HR, 31-03-2006, nr. C04/319HR1422

Zaaknr. C04/319HR (1422)

mr. Huydecoper

Zittingvan 9 december 2005

Conclusie inzake:

De Staat der Nederlanden

eiser tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1) De verweerder in cassatie, [verweerder], was eigenaar van een onroerende zaak in Rotterdam-Overschie.

Bij Koninklijk Besluit van 17 januari 2001(2) is besloten dat deze zaak zou worden onteigend. Daarop is een onteigeningsprocedure gevolgd, die overeenkomstig de Onteigeningswet (Ow) en de daaraan in de praktijk gegeven toepassing is verlopen.

2) Voor het geschil in cassatie zijn (slechts) twee kwesties van belang, waarover de partijen ook ten overstaan van deskundigen(3) en vervolgens in hun debat ten overstaan van de Rechtbank hebben getwist. Het gaat dan om de volgende twee vragen:

- ten eerste, in hoeverre de invloed van het sedert 1967 op het onteigende object(4) toepasselijke bestemmingsplan, op de voet van de zogenaamde "Matser-en Markusjurisprudentie"(5) met het oog op art. 40c (i.h.b. sub 3°) Ow, bij de waardebepaling buiten beschouwing moest worden gelaten, en

- ten tweede, in hoeverre het verantwoord was om bij de bepaling van de waarde van het onteigende rekening te houden met aanwendingsmogelijkheden die zouden kunnen worden ontleend aan in de 60-er jaren, vóór de vaststelling van het bestemmingsplan, voor bepaalde voorzieningen op de ter onteigening aangewezen terreinen afgegeven bouwvergunningen.

3) Nadat partijen de beide zojuist summier aangeduide kwesties zowel bij deskundigen als, vervolgens, ten overstaan van de Rechtbank uitvoerig hadden bepleit hebben, achtereenvolgens, zowel deskundigen als de Rechtbank het van de kant van de Staat aangevoerde grotendeels verworpen. Zo kwamen beide - deskundigen en Rechtbank - tot een belangrijk hogere vaststelling van de aan [verweerder] toekomende schadevergoeding, dan namens de Staat was bepleit.

4) De Staat heeft tijdig en regelmatig(6) beroep in cassatie laten instellen. Namens [verweerder] is geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [verweerder] is gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) De eerste klacht van het middel, aangevoerd in onderdeel 1, staat enigszins los van de in alinea 2 hiervóór kort omschreven geschilpunten. De Staat klaagt hier dat, om het huiselijk te zeggen, de Rechtbank "blind heeft gevaren" op het oordeel van deskundigen, zonder zich er voldoende rekenschap van te geven dat van haar, Rechtbank, een zelfstandig oordeel werd gevraagd.

Ik denk dat die klacht niet opgaat om de eenvoudige reden dat de Rechtbank niet datgene heeft gedaan dat het middel haar verwijt.

6) Het feit dat de rechter tot zelfstandige beoordeling verplicht is, belet niet dat hij - de rechter - zijn onderzoek (in dit geval: naar de hoogte van de schadeloosstelling ingevolge de Ow) verricht aan de hand van het advies van deskundigen. Daarbij kan de rechter mede onderzoeken of de door de deskundigen gevolgde procedure zorgvuldig is geweest, of hun advies concludent is en of dat advies uitgaat van de juiste feitelijke en juridische uitgangspunten. Blijkt dat het geval te zijn, dan zal de rechter allicht voor zijn oordeel het oordeel van deskundigen in belangrijke mate tot richtsnoer nemen (met dien verstande dat de rechter op voldoende onderbouwde kritiek van partijen op het deskundigenrapport, gemotiveerd zal moeten beslissen (en bij de bevinding dat de kritiek steekhoudend is, van daardoor aangetaste bevindingen van de deskundigen zal moeten afwijken, dan wel in de aangewezen lacune met nadere motivering zal moeten voorzien))(7).

Uit rov. 2.3. van het in cassatie bestreden vonnis blijkt, anders dan onderdeel 1 van het middel aanvoert, niet dat de rechtbank in deze zaak zou hebben gemeend dat zij in enig opzicht aan het oordeel van deskundigen gebonden was. De rechtbank overweegt daar immers dat zij in beginsel de in de rapportage getrokken conclusies volgt, indien tenminste naar haar oordeel de rapportage zorgvuldig is totstandgekomen alsmede concludent is(8). De kwalificatie "in beginsel" en de daarop volgende verduidelijking, geven aan dat de rechtbank zich bewust was van haar zelfstandige taak (en bevoegdheid)(9).

7) Ik meen er goed aan te doen nu eerst de onderdelen 3 - 5 van het middel te bespreken.

Deze richten zich tegen de beslissingen die ik in alinea 2 hiervóór bij het tweede "gedachtestreepje" heb aangeduid. Het gaat er dan om dat deskundigen, en in hun voetspoor de Rechtbank, bij de bepaling van de waarde van het onteigende rekening hebben gehouden met de verwachtingen die een gegadigde voor het object kon baseren op het feit dat in de zestiger jaren (vóór de terinzagelegging van het ontwerp-bestemmingsplan) bouwvergunningen waren verleend voor twee kassen op het onteigende terrein en het feit dat, omdat destijds met de bouw een begin was gemaakt, van deze vergunningen nog steeds gebruik zou kunnen worden gemaakt.

8) Namens [verweerder] is aangevoerd dat het hier gaat om een zelfstandige grond die de beslissing van de Rechtbank draagt; zodat afwijzing van de cassatieklachten daartegen zou betekenen dat de Staat van de klachten tegen de andere dragende grond voor die beslissing geen profijt zou kunnen hebben.

Ik denk dat dat inderdaad zo is. Men kan immers het oordeel van de rechtbank over de tweede dragende grond voor de gegeven beslissing "wegdenken" en vaststellen dat de dan overblijvende grond toereikend is om de uitkomst te onderbouwen. Anders gezegd: het feit dat de waarde van het onteigende mede bepaald wordt door de ooit verleende bouwvergunningen waaraan, in weerwil van het later vastgestelde bestemmingsplan, nog steeds rechten zouden kunnen worden ontleend blijft van betekenis (en wel: in dezelfde mate) of men nu wel of niet met het feit dat inmiddels een bestemmingsplan werd vastgesteld rekening houdt; zodat de vraag óf met dat bestemmingsplan rekening moet worden gehouden niet langer relevant is.

9) Het middel voert in de onderdelen 3, 4 en 5 drie argumenten aan die ertoe strekken dat, anders dan de Rechtbank heeft gedaan, de ooit verleende bouwvergunningen bij de waardebepaling buiten beschouwing moeten blijven. Als eerste argument wordt, in onderdeel 3, in stelling gebracht dat de (overgangs)gebruiksbepalingen uit het bestemmingsplan gebruik van eventueel ingevolge de bouwvergunningen gerealiseerde opstallen zouden verbieden. Daarom zouden de desbetreffende vergunningen geen waardeverhogende factor (kunnen) opleveren.

10) Hoe de overgangsbepalingen betreffende gebruik van onroerende zaken in een bestemmingsplan "interfereren" met de overgangsbepalingen betreffende bouwwerkzaamheden in hetzelfde plan, vormt het onderwerp van een subtiele jurisprudentie van de ABRvS. Ik vat de voor deze zaak relevante uitkomsten van die rechtspraak als volgt samen:

- het realiseren van met een bestemmingsplan strijdige bouwwerkzaamheden krachtens een voor bouwwerken geschreven overgangsbepaling, is niet geoorloofd (en daarvoor behoort dus geen vergunning te worden verleend) voorzover het gebruik van het beoogde bouwwerk krachtens de (overgangs)gebruiksbepalingen van het bestemmingsplan verboden zou zijn. Dat geval doet zich (onder andere) voor wanneer in het krachtens een overgangsgebruiksbepaling toegestane gebruik, een wezenlijke onderbreking heeft plaatsgehad(10). Waar het wel om krachtens een overgangsbepaling geoorloofd gebruik gaat, moet in verband daarmee te realiseren bouw strikt beperkt blijven tot wat krachtens overgangsrecht aanvaard moet worden, zonder enige - zelfs geringe - uitbreiding(11).

11) Ik denk dat in deze zaak feitelijke grondslag ontbreekt voor een beoordeling van de stelling van het middel. Daarbij stel ik voorop dat de rechtspraak van de ABRvS geen geval behandelt dat in alle opzichten met de casus van deze zaak overeenstemt: de aangehaalde beslissingen gaan telkens over ná totstandkoming van een bestemmingsplan gevraagde bouwvergunningen, waarvan beoordeeld moest worden of die met het oog op het toepasselijke overgangsrecht konden worden verleend. Hier gaat het om een al vóór de totstandkoming van het bestemmingsplan verleende bouwvergunning, en om de vraag of daarvan met het oog op de later totstandgekomen (gebruiks)bepalingen van het bestemmingplan nog zinvol gebruik kon worden gemaakt(12).

12) Voor beoordeling van deze vraag is in elk geval van belang óf in het relevante tijdvak van het onteigende een zodanig gebruik werd gemaakt, dat dat (gebruik) aan een beroep op het overgangsrecht ten grondslag kon worden gelegd. De deskundigen zijn er ogenschijnlijk van uit gegaan dat daarvan inderdaad sprake was (en de Rechtbank heeft zich bij hun oordeel aangesloten). Door partijen is niets concreets gesteld dat nader licht wierp op de vraag óf de gebruiksbepaling van het bestemmingsplan aan zinvolle aanwending van de verleende bouwvergunningen in de weg stond(13). Er is, bijvoorbeeld, niets aangevoerd over de vraag of het onteigende gebruikt werd op een wijze die voortgezet gebruik na benutting van de bouwvergunning zou rechtvaardigen en/of over de vraag of er onderbreking had plaatsgehad en zo ja, of die onderbreking in het licht van de omstandigheden van dit geval aan een beroep op het "overgangsrechtelijk" aanvaardbare gebruik in de weg stond.

13) Daarom denk ik dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de Staat met recht aanvoert dat gebruiksbeperkingen uit het bestemmingsplan aan realisatie van de lang geleden "vergunde" bouwwerken in de weg zouden staan (althans: daaraan de goede zin zouden ontnemen, omdat het gerealiseerde niet zou mogen worden gebruikt). Er is onvoldoende gesteld om die vraag aan de Rechtbank voor te leggen; en ook om beoordeling in cassatie mogelijk te maken (nog daargelaten dat een dergelijke vraag niet voor het eerst in cassatie ter boordeling kan worden voorgelegd).

Daarop moet de klacht van onderdeel 3 volgens mij afstuiten.

14) Onderdeel 4 bevat, als ik het goed zie, twee argumenten: er had, als het vigerende bestemmingsplan buiten beschouwing moest worden gelaten, rekening moeten worden gehouden met andere stappen (van de Gemeente) om te verwezenlijken dat ter plaatse geen kassenbouw zou mogen worden gerealiseerd; en de bezwaren van het benutten van de "vergunde" bouwmogelijkheden ter plaatse zijn althans dusdanig, dat nadere motivering behoefde, waarom een gegadigde voor het object niettemin waarde aan die mogelijkheden zou toekennen.

15) Het eerste van de zojuist aangegeven argumenten lijkt mij ondoeltreffend omdat de deskundigen zich daarover op p. 34 - 36 van hun (definitieve) rapport hebben uitgesproken, en wel in die zin dat ervan uit moet worden gegaan dat de betrokken overheidsinstanties de in de zestiger jaren verleende vergunningen als fait accompli zouden beoordelen (en zouden afzien van stappen die daarin verandering konden brengen - naar klaarblijkelijk bedoeld wordt: ook bij het tot stand brengen van (nieuwe) bestemmingsplannen - en, voeg ik toe: ook als, anders dan vooralsnog werd gedaan, met het in 1967 vastgestelde bestemmingsplan wél rekening zou worden gehouden). Bij die beoordeling heeft de Rechtbank zich aangesloten.

Ik meen dat het hier om een oordeel van (overwegend) feitelijke aard gaat, zodat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Onbegrijpelijk vind ik deze beoordeling niet; en ik denk ook niet dat die in het licht van de argumentatie waar de Staat een beroep op doet, nadere motivering behoefde.

16) Het tweede argument bouwt voort op het eerste, en slaagt daarom niet als het eerste argument faalt.

Voorzover beoogd zou zijn het tweede argument ook los van het eerste geldend te maken, faalt het eveneens. Of gegadigden voor het onteigende de bezwaren die van de kant van de Staat zijn benadrukt (en waarmee deskundigen ook blijkens p. 37 van het definitieve rapport rekening hebben gehouden) als prohibitief zouden hebben aangemerkt, is ter beoordeling van de rechter(s) van de feitelijke instantie(s). Ook hier is het oordeel van deskundigen waar de Rechtbank zich bij heeft aangesloten niet onbegrijpelijk, en zijn de stellingen die de Staat in de feitelijke instantie heeft ingebracht niet van dien aard, dat die de Rechtbank tot nadere motivering verplichtten.

17) Onderdeel 5, tenslotte, klaagt dat, voordat rekening kon worden gehouden met de in het (verre) verleden verleende bouwvergunningen, zekerheid had moeten zijn verkregen omtrent het op naam van de (hypothetische) verkrijger stellen van die vergunningen.

(Ook) hier gaat het om een argument dat de Staat ten overstaan van de deskundigen en de Rechtbank, slecht summier heeft "aangezet"(14); zodat te begrijpen is dat de Rechtbank ervoor heeft gekozen, met een summiere weerlegging te volstaan(15). In het licht van het feit dat bouwvergunningen "overdraagbaar" zijn op de voet van de daarop toepasselijke bouwverordening(16), zie ik geen grond voor de klacht dat de Rechtbank - en zelfs ambtshalve, want (ook) zonder dat daarop gerichte argumenten aan haar waren voorgelegd? - had moeten onderzoeken of zeker was dat de destijds verleende vergunningen op naam van de huidige belanghebbende hadden kunnen worden gesteld(17).

18) Zo kom ik ertoe, de onderdelen 3 t/m 5 van het middel als ongegrond te beoordelen; wat volgens mij, op de in alinea 8 hiervóór besproken voet, betekent dat de Staat bij beoordeling van de verdere klachten belang mist.

Ik bespreek die klachten desondanks, ook met het oog op de mogelijkheid dat men over mijn eerder uitgesproken mening(en) anders zou moeten denken.

19) De klachten van onderdelen 1 en 2 van het middel betreffen de in alinea 2 hiervóór na het eerste "gedachtestreepje" omschreven vraag, namelijk: in hoeverre [verweerder] in de onderhavige zaak een beroep kon doen op de daar als "Matser en Markusjurisprudentie" aangeduide rechtspraak.

20) De hier bedoelde rechtspraak (gepubliceerd op de in voetnoot 5 aangegeven vindplaatsen) beoogt een afbakening aan te geven tussen twee regels van onteigeningsrecht die een aanzienlijke mate van overlap (kunnen) vertonen en daarbij tot verschillende uitkomsten leiden, oftewel: met elkaar in botsing (kunnen) komen.

Het gaat dan in de eerste plaats om de regel van de art. 40 sub c Ow. Die regel houdt in dat bij de bepaling van de schadeloosstelling (op basis van de waarde van het onteigende) geen rekening mag worden gehouden met de werken waarvoor de onteigening plaatsvindt, inclusief de daarvoor gemaakte plannen. Daartegenover staat dan de (tweede) regel, die inhoudt dat met het effect van, o.a., bestemmingsplannen op de waarde van het onteigende wél rekening moet worden gehouden(18).

21) Van beide regels ziet men geredelijk in, dat die op een zinnige ratio berusten: aan de onteigende wordt tekort gedaan (of, omgekeerd, teveel betaald) wanneer de waarde van het onteigende nadelig of voordelig wordt beïnvloed door het onteigeningsplan of de daarmee verband houdende werken. De onteigende heeft recht op vergoeding van de waarde die de zaak zou vertegenwoordigen wanneer er niet onteigend werd. Bij de bepaling van die waarde moet de waardedrukkende of -verhogende invloed van het feit dat er in werkelijkheid wél onteigend wordt, dan allicht worden "weggedacht".

En wat de tweede regel betreft: de op een onroerende zaak rustende bestemming is nu eenmaal een voor de waarde van de die zaak (mede) bepalende factor. Wil men de onteigende schadeloos stellen voor de waarde die hem in werkelijkheid wordt ontnomen, dan moet die factor worden verdisconteerd.

22) Het valt evenzeer gemakkelijk in te zien, hoe beide regels met elkaar in botsing kunnen komen. Een eerste factor daarbij is, dat de regels tot de tegengestelde benadering noodzaken: juist niet, of juist wel met een voor de waarde relevante factor rekening houden.

Tot botsing komen de regels dan, wanneer bij de vaststelling van een bestemmingsplan wordt geanticipeerd op een plan (voor werk) waarvoor (later) onteigend zal worden, door de onroerende zaken waarvan onteigening te verwachten is "alvast" de bestemming te geven die met de onteigening beoogd wordt. Bestemmingsplan en onteigeningsplan liggen dan in elkaars verlengde, vloeien in elkaar over of vallen samen - de twee tot tegengestelde uitkomsten dwingende regels zijn tegelijkertijd van toepassing.

23) In de in voetnoot 5 hiervóór aangehaalde arresten wordt in dit dilemma voorzien. In het "jongere" arrest, dat van 18 juni 1980, NJO 1980, 7, wordt dit als volgt uitgelegd:

Er moet een uitzondering worden aangenomen op de regel dat de bij een bestemmingsplan gegeven bestemming bij de waardebepaling in aanmerking moet worden genomen, "...wanneer het vaststellen van het bestemmingsplan niet meer als een eigen en zelfstandige werkzaamheid van de gemeente kon worden beschouwd omdat de gemeente daarbij in feite geen andere keuze had dan zich aan te sluiten bij een reeds door het daartoe bevoegde orgaan van Rijk of provincie ontwikkeld plan waarbij aan het onteigende met het oog op het werk waarvoor onteigend wordt reeds een bepaalde bestemming is toegedacht;"

(Het ging in deze zaak om een bestemming voor verkeersdoeleinden, waarbij de gemeente zich, naar de vaststelling van de rechtbank, had gericht naar het door Rijkswaterstaat reeds lang tevoren vastgestelde wegtracé.)

24) Mij schijnt toe dat bij de beoordeling of de in deze rechtspraak gevonden regel toegepast moet worden, van belang is of de in het bestemmingsplan aangewezen bestemming aansluit bij een door Rijk of provincie ontwikkeld plan waarbij aan het onteigende met het oog op het werk waarvoor onteigend wordt reeds een bepaalde bestemming is toegedacht.

De passage uit de overweging van de Hoge Raad die ik zojuist cursief aangaf brengt, denk ik, tot uitdrukking dat het er niet om gaat of de in een gemeentelijk bestemmingsplan aangewezen bestemming aansluit bij de zienswijze van het Rijk (of de provincie - ik zal voortaan gemakshalve alleen het Rijk noemen) omtrent de gewenste planologische regeling voor het desbetreffende gebied, maar of het gemeentelijke plan een bestemming aanwijst die met het oog op het werk waarvoor later onteigend zal worden ook al door het Rijk aan het object in kwestie is "toegedacht".

25) Ik licht dit toe met het volgende voorbeeld:

De overheid (Rijk, provincie en gemeente blijken het op een dergelijk punt niet zelden met elkaar eens te zijn) meent dat een bepaald gebied als natuur- en recreatiegebied moet worden behouden en, in sommige opzichten, daarvoor nader moet worden ontwikkeld. De gemeente stelt dienovereenkomstig een bestemmingsplan vast. Vervolgens komen er in de loop van de tijd concrete plannen tot ontwikkeling, waaronder plannen die onteigening van bepaalde in het "bestemde" gebied liggende onroerende zaken vergen. De bestemming is dan door de gemeente weliswaar met het oog op - althans: in aansluiting op - ook bij "hogere" overheden levende wensen gekozen (en feitelijk zal het in zulke gevallen wel zo zijn dat de "eigen" keuzeruimte van de gemeente niet onbeperkt was); maar er is geen sprake van een bestemming die met het oog op het werk waarvoor later tot onteigening wordt besloten, is aangewezen. Het gaat daarentegen om een "echt" bestemmingsplan, waarbij de bestemming is aangewezen met het oog op planologische verlangens en inzichten die, in het tot voorbeeld gekozen geval, bij de verschillende niveaus van de overheid met elkaar "gelijk op" blijken te lopen. Er is geen sprake van een bestemming die noodzakelijkerwijs voortvloeit uit een al door de hogere overheid ontwikkeld plan voor de uitvoering van (bepaalde) werken.

26) In de conclusie van A-G Mok voor het arrest van 18 juni 1980 wordt wat ik aanmerk als in wezen dezelfde gedachte, aldus onder woorden gebracht: "Waar het naar mijn inzicht op aankomt is of de grond de bestemming ...als gevolg van de vaststelling van het bestemmingsplan gekregen heeft, dan wel of die bestemming in werkelijkheid al bestond en de gemeente, in de woorden van het arrest-Matser, in feite geen andere keuze had dan zich daarbij aan te sluiten."

Hier wordt de kwestie benaderd vanuit de invalshoek of het bestemmingsplan als zelfstandige bron van de geldende bestemming moet worden aangemerkt; in de door mij in de vorige alinea met een voorbeeld geïllustreerde benadering is vooral te onderzoeken in hoeverre het bestemmingsplan door (al bestaande) concrete plannen voor het werk waarvoor onteigend wordt, is bepaald. Het gaat echter om twee kanten van dezelfde medaille: is de in het bestemmingsplan vastgelegde bestemming om legitieme planologische redenen en met toepassing van de daarvoor aangewezen besluitvormingskaders tot stand gekomen (waarbij het feit dat een gemeente bij de planologische inzichten en wensen van het Rijk aansluiting heeft gezocht, geen beletsel hoeft te zijn), óf heeft de aanwijzing (door het Rijk) als "werk" waarvoor te zijner tijd mogelijk onteigend zal (moeten) worden, de ruimte voor zelfstandige beoordeling (door de gemeente) van de planologische merites "vorweggenommen"(19)?

27) In rov. 2.7 is de Rechtbank volgens mij van een andere uitleg van de jurisprudentie van de Hoge Raad uitgegaan dan ik hiervóór heb aanbevolen: in die rov. wordt kennelijk als bepalend dan wel als voldoende aangemerkt dat planologische ontwikkelingen (op het niveau van de "lagere" overheid) door hogere overheden worden overgenomen: dan zou er al sprake (kunnen) zijn van een dwangsituatie ("geen andere keuze") als in de rechtspraak van de Hoge Raad bedoeld.

Die benadering lijkt mij dus niet juist. Zoals al aangestipt, komt het veelvuldig voor dat bestemmingsplannen worden vastgesteld in aansluiting op (al-dan-niet in formele "plannen" vastgelegde) inzichten van de "hogere" overheid op de gewenste planologische ontwikkeling. Het feit dat gemeentes bij de vaststelling van bestemmingsplannen aan toezicht van de "hogere" overheden onderworpen zijn(20) onderstreept, dat dit ook geheel met de bedoelingen van de Wet op de Ruimtelijke Ordening strookt. Als voor bestemmingsplannen waarbij dit gegeven - ik bedoel dan: eenstemmigheid op het niveau van Rijk, provincie en gemeente over het planologisch beleid - zich doet voelen, in het algemeen zou gelden dat er plaats is voor toepassing van de uitzonderingsregel die in de "Matser-Markus-jurisprudentie" van de Hoge Raad is ontwikkeld, zou de tweede in alinea 20 hiervóór bedoelde regel (namelijk: dat bij de waardebepaling wél met een geldende planologische bestemming rekening moet worden gehouden), een groot deel van het daarmee beoogde effect verliezen.

28) In de onderhavige zaak is ook niet (vast)gesteld dat er ten tijde van de totstandkoming van het bestemmingsplan in 1967 al enig concreet plan voor werken met het oog op de ontwikkeling van het onteigende bestond (of in voorbereiding was); zodat in de rede ligt dat er destijds van de werken waarvoor inmiddels werd onteigend, nog geen sprake was. (Ook) in de benadering die ik in alinea 25 hiervóór heb geopperd was er daarom onvoldoende grond voor toepassing van de regels uit de "Matser-Markus jurisprudentie".

29) Ik denk daarom dat de klacht van onderdeel 2 van het middel, die tegen de zojuist besproken beslissing van de Rechtbank gericht is, als gegrond moet worden aangemerkt.

Of de klacht ook tot vernietiging leidt hangt ervan af of men, zoals ik hiervóór heb aangenomen, de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de invloed van de "oude' bouwvergunningen op de waarde van het onteigende uitlegt als een zelfstandig dragende grond voor het gegeven oordeel. Bij de door mij gekozen benadering, leidt gegrondbevinding van deze klacht daarom niet tot vernietiging.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie voor de feiten rov. 2.2 en 2.5 van het in eerste aanleg gewezen vonnis van 7 mei 2003.

2 Nr. 00.006591, openbaar gemaakt in de Nederlandse Staatscourant van 13 februari 2001.

3 Overeenkomstig art. 27 Ow zijn bij het in eerste aanleg op 7 mei 2003 gewezen vonnis deskundigen benoemd.

4 Overeenkomstig de "normale" rechtsgang ingevolge de Ow, heeft de onteigening al plaatsgehad in het eerste stadium van de procedure, bij het vonnis van 7 mei 2003 waarin ook de benoeming van deskundigen zijn beslag kreeg (met dien verstande dat de inschrijving in de openbare registers heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2003). Sedertdien is de aanduiding "te onteigenen" aan te merken als achterhaald.

5 Deze aanduiding ziet op de arresten HR 22 november 1978, NJ 1979, 1 m.nt. MB en HR 18 juni 1980, NJ 1980, 7 m.nt. MB.

6 Het in cassatie bestreden vonnis is van 1 september 2004. Op 14 september 2004 heeft mr. Van den Heuvel op de voet van art. 52 lid 2 en 3 Ow namens de Staat ter griffie verklaard, beroep in cassatie in te stellen. Op 27 oktober 2004 is deze verklaring aan [verweerder] betekend, met de gronden voor cassatie. (De termijn van betekening, bepaald in art. 53 Ow (6 weken), gaat niet lopen op de dag waarop de verklaring ter griffie is afgelegd, maar na afloop van de in art. 52 Ow gestelde termijn van twee weken. De betekening is hier dus tijdig (op de laatste dag) gebeurd.)

7 Zie hierover HR 16 november 2001, NJ 2002, 15 , rov. 3.1 en alinea 3.2 van de conclusie van A-G Groeneveld voor dit arrest; HR 9 november 1994, NJ 1996, 175, rov. 3.5 en alinea 3.1 - 3.17 van de conclusie van A-G Loeb voor dat arrest, alwaar veel verdere verwijzingen; Onteigening, Eigendomsbeperking en Kostenverhaal, losbl., H.J.M. van Mierlo, § 22 (p. Bijz. I.B.I. - 43 t/m 45).

8 Hoewel de rechtbank niet met zoveel woorden aangeeft dat zij ook de feitelijke en juridische uitgangspunten van het advies van de deskundigen zal toetsen blijkt volgens mij uit het vervolg van het vonnis, en met name uit rov. 2.7, dat zij dat wel heeft gedaan.

9 Ik kan dan daarlaten of een klacht als de onderhavige tot cassatie zou kunnen leiden indien niet tevens blijkt dat de rechter zich heeft laten leiden door een oordeel van deskundigen dat in enig opzicht ondeugdelijk is. De overige onderdelen van het cassatiemiddel bestrijden oordelen die de rechtbank in navolging van deskundigen heeft gegeven, maar zij doen dat naar mijn mening (per saldo) tevergeefs. Ik zou denken dat, bij wege van vuistregel, van de rechter die zich verlaat op een oordeel van deskundigen dat als rechtens juist (of: als niet-onjuist) moet worden aangemerkt, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel moet worden aangenomen dat die op een niet-aanvechtbare wijze gebruik maakt van zijn vrijheid om aan het advies van deskundigen die waarde toe te kennen die hem, rechter, in het gegeven geval passend lijkt.

10 ABRvS 3 april 2000, AB 2000, 252 m.nt. Nijmeijer, rov. 2.7.

11 ABRvS 6 april 1999, AB 1999, 417 m.nt. dG, rov. 2.2.1; ARRvS 7 augustus 1991, AB 1992, 223 m.nt. PvB; Ruimtelijk Bestuursrecht (losbl.), Van Zundert, art. 10 Wet RO, aant. 3 (p. WRO art. 10 - 574 d e.v.). Zie voor een (ruimere) uitleg van een gebruiks-overgangsbepaling HR 24 juni 1977, NJ 1977, 614 m.nt. WFP, "O. omtrent het vijfde middel".

12 Over de uitleg van (bouw)overgangsbepalingen in verband met nog niet gerealiseerde gebouwen waarvoor wel al vergunning was verleend bestaat wel rechtspraak van de ABRvS, zie bijvoorbeeld ABRvS 16 januari 2001, AB 2001, 111, rov. 2.6 (zie ook alinea 2 van de noot van dG). De uitleg van een bepaling van de hier bedoelde soort is echter in de onderhavige zaak niet aan de orde.

13 Onderdeel 3 van het middel wijst op één terloopse passage op p. 8 van de toelichting van de kant van de Staat bij descente, waarbij geen feitelijke toelichting of nadere onderbouwing is gegeven. De deskundigen zijn daar in hun concept-rapport aan voorbij gegaan. De Staat is in latere uitingen niet meer op het punt terug gekomen (zodat de vraag gewettigd is, of dat punt (ook) aan de Rechtbank ter beoordeling was voorgelegd).

De passage uit de pleitnota van 2 juli 2004 waarnaar onderdeel 3 eveneens verwijst, bevat niets wat als verwijzing naar dit probleem hoeft te worden opgevat (als men daar al een verwijzing naar dit probleem in kan opmerken). Kennelijk heeft de Rechtbank deze passage niet zo geïnterpreteerd als het middel thans voorstaat.

14 In de reactie op het concept rapport van deskundigen haalt de Staat dit argument niet (meer) aan, en in de pleitnota ten overstaan van de Rechtbank (na het definitieve deskundigenrapport) wordt dat ook niet genoemd. Het argument wordt alleen aangeroerd op p. 3 - 5 van de brief van de advocate van de Staat aan de deskundigen van 6 oktober 2003 (A-dossier nr. 8), en tegengesproken in de brief van de advocaat van [verweerder] aan de deskundigen van 13 november 2003 (A-dossier nr. 9).

15 In rov. 2.7, derde subalinea, van het in cassatie bestreden vonnis.

16 Knijff, Rechtsopvolging bij vergunningen, diss. 2003, p. 48 e.v.

17 Het middelonderdeel lijkt als beslissend aan te merken of de vergunningen op naam van [verweerder] hadden kunnen worden gesteld, maar het is natuurlijk ook denkbaar dat tenaamstelling ten gunste van een ander - bijvoorbeeld de denkbeeldige koper van het object - zou zijn nagestreefd.

18 HR 22 april 1998, NJ 1999, 42 m.nt. PCEvW, rov. 3.2; Kamerstukken II 1980 - 1981, 15 978, nr. 12, p. 4.

19 Zie ook Den Drijver-Van Rijkevorsel - Van Engen, Onteigening, 2003, nr. 4.4 (zie vooral p. 82) en nr. 5.50, subalinea's 4, 8, 9, 11, 13 - 19 en 21.

HR 28 juni 1972, NJ 1972, 501, "O. aangaande onderdeel 3 van het middel" betreft, meen ik, de "spiegelbeeldige" situatie: het werk waarvoor onteigend wordt maakt onderdeel uit van een omvangrijker plan voor de uitvoering van werken (wel te onderscheiden van: een bestemmingsplan). Dan kan het zo zijn dat (ook) de invloed die het omvangrijkere plan op de waarde heeft, moet worden geëlimineerd. (Ook) daarbij is overigens van belang, zoals de aangehaalde overweging aangeeft, "...de mate van nauwkeurigheid van de omschrijving van het werk, de al dan niet duidelijke aanwijzing van de percelen of perceelsgedeelten, waarover ter uitvoering van het werk zou moeten worden beschikt, en de wijze waarop het project is openbaar gemaakt.". In zoverre bevestigt deze rechtspraak de indrukken die ik mij aan de hand van de "Matser - Markus-jurisprudentie" had gevormd: ook bij de afbakening van de regels van de art. 40 c en 40 d en e Ow waar het in die rechtspraak om gaat, is bij uitstek van belang in hoeverre in het bestemmingsplan (al) voor nauwkeurig omschreven werken waarvoor t.z.t. mogelijk onteigening nodig zal zijn een plaats is ingeruimd, en de daardoor betroffen perceelsgedeelten duidelijk zijn aangegeven.

20 Zie bijvoorbeeld art. 28 - 30 Wet op de Ruimtelijke Ordening.