moet worden gegeven. Deze dient dan ook te worden bepaald naar het tijdstip waarop die ontneming geschiedt(3). Bij een vervroegd uitgesproken onteigening, zoals in het onderhavige geval, kan daar nog bijkomen dat de onteigende nadeel lijdt doordat hij vanaf de overgang van de eigendom door inschrijving van het vonnis in de openbare registers tot aan de vaststelling van de schadeloosstelling in het eindvonnis, het genot mist van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het hem verstrekte voorschot te boven gaat(4).

2.4 Het uitgangspunt van art. 40a Ow geldt evenwel niet onverkort. In zijn arrest van 30 september 1987, NJ 1988, 868, m.nt. MB, heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

"Door aldus een op de redelijkheid steunende uitbreiding te geven aan de gevolgen van de tussen pp. gemaakte afspraak, waardoor ter wille van de redelijkheid een uitzondering wordt gemaakt op het in art. 40a Onteigeningswet als uitgangspunt voor de bepaling der schadeloosstelling aangewezen tijdstip, heeft de Rb. niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting."

2.5 Volgens annotator Mörzer Bruyns is art. 40a met andere woorden geen dwingend recht en kan terwille van de redelijkheid op die bepaling een uitzondering worden gemaakt door een op de redelijkheid steunende uitbreiding te geven aan de gevolgen van de tussen partijen gemaakte afspraak. Mörzer Bruyns voegt hieraan toe dat de redelijkheid veel vermag in het onteigeningsrecht en dat de Hoge Raad niet alleen op grond daarvan regels formuleert en ook uitzonderingen op deze regels - die op hun beurt weer buiten toepassing kunnen blijven, indien zij tot een onredelijk gevolg zouden leiden - maar tevens dat nu ook op een duidelijke wetsbepaling uitzonderingen mogelijk blijken, indien de redelijkheid dit vergt(5).

2.6 Meer in het algemeen heeft de Hoge Raad beslist dat ook voor een regel van onteigeningsrecht geldt dat deze slechts niet van toepassing is voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn(6).

Ook art. 40a Ow is derhalve onderworpen aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Voorzover het onderdeel onverkorte toepassing van art. 40a voorstaat, is het mitsdien in zoverre gebaseerd op een onjuist uitgangspunt.

2.7 Voorzover in het middelonderdeel naast de betogen met betrekking tot het niet volledig vergoeden van stagnatieschade en de beperking van de renteschade nog de algemene klacht moet worden gelezen dat de rechtbank ook overigens bij de vaststelling van de schadeloosstelling is uitgegaan van de datum van 15 januari 2004, berust het op een verkeerde lezing van het vonnis, waarbij zich des te meer doet gevoelen dat het middel niet aangeeft waartegen het zich richt (en mitsdien niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.).

In rechtsoverweging 2.4 heeft de rechtbank de door de deskundigen in aanmerking genomen uitgangspunten voor de waardering van het onteigende opgesomd en vervolgens de bevindingen van de deskundigen, neergelegd in het uiteindelijke advies, tot de hare gemaakt(7). De deskundigen hebben op diverse plaatsen in hun bericht benadrukt dat de datum van inschrijving van het vonnis van vervroegde onteigening het ijkpunt vormt voor de berekening van de schadevergoeding, bijvoorbeeld in alinea 23, waar de deskundigen hebben opgemerkt dat omtrent het 'plan Spoorzicht' ten tijde van de onteigening te weinig bekend was om verplaatsing naar een perceel in het plan Spoorzicht tot uitgangspunt te kunnen nemen bij de berekening van de schade en in alinea 29, waar de deskundigen hebben geschreven: "bij taxatie op basis van verplaatsing naar het Westelijk Havengebied aansluitend op de onteigening past het niet rekening te houden met het feit dat mogelijk stagnatieschade is voorkomen door de feitelijke tijdelijke verplaatsing naar een bedrijfsterrein te Haarlemmerliede."

Stagnatieschade

2.8 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.4 de volgende bevindingen van de deskundigen vermeld: op pagina 6 de bevinding dat [eiser] op het onteigende een onderneming voert, op pagina 7 dat het bedrijf niet op het overblijvende kan worden voortgezet, dat de Gemeente aan [eiser] geen passende vervangende locatie heeft kunnen aanbieden, maar wel een tijdelijke vervangende locatie heeft aangeboden, op pagina 9 dat [eiser] medio januari 2004 het bedrijf heeft verplaatst naar een door de Gemeente verhuurd bedrijf als tijdelijke vervanging, voorts dat [eiser] gedurende ruim een half jaar het voortgezet gebruik heeft genoten en dat hij zijn stagnatieschade zal kunnen beperken. Deskundigen hebben daarbij tot uitgangspunt genomen dat [eiser] vanaf de onteigening maatregelen had kunnen nemen tot verplaatsing van zijn bedrijf naar gronden in het Westelijk Havengebied.

2.9 In rechtsoverweging 2.5 op pagina 11 vermeldt de rechtbank vervolgens hetgeen deskundigen ter gelegenheid van het pleidooi hebben aangevoerd:

"Deskundigen voeren aan dat de Gemeente in het kader van de onteigening niet verplicht is een vervangende locatie aan [eiser] aan te bieden, doch dat daaruit wel financiële consequenties kunnen voortkomen, zoals stagnatieschade. Deskundigen stellen dat die kosten door hen ook zijn begroot, waarbij deskundigen er wel van zijn uitgegaan dat [eiser] gedurende ruim een half jaar het voortgezet gebruik van het onteigende heeft genoten."

2.10 Mede dit oordeel van de deskundigen heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.5 tot de hare gemaakt.

Aldus heeft de rechtbank geoordeeld dat het voortgezet gebruik door [eiser] gedurende een half jaar een schadebeperkende omstandigheid is.

2.11 Bij de vaststelling van de definitieve schadeloosstelling kan rekening worden gehouden met schadebeperkende omstandigheden. Een dergelijke omstandigheid kan zijn een aanbod tot voortgezet gebruik, doch dit hangt onder meer af van het tijdstip waarop dit aanbod is gedaan(8).

2.12 In zijn arrest van 22 juli 1992, NJ 1993, 556 m.nt. MB en BR 1992, 859 m.nt. PCEvW heeft de Hoge Raad beslist dat het voortgezet gebruik van het onteigende niet in aanmerking is te nemen als schadebeperkende omstandigheid, nu de gemeente dat voortgezet gebruik niet vóór het vonnis van vervroegde uitspraak van de onteigening heeft aangeboden. Volgens annotator Van Wijmen is dat volstrekt begrijpelijk omdat met latere aanbiedingen door de rechtbank in haar vonnis geen rekening kan worden gehouden.

2.13 De Hoge Raad nam echter vervolgens een uitzondering aan op de in zijn arrest van 22 juli 1992 geformuleerde regel in het geval het aanbod tot voortgezet gebruik door de onteigende is aanvaard. Bij arrest van 25 april 2001, NJ 2002, 409 m.nt. PCEvW oordeelde de Hoge Raad(9):

"5.2. Anders dan in het geval waarop het zojuist genoemde arrest betrekking had (het arrest van de Hoge Raad van 22 juli 1992, nr. 1141, NJ 1993, 556, toevoeging W-vG), is in het onderhavige geval sprake van een aanbod tot (verder) voortgezet gebruik dat door de onteigende is aanvaard. In een dergelijk geval kan met het voortgezet gebruik, indien dat schadebeperkend is, bij het vaststellen van de schadeloosstelling rekening worden gehouden, ongeacht of dat aanbod vóór of na de inschrijving van het vonnis tot vervroegde onteigening is gedaan.

In dat geval behoeft immers niet te worden gevreesd dat de onteigenende partij eenzijdig door het toestaan van het voortgezet gebruik gedurende een zekere tijd en zonder overleg of overeenstemming over de duur van het uitstel van de ontruiming, zou kunnen bepalen van welk tijdstip van feitelijke ontruiming van het onteigende bij de vaststelling van de schadeloosstelling zal moeten worden uitgegaan. Door de aanvaarding van een - in dit geval blijkens de tekst van de tot de gedingstukken behorende brief waarin dat aanbod is gedaan zelfs uitdrukkelijk - tot schadebeperking strekkend aanbod tot voortgezet gebruik van het onteigende bestaat tussen de betrokken partijen overeenstemming over het treffen van een schadebeperkende maatregel.

Het stelsel van de Onteigeningswet verzet zich niet ertegen dat de rechter met die overeenstemming en met de als gevolg daarvan opgetreden vermindering van de schade bij de vaststelling van de schadeloosstelling rekening houdt."

2.14 Indien de onteigende een aanbod van de onteigenaar dat geschikt is om schade te voorkomen of te beperken aanvaardt, zal de rechter de schadeloosstelling in zoverre moeten beperken(10). Nu de rechtbank echter niet heeft vastgesteld dat de Gemeente [eiser], voordat het vonnis tot vervroegde onteigening was gewezen, alsnog voortgezet gebruik heeft aangeboden en evenmin heeft vastgesteld dat de Gemeente dat heeft gedaan nadat het vonnis tot vervroegde onteigening was gewezen en dat [eiser] dit aanbod vervolgens heeft aanvaard, geeft het hiervoor geciteerde oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.5 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is haar oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

In zoverre slaagt het middelonderdeel.

Renteschade

2.15 Met betrekking tot de renteschade heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.1 als volgt overwogen:

"De schadeloosstelling wordt vastgesteld op een bedrag van € 682.235,-. De Gemeente zal worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van dit bedrag te verminderen met het voorschot van € 400.000,- (derhalve € 282.235,-) te vermeerderen met 3,5% rente, welke rente samengesteld dient te worden berekend, over € 282.235,-, vanaf 15 januari 2004 tot de dag van dit vonnis.".

2.16 De verplichting tot vergoeding van de rente over het verschil tussen het voorschot en de definitieve schadeloosstelling is een uitvloeisel van de regel dat het bedrag van de schadeloosstelling een vergoeding inhoudt van de schade die geacht moet worden in zijn geheel te zijn geleden op de dag waarop het vonnis van vervroegde onteigening is ingeschreven. De onteigende ondervindt mitsdien een - hem eveneens te vergoeden - additioneel nadeel indien de schadeloosstelling hem op de dag der inschrijving niet volledig in de vorm van een voorschot is uitbetaald. De reden waarom deze rente voor vergoeding in aanmerking komt, is niet dat de onteigende het zonder zijn onroerend goed moet stellen, maar dat hij gedurende een zekere periode een deel van de uiteindelijk vastgestelde vergoeding moet ontberen(11).

2.17 In zijn arrest van 12 juli 2002, NJ 2003, 59 heeft de Hoge Raad met betrekking tot de vergoeding van rente als volgt geoordeeld:

"Ingevolge het bepaalde in artikel 40a Onteigeningswet, dat op grond van artikel 41a Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing is op de aan de huurder toekomende schadeloosstelling, is de dag waarop het vonnis tot vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers, maatgevend voor de bepaling van de schadeloosstelling. Die dag is de peildatum waarnaar de ten gevolge van de onteigening geleden en te lijden schade moet worden vastgesteld; voorzover het gaat om schade die na die dag zal worden geleden, moet deze worden vastgesteld op de contante waarde. Dit brengt mee dat het bedrag van de schadeloosstelling strekt ter vergoeding van schade die geacht moet worden in haar geheel te zijn geleden op de peildatum, en dat de gerechtigde tot de schadeloosstelling een bijkomend en hem eveneens te vergoeden nadeel ondervindt indien de schadeloosstelling hem op die peildatum niet volledig in de vorm van het voorschot is uitbetaald.

Opmerking verdient hierbij dat dit nadeel geheel of ten dele kan worden goedgemaakt door het voordeel dat de tot schadeloosstelling gerechtigde gedurende de periode tussen de inschrijvingsdatum en de datum van het in artikel 54t Onteigeningswet bedoelde vonnis toevalt wegens voortgezet gebruik om niet van het onteigende. Daarvoor was in de onderhavige zaak echter geen plaats, nu de Rechtbank het door [A] genoten voordeel ter zake van het voortgezet gebruik, begroot op f 4000, reeds bij de bepaling van de schadeloosstelling heeft verdisconteerd."

2.18 De Hoge Raad heeft zijn oordeel over de ratio van de schadeloosstelling en de peildatum voor de berekening ervan herhaald in zijn arrest van 4 april 2003, NJ 2004, 195 m.nt. PCEvW en vervolgens daaraan toegevoegd:

"3.5 Ingevolge het bepaalde in artikel 40a Onteigeningswet is de dag waarop het vonnis van vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers, maatgevend voor de bepaling van de schadeloosstelling. Het bedrag van de schadeloosstelling strekt ter vergoeding van schade die geacht moet worden in haar geheel op die dag te zijn geleden, zodat de gerechtigde tot de schadeloosstelling een bijkomend en hem eveneens te vergoeden nadeel ondervindt indien de schadeloosstelling hem op de inschrijving niet volledig in de vorm van een voorschot is uitbetaald.

Weliswaar kan dit nadeel geheel of ten dele worden goedgemaakt door het voordeel dat de tot schadeloosstelling gerechtigde gedurende de periode tussen de inschrijvingsdatum en de datum van het in artikel 54t Onteigeningswet bedoelde vonnis toevalt wegens voortgezet gebruik om niet van het onteigende, maar de onteigeningsrechter die oordeelt het vorenbedoeld nadeel geheel of ten dele wordt goedgemaakt door het voordeel van voortgezet gebruik, dient inzicht te geven in zijn begroting van de vorenbedoelde nadelen en voordelen."

2.19 De klacht dat de rechtbank onvoldoende inzicht heeft gegeven in de begroting van het voordeel en het nadeel waar in het vonnis 'tot uitdrukking is gebracht dat het nadeel van het gemis tussen schadeloosstelling en voorschot - te vergoeden middels renteschade - geheel of ten dele zou worden goedgemaakt door het voordeel van het feitelijk genoten voortgezet gebruik tot 15 januari 2004", is mitsdien gegrond, temeer nu de rechtbank kennelijk het voortgezet gebruik als schadebeperkende omstandigheid al heeft meegewogen bij de vaststelling van de omvang van de schadeloosstelling(12).

2.20 Ik lees in onderdeel II, evenals de Gemeente blijkens haar schriftelijke toelichting, één klacht(13), die zich richt tegen het volgende door de rechtbank in rechtsoverweging 2.5 onderschreven uitgangspunt van de deskundigen:

"Deskundigen stellen dat voor een afzonderlijke vergoeding wegens het verlies van eigendom naar erfpacht voor [eiser] geen plaats is. Deskundigen stellen dat de keuze het eigendomsperceel te vervangen door een in erfpacht uitgegeven perceel inderdaad in dit geval een rationele keuze is, aangezien op deze wijze het bedrijf van [eiser] kan worden voortgezet. Deskundigen stellen dat de financiële consequenties daarvan in hun advies zijn verwerkt en dat voor een afzonderlijke compensatie wegens het verlies van de positie van eigenaar geen plaats is, waarbij deskundigen nog opmerken dat [eiser] in de opzet van het advies eigenaar wordt van de te stichten opstallen."

2.21 Volgens het middelonderdeel heeft de rechtbank miskend dat begroting van onteigeningsschade op grondslag van het verwerven van een erfpachtrecht ten behoeve van vervangende bedrijfsruimte, niet zonder meer leidt tot volledige schadeloosstelling indien het onteigende de rechthebbende in eigendom toebehoort, nu in beginsel in een dergelijke situatie slechts het in volle eigendom verkrijgen van vervangende bedrijfsruimte kan leiden tot volledige schadeloosstelling, ingeval de onteigende daadwerkelijk passende vervangende bedrijfsruimte zal kunnen kopen in eigendom.

Indien, aldus de klacht, zodanige vervangende aankoop feitelijk niet mogelijk is, dient de rechter de schadeloosstelling op andere grondslag dan het in eigendom verkrijgen van de vervangende bedrijfsruimte vast te stellen. Het onderdeel betoogt vervolgens dat bij het hanteren van het verkrijgen van een erfpachtrecht voor vervanging de schade wegens verlies van positie van eigenaar met betrekking tot het onteigende aanvullend moet worden vergoed.

2.22 De klacht neemt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2003, NJ 2003, 522(14) terecht tot uitgangspunt dat begroting van onteigeningsschade op grondslag van het in eigendom verkrijgen van vervangende bedrijfsruimte slechts tot volledige schadeloosstelling kan leiden indien de onteigende daadwerkelijk passende vervangende bedrijfsruimte zal kunnen kopen.

Anders dan [eiser] aan zijn klacht ten grondslag legt, was het ten tijde van de inschrijving van het vonnis tot vervroegde onteigening, zoals de deskundigen hebben vastgesteld(15), voor [eiser] echter niet mogelijk om de eigendom te verwerven van passende vervangende bedrijfsruimte. Hetgeen de rechtbank volgens [eiser] zou hebben miskend, deed zich dus niet voor.

2.23 In het geval aankoop van passende vervangende bedrijfsruimte feitelijk niet mogelijk is, dient de rechter de schadeloosstelling op andere grondslag dan het in eigendom verkrijgen van vervangende bedrijfsruimte vast te stellen (HR 20 juni 2003, NJ 2003, 522).

2.24 In overeenstemming met het beginsel dat de onteigende recht heeft op volledige schadeloosstelling, heeft de rechtbank overeenkomstig HR 6 april 1994, NJ 1995, 728 m.nt. MB, in de eerste plaats vastgesteld wat het meest in de rede ligt: liquidatie dan wel voortzetting van het bedrijf. De voorkeur van de onteigende zelf is daarbij niet beslissend. De deskundigen zijn in alinea 27 van het rapport, ter beantwoording van de vraag of voor taxatie van de schadeloosstelling moet worden uitgegaan van liquidatie dan wel voortzetting, nagegaan wat iemand in de omstandigheden van de onteigende als redelijk handelend persoon zou doen indien hij zijn bedrijf niet meer op het onteigende zou kunnen voortzetten. Daarbij hebben de deskundigen alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, waaronder de financiële implicaties van de verwerving van het erfpachtrecht. De rechtbank heeft aldus het juiste criterium aangelegd ter vaststelling van de schadeloosstelling.

2.25 De rechtbank heeft hierbij oog gehad voor de nadelige effecten van de vervanging met een in erfpacht uitgegeven perceel. De rechtbank is evenwel tot het oordeel gekomen dat deze nadelige gevolgen zouden worden goedgemaakt door de positieve gevolgen van de bedrijfsverplaatsing. Alle omstandigheden tegen elkaar afgezet, was het in de optiek van de deskundigen en de rechtbank, redelijker om ter berekening van de schadeloosstelling uit te gaan van vervanging dan van liquidatie. De rechtbank is dus, anders dan [eiser] meent, tot het oordeel gekomen dat vervanging door het perceel dat in erfpacht is uitgegeven in dit geval per saldo niet nadelig was voor [eiser]. [Eiser] gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak indien hij daaraan ten grondslag legt dat de rechtbank geen acht zou hebben geslagen op de nadelige consequenties van de (fictieve) verkrijging van het perceel in erfpacht en de rechtbank rekenschap zou hebben gegeven. De rechtbank heeft met de zinsnede dat voor een afzonderlijke compensatie wegens het verlies van de positie van eigenaar geen plaats is, slechts tot uitdrukking gebracht dat de statuswijziging op zichzelf genomen geen recht geeft op aparte vergoeding(16).

2.26 Nu voormeld oordeel van de rechtbank ook niet onbegrijpelijk is, faalt middelonderdeel II.

2.27 Onderdeel III richt zicht met een rechts- en een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 2.11, waarin de rechtbank het volgende oordeel over de kostenveroordeling heeft gegeven:

"De rechtbank is van oordeel dat de door [eiser] gedeclareerde kosten van juridische en deskundigenbijstand, die na controletelling van de bedragen op het overzicht niet € 87.235,49 maar € 117.161,61 zou hebben bedragen, de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan. Immers uit de overgelegde declaraties van mr. Vos blijkt dat een groot aantal door hem gedeclareerde werkzaamheden heeft plaatsgevonden in de periode van december 2003 tot september 2004 in welke periode de zaak bij deskundigen lag in afwachting van het ontwerp-advies, zodat deze werkzaamheden betrekking hebben gehad op activiteiten anders dan de onderhavige procedure en daarom in deze procedure niet voor vergoeding in aanmerking komen. Aangezien het vorenstaande eveneens geldt voor de werkzaamheden en declaraties van een aantal door [eiser] ingeschakelde deskundigen, zal de rechtbank de vergoeding voor rechtskundige- en deskundigenbijstand vaststellen op totaal ad € 70.000,-.".

2.28 Volgens het middelonderdeel heeft de rechtbank miskend dat het bij de bepaling van de proceskosten niet, in beslissende zin, aankomt op activiteiten in de onteigeningsprocedure zelf, nu immers de kosten van rechtsbijstand en van bijstand door andere deskundigen voor vergoeding in aanmerking komen ongeacht of die kosten voor of tijdens het onteigeningsgeding zijn gemaakt. Aan de vergoeding van deze kosten wordt, aldus het onderdeel onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.3 in het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1991, NJ 1991, 818, geen nadere eis gesteld dan dat zij naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs zijn gemaakt. Het onderdeel klaagt daarnaast dat, voorzover de rechtbank tot uitdrukking zou hebben gebracht dat de kosten niet voor volledige vergoeding in aanmerking komen omdat zij niet redelijkerwijs zijn gemaakt, het vonnis ondeugdelijk is gemotiveerd.

2.29 Het onderdeel slaagt.

De kostenveroordeling in het onteigeningsproces is geregeld in art. 50 Ow. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet van 27 oktober 1972, Stb. 578, waarbij het vierde lid is toegevoegd (dat luidt: ,,Onder de kosten van het geding zijn mede begrepen kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand die naar het oordeel van de Rechtbank redelijkerwijs door verweerders of derde belanghebbenden zijn gemaakt'') en uit de op art. 50 Ow gegeven jurisprudentie blijkt niet alleen dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat de onteigende een volledige schadeloosstelling zou worden verschaft, zodat de kostenveroordeling een integrale veroordeling dient in te houden, preprocessuele kosten daaronder begrepen, maar ook dat onder kosten van het geding moet worden verstaan de kosten die verband houden met het geding, waartoe de kosten van deskundigenbijstand kunnen worden gerekend.

2.30 Zo is in de Memorie van Antwoord onder meer opgemerkt(17):

"Niet is vermeld dat deze kosten van deskundigenbijstand alleen tijdens het geding moeten zijn gemaakt. Met opzet is de bepaling ruim geredigeerd zodat ook de prae-processuele kosten vallen onder het begrip "kosten van het geding.".

2.31 In zijn arrest van 6 maart 1991, NJ 1991, 818 m.nt. MB, waarnaar [eiser] verwijst, heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar onder meer die passage in de MvA, voorzover thans van belang, als volgt overwogen:

"3.3. Uit deze wetsgeschiedenis blijkt dat kosten van rechtsbijstand en van bijstand door andere deskundigen, voor vergoeding in aanmerking komen ongeacht of die kosten voor of tijdens het onteigeningsgeding zijn gemaakt en dat aan de vergoeding van deze kosten geen nadere eis is gesteld dan dat zij naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs zijn gemaakt.

3.4. Bij de vorming van dit oordeel moet de rechter zich afvragen niet alleen of en in hoeverre het redelijk was die kosten te maken maar ook of en in hoeverre de kosten binnen een redelijke omvang zijn gebleven. Voor het vinden van het antwoord op deze vraag geeft de wet aan de rechter een grote mate van vrijheid, terwijl het vierde lid van art. 50 hem door de gebezigde bewoordingen bovendien in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht."

2.32 In zijn conclusie vóór dit arrest heeft A-G Moltmaker opgemerkt:

"2.3.1. Met Franx (...), Rechtbank 's-Hertogenbosch (...) en Wijting (...) ben ik van mening, dat het geen aanbeveling verdient, nu noch de tekst noch de wetsgeschiedenis van art. 50 lid 4 Ow daartoe dwingen, onderscheid te maken tussen preprocessuele (buitengerechtelijke) en processuele (gerechtelijke) kosten; (...)

Juist omdat afhankelijk van de vraag of er al dan niet wordt geprocedeerd de "kleur" van de kosten kan verschillen, en met name de preprocessuele kosten ingeval van een procedure - een in onteigeningszaken veel voorkomend gebeuren - voor een belangrijk deel als "kosten van voorbereiding van gedingstukken en van instructie van de zaak" kunnen verschuiven naar de processuele kosten (zie art. 57 lid 6 Rv. (oud, toevoeging, W-vG) en punt 2.1.4), zou de bedoeling van de wetgever om een integrale - mits redelijke - kostenvergoeding mogelijk te maken, in het gedrang kunnen komen.

(...)

2.3.4. Gelet op de bedoeling van de wetgever - geen tegemoetkoming in, maar een integrale vergoeding van de kosten - zal m.i. aan een dergelijke tariefstelling de eis moeten worden gesteld, dat de uitkomst ervan in het algemeen ongeveer in overeenstemming is met de hoogte van de werkelijke - mits redelijke - declaraties. Eerst dan lijkt mij die uitkomst "redelijk". Zie voorts over criteria voor deze redelijkheid P.C.E. van Wijmen, BR 1989, p. 242 en de noot van J.B.M. Vranken onder HR 17 nov. 1989, NJ 1990, 746. Er kunnen omstandigheden zijn, waaronder een integrale vergoeding niet redelijk is, bijv. als de onteigende zijn advocaat ruimere opdrachten geeft dan het belang van de zaak strikt genomen rechtvaardigt. Maar alsdan zal een motivering door de rechtbank bezwaarlijk kunnen worden gemist.".

2.33 Ook Van Gelder maakt uit de jurisprudentie, en wel met name uit het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad, op dat 'zonneklaar is komen vast te staan dat de onteigende recht heeft op een volledige vergoeding van de werkelijk door hem gemaakte kosten, zowel die van rechtskundige bijstand, of zij nu gemaakt zijn in de preprocessuele fase dan wel tijdens de procedure, en voorts dat de rechter bij de beoordeling van die kosten enkel gehouden is aan de dubbele redelijkheidstoets"(18).

2.34 Bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre de kosten van bijstand binnen redelijke grenzen zijn gebleven, heeft de rechter een beperkte motiveringsplicht(19).

In het hiervoor genoemde arrest van 6 maart 1991 heeft de Hoge Raad dienaangaande geoordeeld:

"3.5. Met haar oordeel dat de kosten van juridische bijstand hun vergoeding vinden in de in het vonnis vermelde kostenveroordeling, heeft de rechtbank, klaarblijkelijk en blijkens het vorenoverwogene terecht ervan uitgaande dat kosten van rechtsbijstand volledig voor vergoeding in aanmerking komen, tot uitdrukking gebracht dat die kosten tot de door de rechtbank toegewezen bedragen redelijkerwijs voor rechtsbijstand zijn gemaakt. Dat oordeel behoefde, in het licht van de bij pleidooi voor de rechtbank verstrekte summiere gegevens, geen nadere motivering dan door de rechtbank is gegeven."

2.35 Met de vaststelling door de rechtbank dat de opgevoerde kosten zijn gemaakt in de periode waarin de zaak bij deskundigen lag in afwachting van het ontwerp-advies, is niet noodzakelijkerwijs tevens gegeven dat de posten die over dit tijdsbestek zijn opgevoerd niet zien op of verband houden met de onteigeningsprocedure. Ook kan de constatering dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden binnen het tijdsbestek van december 2003 tot september 2004 niet zonder meer het oordeel dragen dat deze kosten de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan.

2.36 In het oordeel van de rechtbank dat uit de overgelegde declaraties van mr. Vos, alsmede uit de overgelegde declaraties van een aantal door [eiser] ingeschakelde deskundigen blijkt dat hun werkzaamheden geen betrekking hebben op de onderhavige procedure, ligt besloten dat de rechtbank van oordeel is dat de opgevoerde kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen om de enkele reden dat zij zijn gemaakt in een periode dat de zaak bij de deskundigen lag in afwachting van het ontwerp-advies. Dit oordeel geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip kosten van het proces, hetzij is onvoldoende gemotiveerd, nu de rechtbank er in algemene zin van uit lijkt te gegaan dat werkzaamheden verricht gedurende voornoemde periode van deskundigenonderzoek geen betrekking kunnen hebben op de onteigeningsprocedure en enkel om die reden geen proceskostenvergoeding toekent. Met een dergelijk oordeel voldoet de rechtbank zelfs niet aan de hiervoor vermelde geringe motiveringsplicht.

2.37 Nu zowel het eerste als het derde middelonderdeel slaagt, dient vernietiging te volgen.

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

3.1 Omdat het principale cassatiemiddel slaagt, is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld.

3.2 Ook dit middel is gericht tegen rechtsoverweging 2.11 van het bestreden vonnis en klaagt dat het oordeel van de rechtbank rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is nu de rechtbank niet heeft gerespondeerd op de essentiële stellingen van de Gemeente zoals vermeld onder 2.9 van haar vonnis.

3.3 Rechtsoverweging 2.9 luidt als volgt:

"De Gemeente heeft ter gelegenheid van het pleidooi aangegeven dat een aantal posten, zoals die van [betrokkene 1, 2 en 3], adviezen betreffen met betrekking tot de reconstructie, waarvoor geldt dat deze zijn inbegrepen in de vergoeding voor verhuis- en verplaatsingskosten. Daarnaast heeft de gemeente gesteld dat M en P en Rentmeesterkantoor Kennemerland, als de gemeente het goed heeft, betrokken zijn bij de verplaatsing naar de tijdelijke locatie op de Liede. De gemeente stelt dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat zij het gevolg zijn van de keuze van [eiser] om zijn bedrijf niet direct naar het Westelijk Havengebied te verplaatsen.

Daarnaast stelt de gemeente dat de adviezen van [betrokkene 4 en 5] wel betrekking hebben op de onteigening, maar de gemeente acht de kosten c.q. de onderliggende tijdsbesteding buitensporig. De gemeente stelt dat mogelijk veel energie is gestoken in het opstellen en uitwerken van een berekening op basis van liquidatie van de onderneming, maar dat uitgangspunt ligt zozeer buiten de orde dat deze kosten redelijkerwijze niet door de gemeente vergoed behoeven te worden. De gemeente meent dat slechts de helft van de kosten redelijkerwijze voor vergoeding in aanmerking komt. De gemeente heeft er nog op gewezen dat [eiser] zich van twee advocaten heeft bediend, hetgeen tot hogere kosten leidt dan noodzakelijk. Daarnaast heeft de gemeente er op gewezen dat veel van de door mr. Vos in de periode van december 2003 tot september 2004 gedeclareerde kosten niet zijn gemaakt in het onteigeninggeding zelf c.q. geen onteigeningsgevolg zijn, zodat deze kosten naar het oordeel van de gemeente niet voor vergoeding in aanmerking komen. De gemeente stelt dat een benadering zou kunnen zijn om de declaraties in de periode van december 2003 tot en met september 2004 onvergoed te laten, ruwweg € 28.000.-, en de rest van de kosten inclusief de kosten van mr. Winters integraal te vergoeden, dan resteert circa € 27.000.- als kosten rechtskundige bijstand. De gemeente wijst er daarbij nog op dat het liquidatietarief zou uitkomen op 8 punten à € 2.580.- = € 20.640.-.".

3.4 Geconstateerd kan allereerst worden dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.11 in ieder geval is ingegaan op de stelling van de Gemeente dat de door mr. Vos gemaakte kosten in de periode december 2004 tot september 2004 niet zijn gemaakt in het onteigeningsgeding.

3.5 Voor het overige is de rechtbank blijkens haar oordeel dat de door [eiser] gedeclareerde kosten van juridische en deskundigenbijstand de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan, in het licht van de op haar rustende summiere motiveringsplicht voldoende op de door de Gemeente aangevoerde bezwaren ingegaan.

Het vonnis is m.i. dan ook naar de eisen der wet met redenen omkleed.

4. Conclusie in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

De conclusie strekt:

- in het principale cassatieberoep: tot vernietiging en verwijzing

en

- in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep: tot verwerping.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 12 februari 2003 en van 6 april 2005.

2 Blijkens een akte van de rechtbank Haarlem van 18 april 2005 is op die datum (derhalve binnen de voorgeschreven termijn van twee weken na de dag der uitspraak), conform art. 52 Ow, namens [eiser] ter griffie verklaard dat cassatie wordt ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 6 april 2005. Vervolgens is binnen de (in art. 53 Ow) voorgeschreven termijn van 6 weken, namelijk op 30 mei 2005, een cassatiedagvaarding uitgebracht.

3 Vaste rechtspraak. Zie bijv. HR 20 april 1906, W 1906, nr. 8369.

4 Zie HR 31 oktober 1979, NJ 1979, 5.

5 Zie ook HR 10 augustus 1994, NJ 1996, 51 Zie ook A. Ph. van Gelder, Losbladig Onteigening Eigendomsbeperking Kostenverhaal, II.II -105.

6 Zie bijvoorbeeld HR 9 december 2005, C04/251HR, LJN: AU5712 (rov. 3.4.3.).

7 Bijv. in rov. 2.5.

8 Zie voor de vraag of de onteigende gehouden is op een schadebeperkend aanbod in te gaan HR 7 februari 1979, NJO 1979, 4 m.nt. MB.

9 Zie ook rov. 3.2 en 3.3 van het arrest van dezelfde datum LJN: AB1745.

10 HR 11 juli 2003, NJ 2004, 236 m.nt. PCEvW.

11 HR 31 oktober 1979, NJO 1979, 5.

12 Zie HR 12 juli 2002, NJ 2003, 59 en HR 20 december 2002, NJ 2003, 260.

13 Zie ook de s.t. van [eiser].

14 Zie ook de conclusie van A-G Groeneveld met verdere verwijzingen.

15 Zie bijvoorbeeld de geciteerde rov. 2.5 van het bestreden vonnis.

16 In de Losbladige Onteigening, Eigendomsbeperking en kostenverhaal, Bijz. II.V-227 schrijft A. Ph. Van Gelder na een bespreking van enige jurisprudentie: "Conclusion qui s'impose: status-wijziging van eigenaar tot huurder of pachter is thans niet (meer) aan te merken als een extra voor vergoeding in aanmerking te brengen schadepost.".

17 Tweede Kamer, zittingsjaar 1970-1971, 10 590, nr. 5, p. 17.

18 A.w., I.B V-84a.

19 Van Gelder spreekt van een "zeer magere" motiveringsplicht, a.w., I.B V - 84b.