HR, 31-03-2006, nr. R05/163HR

Rek.nr. R05/163HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 1 maart 2006

conclusie inzake

[De moeder]

tegen

Centrale Autoriteit

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek tot teruggeleiding van twee kinderen van Nederland naar Frankrijk op de voet van het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987 nr. 139, hierna: HKOV). In cassatie gaat het met name om de vraag of het verzoek moet afstuiten op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV. Deze weigeringsgrond houdt in dat de terugkeer van het kind niet wordt gelast indien wordt aangetoond dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van de beschikking van het hof van 3 november 2005, rekestnummer 1420/05).

(i) Thans verzoekster tot cassatie, hierna: de moeder, en [de vader], hierna: de vader, hebben vanaf 1992 een relatie gehad. Zij hebben in Frankrijk in gezinsverband samengewoond.

(ii) Uit hun relatie zijn twee kinderen geboren: [de dochter], hierna: [de dochter], op [geboortedatum] 1995 en [de zoon], hierna: [de zoon], op [geboortedatum] 1996.

(iii) Ingevolge het Franse familierecht zijn de ouders gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [de dochter] en [de zoon].

(iv) Op 2 april 2005 heeft de moeder [de dochter] en [de zoon] en [de dochter 2], haar op [geboortedatum] 1988 uit een eerdere relatie geboren dochter, meegenomen naar Nederland.

(v) De vader heeft op 21 april 2005 een kort geding tegen de moeder aangespannen bij de rechtbank van eerste aanleg te Tarbes, Frankrijk, strekkende tot het bepalen van het hoofdverblijf van [de dochter] en [de zoon] bij hem, alsmede tot een verbod dat de kinderen het Franse grondgebied verlaten. De vordering is bij verstekvonnis van 4 mei 2005 toegewezen.

(vi) Bij brief van 3 juni 2005 heeft Le Garde Des Sceaux van het Franse Ministerie van Justitie een verzoek tot teruggeleiding van [de dochter] en [de zoon] gedaan aan de Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van Centrale Autoriteit als bedoeld in art. 4 van de Wet van 2 mei 1990 tot uitvoering van het Luxemburgse en Haagse Kinderontvoeringsverdrag, Stb. 202, hierna: de Centrale Autoriteit.

(vii) De Centrale Autoriteit heeft bij brief van 13 juni 2005 de moeder verzocht mee te werken aan de vrijwillige terugkeer van [de dochter] en [de zoon] naar Frankrijk, dan wel aan pogingen om met de vader alsnog tot een minnelijke regeling omtrent de verblijfplaats van de kinderen te komen. De moeder heeft bij brief van 23 juni 2005 van haar advocaat afwijzend op de verzoeken gereageerd.

3. De Centrale Autoriteit heeft, optredende voor zichzelf en namens de vader, op 1 augustus 2005 bij de rechtbank Haarlem een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank verzocht de moeder te gelasten [de dochter] en [de zoon] terug te brengen naar Frankrijk dan wel de kinderen aan de vader af te geven.

4. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en daarbij de rechtbank verzocht het verzoek van de Centrale Autoriteit af te wijzen. De moeder heeft daartoe onder meer en voor zover thans in cassatie van belang een beroep gedaan op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV.

5. De rechtbank heeft, nadat [de dochter] en [de zoon] waren gehoord, bij beschikking van 1 september 2005 de moeder gelast [de dochter] en [de zoon] terug te brengen naar Frankrijk of hen af te geven aan de vader, vóór of uiterlijk op 15 september 2005. De rechtbank overwoog daartoe onder meer dat de door de moeder aangevoerde stellingen, ook indien van de feitelijke juistheid daarvan wordt uitgegaan, niet kunnen leiden tot de conclusie dat een ernstig risico bestaat dat de minderjarigen door terugkeer worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand worden gebracht. Voorts overwoog de rechtbank dat van enig verzet tegen terugkeer naar Frankrijk aan de zijde van de kinderen bij hun verhoor niet is gebleken (r.o. 3.5).

6. De moeder is van de beschikking in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij beschikking van 3 november 2005, rekestnummer 1420/05, heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat [de dochter] en [de zoon] vóór of uiterlijk op 23 december 2005 moeten zijn teruggebracht naar Frankrijk.

7. Met betrekking tot het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV overwoog het hof onder meer het volgende (r.o. 4.7):

"In beginsel zou er, indien bij teruggeleiding van de kinderen de vader hen, door gebruik te maken van het vonnis in kort geding van de Franse rechter, direct van de moeder zou scheiden en bij hem houden, terwijl de moeder geen verblijfplaats in hun nabijheid kan vinden noch middelen van bestaan in Frankrijk heeft en daardoor het contact tussen de moeder en de kinderen ernstig zou worden bedreigd, geestelijk gevaar voor de kinderen aanwezig kunnen zijn. Gelet echter op het feit dat de vader ter zitting heeft verklaard, dat hij geen onmiddellijk gebruik van het Franse kort geding vonnis zal maken en de uitspraak van de Franse rechter in een zo spoedig mogelijk door partijen aan te spannen bodemprocedure zal afwachten, dat de kinderen pas op 23 december 2005 in Frankrijk hoeven te zijn, dat hij de kinderen bij de moeder zal laten doch wel een omgangsregeling wenst en dat hij de moeder Euro 10.000,- zal voldoen als voorschot op de financiële afwikkeling van hun relatie, acht het hof dat gevaar niet zó sterk aanwezig (dat) daarmee de uitzondering onder artikel 13 lid 1 onder b van het Verdrag daarmee een gegeven is."

Daarbij nam het hof in aanmerking (r.o. 4.8)

"dat kinderen in de leeftijd van [de dochter] en [de zoon] flexibel genoeg zijn (en van het tegendeel in dit geval niet is gebleken) en voorts dat zij tot de overbrenging door de moeder naar Nederland hun hele leven in Frankrijk hebben gewoond. Het is in de eerste instantie de moeder geweest, die de kinderen van de ene op de andere dag uit hun vertrouwde omgeving heeft gehaald."

Het verzoek van de moeder om de kinderen alsmede de door haar genoemde getuigen te laten horen, wees het hof af op grond van de overweging dat deze (spoed-)procedure zich daarvoor in beginsel niet leent en de kinderen reeds door de rechtbank zijn gehoord (r.o. 4.9).

8. Bij beschikking van 3 november 2005, rekestnummer 1421/05, verklaarde het hof de moeder niet ontvankelijk in haar verzoek de schorsing te bevelen van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van de rechtbank.

9. De moeder is tegen beide beschikkingen van het hof in cassatie gekomen met een op 12 december 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen cassatierekest dat verscheidene klachten bevat. De Centrale Autoriteit heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de klachten bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

10. Naar mijn oordeel kan de moeder op de hierna uiteen te zetten gronden in haar cassatieberoep niet worden ontvangen.

11. Ingevolge art. 426 lid 2 Rv jo. art. 13 lid 7 van de Wet van 2 mei 1990 tot uitvoering van het Luxemburgse en Haagse Kinderontvoeringsverdrag, Stb. 202, moet beroep in cassatie worden ingesteld binnen vier weken na de dagtekening van de bestreden beschikking. De thans door de moeder bestreden beschikkingen van het hof zijn gedagtekend op 3 november 2005. De cassatietermijn verliep derhalve op 1 december 2005. Het verzoekschrift tot cassatie is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 12 december 2005, derhalve na het verstrijken van de cassatietermijn.

12. De moeder heeft in haar verzoekschrift tot cassatie met een beroep op HR 28 november 2003, NJ 2005, 465 nt. DA betoogd dat zij niettemin in haar cassatieberoep behoort te worden ontvangen. Zij heeft daartoe het volgende gesteld. De beroepen beschikkingen zijn eerst op vrijdag 25 november 2005 door de griffie van het hof aan de procureur van de moeder verzonden en derhalve pas op maandag 28 november 2005 door die procureur ontvangen. Dit bracht met zich dat de moeder en haar raadsman eerst op dinsdag 29 november 2005 van de beschikkingen op de hoogte zijn gebracht, zodat er nog maar twee dagen resteerden voordat de cassatietermijn verstreek. Ingevolge de genoemde uitspraak van de Hoge Raad moet volgens de moeder aangenomen worden dat in dit geval de cassatietermijn is verlengd met een termijn van veertien dagen na de dag van verzending van de beschikkingen, hetgeen betekent dat de verlengde termijn op 28 november 2005 is aangevangen en op maandag 12 december 2005 verstreek.

13. In zijn genoemde uitspraak van 28 november 2003 is de Hoge Raad in zoverre teruggekomen van de vaste rechtspraak volgens welke aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden, dat hij een uitzondering gerechtvaardigd acht ingeval degene die hoger beroep of cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) het kantongerecht, de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. In een zodanig geval moet de beroepstermijn verlengd worden met een termijn van veertien dagen - of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke termijn - na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking, aldus de Hoge Raad. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat met gevallen als zojuist bedoeld op één lijn moet worden gesteld het geval waarin de griffie de beschikking nog wel binnen de beroepstermijn, maar zo laat heeft verzonden of verstrekt dat daartegen binnen die termijn redelijkerwijs zelfs niet meer een beroepschrift kan worden ingediend waarin de gronden voor het beroep niet zijn opgenomen.

14. In het onderhavige geval is, ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de door de moeder gestelde feiten en omstandigheden met betrekking tot de verzending en de ontvangst van de bestreden beschikkingen, m.i. geen grond voor toepassing voor de door de Hoge Raad bedoelde uitzondering. Uit het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting van het hoger beroep blijkt dat de moeder en haar raadsman ter terechtzitting zijn verschenen en dat het hof, na schorsing van de behandeling voor raadkameroverleg, ter terechtzitting uitspraak heeft gedaan, inhoudende dat de beschikking waarvan beroep wordt bekrachtigd, met dien verstande dat [de dochter] en [de zoon] vóór of uiterlijk op 23 december 2005 moeten zijn teruggebracht naar Frankrijk, met afwijzing van het meer of anders verzochte. Onder deze omstandigheid is niet voldaan aan de in de uitspraak van de Hoge Raad van 28 november 2003 gestelde voorwaarde dat degene die beroep in cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat het hof een beschikking had gegeven, zodat voor toepassing van de bedoelde uitzondering geen plaats is (zie ook HR 10 juni 2005, NJ 2005, 372). Ook overigens is aan de voorwaarden voor toepassing van de uitzondering niet voldaan. Ervan uitgaande dat de beroepen beschikkingen op 25 november 2005 door de griffie van het hof aan de procureur van de moeder zijn verzonden, liep de door de Hoge Raad bedoelde verlengde termijn van veertien dagen in ieder geval af op (vrijdag) 9 december 2005, terwijl het door de moeder ingediende verzoekschrift tot cassatie eerst op 12 december 2005 ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen, derhalve te laat.

Bespreking van het cassatiemiddel

15. Ten overvloede ga ik kort in op het door de moeder voorgestelde cassatiemiddel.

16. De door het middel aangevoerde klachten tegen r.o. 4.7 en 4.8 van 's hofs onder rekestnummer 1420/05 gegeven beschikking (cassatierekest onder 3 en 4) komen mij ongegrond voor.

17. De klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof bij de beoordeling van de vraag of het beroep op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV slaagt, waarde heeft gehecht aan de toezeggingen van de vader, faalt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat er voldoende grond is om aan te nemen dat de vader de door hem ter terechtzitting gedane toezeggingen gestand zal doen. Uitgaande van dit aan het hof voorbehouden, feitelijk oordeel en in aanmerking genomen dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV, mede gelet op art. 11 van de in deze zaak toepasselijke zgn. Brussel II-bis Verordening (Verordening(EG) nr. 2201/2003, PbEG L 338, p. 1), restrictief dient te worden toegepast (zie HR 20 januari 2006, RvdW 2006, 103), is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het gevaar voor de kinderen dat zij bij terugkeer naar Frankrijk van de moeder worden gescheiden, niet zó sterk aanwezig is dat daarmee de uitzondering van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV een gegeven is.

18. Dat het hof geen termen aanwezig heeft geoordeeld om de zaak twee weken aan te houden om een regeling op papier te zetten, is evenmin onbegrijpelijk. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat van de moeder, nadat de behandeling tot twee keer toe was geschorst om een schikking tussen partijen te beproeven, te kennen gegeven dat de moeder een uitspraak van het hof verlangde (blz. 7 van het proces-verbaal).

19. De klacht dat het hof onbesproken heeft gelaten de stelling van de moeder dat teruggeleiding van [de dochter] en [de zoon] naar Frankrijk verbreking van het gezinsleven tussen [de dochter] en [de zoon] en hun halfzus [de dochter 2] zou betekenen, en dus in strijd is met art. 8 EVRM, strandt op gebrek aan belang. In art. 8 EVRM kan geen steun worden gevonden voor de opvatting dat hij die in strijd met bestaande gezagsrechten handelt door een kind over te brengen naar of achter te houden in een ander land dan het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, voordeel mag trekken uit zijn rechtsinbreuk.

20. Het verwijt dat het hof het wapenbezit van de vader niet in zijn oordeel heeft meegewogen, is ongegrond. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de moeder wapenbezit van de vader heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar beroep op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV. Dat in twee van de door de moeder overgelegde getuigenverklaringen (terloops) wordt gesproken van wapenbezit van de vader, impliceert niet noodzakelijkerwijs dat de moeder zich ter ondersteuning van haar beroep op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV op dat feit beroept (zie bijv. HR 10 december 1993, NJ 1994, 686 nt. MMM).

21. De door het middel aangevoerde klachten tegen r.o. 4.9 van 's hofs onder rekestnummer 1420/05 gegeven beschikking (cassatierekest onder 5 t/m 7) zijn naar mijn oordeel evenmin gegrond.

22. De klacht dat het hof ten onrechte het aanbod van de moeder om bewijs door getuigen te leveren heeft gepasseerd, faalt, reeds omdat de aard van de onderhavige procedure meebrengt dat de rechter weliswaar bevoegd, maar niet op de voet van art. 166 lid 1 Rv verplicht is gevolg te geven aan een aanbod bewijs door getuigen te leveren (HR 14 juli 2000, NJ 2001, 451 nt. ThMdB).

23. De klacht tegen de afwijzing door het hof van het verzoek van de moeder om de kinderen te horen, is ongegrond. Noch art. 13 lid 2 van het HKOV, noch art. 11 lid 2 van de Brussel II-bis Verordening verplichtte het hof [de dochter] en [de zoon], die ten tijde van de behandeling in hoger beroep 10 resp. 9 jaar oud waren en die reeds in eerste aanleg waren gehoord, andermaal te horen (HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 345 nt. ThMdB).

24. De door het middel aangevoerde klacht tegen 's hofs onder rekestnummer 1421/05 gegeven beschikking (cassatierekest onder 8) bouwt rechtstreeks voort op de klachten tegen 's hofs onder rekestnummer 1420/05 gegeven beschikking en moet het lot daarvan delen.

Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van de moeder in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden