HR, 20-01-2006, nr. C04/137HR

C04/137HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 20 mei 2005

Conclusie inzake:

1. Hooge Huys Schadeverzekeringen N.V.

2. Zürich Versicherungsgesellschaft

tegen

[verweerder]

Deze zaak betreft een arbeidsongeval. Een bijzonderheid is dat de curator in het faillissement van de werkgever de rechten jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar heeft overgedragen aan de benadeelde werknemer, die nu rechtstreeks de verzekeraar aanspreekt tot schadevergoeding.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1:

1.1.1. Verweerder in cassatie (hierna: de werknemer) is van 28 maart 1994 tot 1 augustus 1995 in dienst geweest van All Conserving B.V. te Ridderkerk (hierna: de werkgeefster), in de functie van uitvoerder/bedrijfsleider. Zijn bruto salaris bedroeg f 8.899,86 per vier weken, te vermeerderen met vakantietoeslag.

1.1.2. In aansluiting op zijn MTS-opleiding waterbouwkunde had de werknemer voor zijn indiensttreding bij de werkgeefster diverse beton- en kunststofcursussen afgerond en diploma's gehaald. Gedurende tien jaar had hij de nodige ervaring opgedaan in vergelijkbare, leidinggevende functies bij andere bedrijven.

1.1.3. Op 30 mei 1995 is de werknemer een ongeval overkomen, waarbij hij cement in het linkeroog heeft gekregen. Dit is gebeurd tijdens het gebruik van een gehuurde cementpomp, eigendom van en verhuurd door [A] B.V. (hierna: het verhuurbedrijf).

1.1.4. Het ongeval is veroorzaakt door de cementpomp die een gebrek vertoonde. Voorafgaand aan het ongeval had de pomp reeds enkele storingen gehad, die door de werknemer waren verholpen. De werknemer droeg ten tijde van het ongeluk een (door hemzelf aangeschafte) veiligheidsbril.

1.1.5. De werknemer heeft de werkgeefster aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. De werkgeefster was ten tijde van het ongeval krachtens een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen verzekerd bij de vennootschap naar Zwitsers recht Zürich Versicherungsgesellschaft, in Nederland handelend onder de naam Zürich Schade (hierna kortweg: Zürich), de huidige tweede eiseres in cassatie2.

1.1.6. Op 1 april 1997 is de werkgeefster in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.M. Wolfs tot curator in het faillissement.

1.1.7. Tegen een koopprijs van f 16.500,-, die door de werknemer aan de curator is betaald, zijn alle rechten en aanspraken die de werkgeefster uit hoofde van bovengenoemde verzekeringsovereenkomst ter dekking van de aansprakelijkheid waartoe de uitoefening van haar bedrijf aanleiding kan geven, door de curator gecedeerd aan de werknemer. Deze cessie is aan Zürich betekend.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 21 juli 1999 heeft de werknemer Zürich gedagvaard voor het kantongerecht te 's-Gravenhage en gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de werkgeefster jegens hem aansprakelijk is voor de schade die hij ten gevolge van het bedrijfsongeval op 30 mei 1995 heeft geleden en dat Zürich gehouden is deze schade te vergoeden. De werknemer vorderde tevens vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.3. Zürich heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 16 maart 2000 heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard en het geding verwezen naar de rechtbank te 's-Gravenhage.

1.4. Bij vonnis van 6 september 2000 heeft de rechtbank de vorderingen van de werknemer toegewezen. De rechtbank heeft allereerst vastgesteld dat de leden 1 en 2 van art. 7:658 BW hier van toepassing zijn, ook al is het ongeval geschied in 19953. Nu de werknemer de gestelde schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, brengt het bepaalde in het tweede lid van dit artikel met zich mee dat de werkgeefster aansprakelijk is tenzij de werkgeefster aantoont dat zij de in het eerste lid van dit artikel bedoelde verplichtingen is nagekomen. Opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer is in dit geding niet aan de orde (rov. 3.2 Rb). Er is (buiten rechte door de werkgeefster en in rechte door Zürich) onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de werkgeefster de in het eerste lid van art. 7:658 BW bedoelde verplichtingen is nagekomen (rov. 3.3 - 3.4 Rb). Het beroep van Zürich op de polisvoorwaarden in verband met een te late melding van het ongeval aan Zürich, werd door de rechtbank verworpen als in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 3.8 - 3.14 Rb).

1.5. Zürich heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De werknemer heeft (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 11 november 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, behalve voor zover de rechtbank ook de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, had toegewezen: nu de vordering strekt tot nakoming van een verplichting uit een verzekeringovereenkomst, zijn de artikelen 612 e.v. Rv. niet van toepassing4.

1.6. Zürich heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld, tezamen met Hooge Huys Schadeverzekeringen N.V., als de rechtspersoon aan wie Zürich per 1 september 2003 de desbetreffende assurantieporteuille heeft overgedragen5. De werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De middelen I en II zien op de vraag of de werkgeefster aansprakelijk is voor de schade van de werknemer ten gevolge van dit ongeval. Middel III heeft betrekking op de vraag of toelaatbaar is dat de benadeelde werknemer als cessionaris een vordering instelt rechtstreeks tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar van de werkgeefster.

Is de werkgeefster aansprakelijk?

2.2. Het hof heeft vastgesteld, in cassatie onbestreden, dat tussen partijen niet langer in geschil is dat het onderhavige ongeval is veroorzaakt door een defecte cementpomp (rov. 4)6. Het hof heeft vooropgesteld dat de werkgever op grond van art. 7:658 BW onder meer verplicht is de werktuigen en gereedschappen waarmee hij de arbeid doet verrichten op zodanige wijze te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het hof heeft in dit verband aangenomen:

"dat indien de werkgever geen gebruik maakt van eigen werktuigen en gereedschappen, maar deze huurt van een derde, op de werkgever de zorgplicht rust om, alvorens deze werktuigen en gereedschappen aan zijn werknemers ter beschikking te stellen, zich eerst ervan te vergewissen dat deze in goede staat van onderhoud verkeren en niet onveilig zijn, hetgeen eveneens meebrengt dat de werkgever daartoe voldoende aanwijzingen geeft. Dit geldt in het bijzonder indien het gaat om werktuigen als de onderhavige cementpomp, die naar hun aard een veiligheidsrisico meebrengen." (rov. 5.1).

2.3. Middel I klaagt onder A dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste opvatting van art. 7:658 lid 1 BW. Volgens het middel bevat dit artikellid niet een algemene verplichting voor de werkgever om de door de werknemer te gebruiken werktuigen en gereedschappen te controleren. Of de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden dient volgens het middel slechts te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het subsidiair voorgestelde onderdeel B bevat een hiermee samenhangende motiveringsklacht.

2.4. 's Hofs beslissing kan niet los worden gezien van het debat in de feitelijke instanties. Anders dan het vroegere art. 7A:1638x BW, geeft art. 7:658 lid 2 BW uitdrukkelijk een regel voor de stelplicht en de bewijslast. De werknemer die op grond van art. 7:658 lid 2 BW schadevergoeding vordert, zal dienen te stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever. Indien dit komt vast te staan, brengt het bepaalde in art. 7:658 lid 2 BW mee dat de werkgever aansprakelijk is voor deze schade, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in het eerste lid van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer7. Opzet of bewuste roekeloosheid is in dit geding niet aan de orde.

2.5. De werknemer heeft gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De feitenrechter is van de juistheid van deze stelling uitgegaan. Vervolgens lag het op de weg van de werkgeefster8 aan te tonen dat zij heeft voldaan aan haar verplichting om de werktuigen en gereedschappen waarmee zij de arbeid doet verrichten op een zodanige wijze te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

2.6. De rechtbank stelde vast dat de werkgeefster, die in dit geding geen partij is, buiten rechte niet heeft aangetoond dat zij de in het eerste lid van art. 7:658 BW bedoelde verplichtingen is nagekomen. De rechtbank voegde hieraan toe dat ook Zürich dit niet heeft aangetoond. Onbegrijpelijk is die vaststelling niet: Zürich heeft niets gesteld over de staat van onderhoud van de cementpomp (zij stelt slechts dat de werkgeefster de pomp heeft gehuurd bij een te goeder naam en faam bekend bestaand bedrijf). Zürich heeft geen concrete maatregelen genoemd die de werkgeefster zou hebben genomen om schade te voorkomen. Zürich heeft aanvankelijk betwist dat het ongeval is veroorzaakt door een gebrek aan de cementpomp. Voor het geval dat komt vast te staan dat het ongeval is veroorzaakt door een gebrek aan de cementpomp, heeft Zürich aangevoerd dat dit gebrek voor de werkgeefster niet kenbaar was. Volgens Zürich behoeft een werkgever niet in te staan voor de deugdelijkheid van het materiaal dat hij aan zijn werknemers ter beschikking stelt en met name niet voor een verborgen gebrek: wat de werkgever niet weet en niet kan weten, kan hij ook niet voorkomen9. In dit verband deed Zürich een beroep op HR 18 april 1997, NJ 1997, 510. (In die zaak had een werknemer letselschade opgelopen als gevolg van een breuk van de leuning van een bureaustoel die hem door de werkgever ter beschikking was gesteld. De feitenrechter was toen van oordeel dat de stellingen van de werknemer niet voldoende feiten en omstandigheden inhielden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de werkgever in zijn zorgverplichting tekort was geschoten. Het cassatieberoep van de werknemer werd verworpen.)

2.7. Met artikel 7:658 lid 1 BW is niet bedoeld een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Deze bepaling strekt ertoe een zorgplicht in het leven te roepen. Zij verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt10. Het enkele feit dat het ongeval is veroorzaakt door een gebrek aan een werktuig of gereedschap dat de werkgeefster aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld voor zijn werkzaamheden, is dus niet voldoende om aansprakelijkheid te vestigen.

2.8. Of een werkgever zijn eigen werktuig of gereedschap aan de werknemer ter beschikking stelt dan wel het werktuig of gereedschap van een derde huurt, maakt mijns inziens geen verschil: de werkgever is immers degene die de werknemer daarmee werkzaamheden laat verrichten. Voor zover de werkgever de beoordeling van de onderhoudstoestand van het werktuig of gereedschap aan de verhuurder overlaat, zij opgemerkt dat een werkgever jegens zijn werknemer in beginsel ook aansprakelijk is voor fouten van de hulppersonen die de werkgever inschakelt bij de nakoming van zijn verplichtingen als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW11.

2.9. In de vakliteratuur is, mede naar aanleiding van HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663 (postbesteller), wel gesteld dat de rechtspraak tendeert in de richting van een steeds verdergaande aansprakelijkheid van de werkgever, die in zijn uitwerking een risico-aansprakelijkheid van de werkgever nabij komt12. In een drietal uitspraken over arbeidsongevallen (HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 (broodmes), HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 (dakdekker stapt in gat lichtkoepel) en HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 m.nt. GHvV (schoonmaakster verliest evenwicht), lijkt het alsof de eisen voor aansprakelijkheid van de werkgever weer worden aangescherpt13. Mijn ambtgenoot Spier, die zowel deze arresten als de commentaren daarop heeft geanalyseerd, spreekt van een "kleine koerscorrectie" waartoe de Hoge Raad is gekomen14. In de desbetreffende zaak had de werkgeefster gesteld een zevental maatregelen te hebben genomen, waarmee zij het standpunt schraagde dat zij aan haar zorgplicht had voldaan. In discussie was of die maatregelen voldoende waren. Voor zover het middel klaagde dat de rechtbank uit het oog had verhoren dat uit de opgesomde maatregelen niet volgt "dat op het moment van het ongeval sprake was van een veilige situatie", zag het middel volgens de Hoge Raad eraan voorbij dat art. 7:658 BW een zorgplicht van de werkgever inhoudt en niet een absolute waarborg voor de veiligheid van de werknemer.

2.10. In haar s.t. doet Zürich een beroep op de zo-even vermelde arresten, in het bijzonder op de overweging in het arrest van 16 mei 2003, dat het van de omstandigheden van het geval afhangt, wat de in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht meebrengt. In HR 14 april 1978, NJ 1979, 245, was dit al beslist voor art. 7A:1638x (oud) BW. In dit arrest, waarop door Zürich eveneens een beroep wordt gedaan, werd overwogen dat bij de beantwoording van deze vraag een rol kunnen spelen: "de kenbaarheid voor de werkgever van de gevaren aan het gebruik van de machine verbonden, mede in het licht van het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met die machine de gebruiker ervan licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is" en voorts: "de mate waarin het treffen van die veiligheidsmaatregel, reeds vóórdat een ongeval zich had voorgedaan, voor de werkgever of de deskundigen waarover hij in zijn bedrijf beschikt, voor de hand lag".

2.11. Het woord "zorgplicht" in rov. 5.1 duidt erop, dat het hof de bovenbedoelde zorgplicht en niet een risico-aansprakelijkheid van de werkgeefster voor ogen heeft gehad. Anders dan in het geval van de gebroken stoelleuning, gaat het in deze zaak om een werktuig of gereedschap dat naar zijn aard een veiligheidsrisico meebrengt; aldus de feitelijke vaststelling in de slotzin van rov. 5.1, in cassatie onbestreden. Wanneer een werkgever een werktuig of gereedschap huurt dat naar zijn aard - dus onverhuld - een veiligheidsrisico meebrengt, is in de redenering van het hof het minste dat van de werkgever verwacht mag worden: dat hij, alvorens dit aan een werknemer ter beschikking te stellen, zich ervan vergewist dat het in een goede staat verkeert en niet onveilig is. Op zich zou in een casus als de onderhavige denkbaar zijn geweest dat van de zijde van de werkgever wordt aangevoerd dat het gebrek óók bij een controle als die, welke in zo'n situatie van de werkgever had mogen worden verwacht, niet aan het licht zou zijn gekomen en aldus voor de werkgever niet kenbaar was. Aan een zodanig debat zijn partijen niet toegekomen: volgens de stellingen van partijen - zo begrijp ik de redenering van de feitenrechters - heeft de werkgeefster behalve het huren van de cementpomp bij een te goeder naam en faam bekend staand bedrijf helemaal niets gedaan om schade voor haar werknemers te voorkomen.

2.12. Om dezelfde reden baat de aangehaalde rechtspraak Zürich niet. Het zou inderdaad onjuist zijn, van de werkgeefster te vergen dat zij ervoor instaat dat de door haar aan de werknemer ter beschikking gestelde werktuigen en gereedschappen niet onveilig zijn. Ook de drie arresten, gepubliceerd in NJ 2004, 175-177, duiden erop dat de werkgever alleen maatregelen behoeft te nemen en instructies behoeft uit te vaardigen indien daartoe aanleiding bestaat. In situaties die naar hun aard niet onveilig zijn (het smeren van broodjes, het schoonmaken van meubilair, het lopen op een dak door een professionele dakdekker, het zitten op een bureaustoel met rugleuning enz.) ziet de rechtspraak blijkbaar geen aanleiding daartoe. In de tweede volzin van rov. 5.1 heeft het hof in iets te algemene bewoordingen een verplichting van de werkgeefster tot controle van gehuurde werktuigen en gereedschappen aangenomen; in zoverre is de klacht gegrond. Zürich heeft echter geen belang bij deze klacht: in de derde volzin van rov. 5.1 heeft het hof dit weer gecorrigeerd. Wanneer de werkgeefster een werktuig of gereedschap huurt dat naar zijn aard een veiligheidsrisico meebrengt, zoals hier naar de vaststelling van de feitenrechter het geval is, verlangt het hof dat de werkgeefster eerst controleert of het in goede staat van onderhoud verkeert en of het "niet onveilig" is15. Wanneer de werkgever die zorgplicht (plicht tot controle) is nagekomen, kan aan de hand van de omstandigheden van het geval alsnog een discussie volgen en een beslissing worden genomen (i) over de intensiteit van de controle en de vraag of een bepaald gebrek of gevaar bij die controle voor de werkgever kenbaar was, en (ii) over de mate waarin het treffen van een bepaalde veiligheidsmaatregel voor de werkgever of voor de deskundigen waarover hij in zijn bedrijf beschikt, voor de hand lag.

2.13. Het bovenstaande voert mij tot de slotsom dat het in dit middel bestreden oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat de gegeven motivering 's hofs oordeel kan dragen.

2.14. Middel II is gericht tegen rov. 5.2. Onderdeel A leest daarin, dat het hof van oordeel is dat het enkele niet-geven van instructies in een bepaald geval een schending van de zorgplicht van de werkgever meebrengt, ongeacht de functie van de werknemer. Het onderdeel acht dit onjuist en wijst op hetgeen Zürich in de feitelijke instanties had gesteld omtrent de leidinggevende rol en deskundigheid van de werknemer in de onderneming van de werkgeefster.

2.15. De klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 5.2 heeft het hof het uitsluitend over de in rov. 5.1 bedoelde verplichting van de werkgeefster om de gehuurde cementpomp te controleren vóórdat zij deze aan de werknemer ter beschikking stelt voor het verrichten van zijn werkzaamheden. Die verplichting kan de werkgeefster niet overdragen aan de werknemer. Het hof stelt vast dat de werkgeefster geen enkele instructie heeft gegeven, ook niet aan de werknemer, om de cementpomp te controleren. Voor zover al aan de werknemer zou kunnen worden verweten dat hij niet eigener beweging deze controle heeft verricht, stelt het hof vast dat er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. De in het middelonderdeel genoemde omstandigheid dat de werknemer in het bedrijf juist degene was die, door zijn functie en deskundigheid, de meest gerede persoon was om te beoordelen of de gehuurde cementpomp deugdelijk was, neemt niet weg dat de werkgeefster, die de eindverantwoordelijke is, geen instructie heeft gegeven om de cementpomp te controleren.

2.16. Onderdeel B sluit hierbij aan met de klacht dat het hof miskent dat in de aanstelling van de werknemer als bedrijfsleider/uitvoerder, tevens toezichthouder op de veiligheid binnen het bedrijf, besloten ligt dat de werkgeefster wel degelijk (algemene) veiligheidsinstructies heeft gegeven. Het onderdeel wijst erop dat het hier om routinematige, alledaagse werkzaamheden ging en niet om een bijzondere pomp.

2.17. Dit laatstgenoemde argument acht ik sowieso niet sterk: in de rechtspraak is meermalen gewezen op het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met een bepaalde machine de gebruiker ervan licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. Voor wat betreft de hoofdklacht van het middelonderdeel, is juist dat de rechter, die bij de bepaling van de omvang van de zorgplicht van de werkgever rekening houdt met de omstandigheden van het geval, ook rekening zal houden met factoren als de functie van de desbetreffende werknemer en diens opleiding en ervaring. Een specialist of ervaren medewerker behoeft minder en andere instructies dan een medewerker die voor het eerst met een bepaald werktuig of gereedschap gaat werken. In beginsel is niet uitgesloten dat een werkgever algemene instructies geeft en niet voor elk werktuig of gereedschap afzonderlijk. Maar ook dan zullen de instructies het gevaar op een voldoende indringende wijze onder de aandacht van de werknemer(s) moeten brengen. In de maatstaf "als redelijkerwijs nodig is" in art. 7:658 lid 1 BW zit een zekere beslissingsmarge. In het onrechtmatige daadsrecht, waar de lat voor aansprakelijkheid toch hoger ligt dan in het arbeidsrecht, wordt aangenomen dat wanneer een waarschuwing nodig is om letselschade te voorkomen, deze waarschuwing voldoende concreet en intens moet zijn16. Daarmee is niet te verenigen dat in het kader van de art. 7:658 lid 1 BW veel ruimte zou bestaan om een functie-omschrijving of een algemene opdracht om toezicht te houden op de veiligheid binnen het bedrijf aan te merken als "zodanige aanwijzingen als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt". Om deze redenen faalt middel II.

Kan de werknemer als cessionaris een vordering tegen de verzekeraar instellen?

2.18. Middel III sluit aan bij een verweer dat Zürich voor het eerst in hoger beroep heeft gevoerd. Blijkens de toelichting op grief I bestaat in de rechtspraak geen eenstemmigheid over het antwoord op de vraag of aanspraken uit hoofde van een aansprakelijkheidsverzekeringspolis vatbaar zijn voor cessie aan de benadeelde en, zo ja, of een zodanige cessie in de weg staat aan de ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar.

2.19. Alvorens op dit vraagstuk in te gaan, verdient aantekening dat onderscheid bestaat tussen een eigen recht van de benadeelde jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar, de zgn. `action directe' en een cessie van het recht op uitkering onder de aansprakelijkheidsverzekering. Enkele wettelijke bepalingen, waarvan art. 6 WAM de belangrijkste is, bieden de benadeelde het recht om rechtstreeks de aansprakelijkheidsverzekeraar van de aansprakelijke partij tot schadevergoeding aan te spreken. Zij geven de benadeelde een eigen recht tegenover de aansprakelijkheidsverzekeraar. Dit heeft praktische betekenis: indien de aansprakelijke partij in staat van faillissement geraakt, deert dit de benadeelde niet: hij kan rechtstreeks de verzekeraar tot schadevergoeding aanspreken. Ook kan bij een eigen recht de aansprakelijkheidsverzekeraar de beperkingen of uitsluitingen, die hij in de polis met de verzekerde is overeengekomen, niet aan de benadeelde tegenwerpen17.

2.20. In polissen van aansprakelijkheidsverzekeringen pleegt te worden bedongen dat, ingeval de verzekerde aansprakelijk wordt gesteld, de verzekerde geen aansprakelijkheid mag erkennen op straffe van verval van het recht op uitkering en dat de verzekerde de afwikkeling van de schadeclaim geheel dient over te laten aan de verzekeraar. De verzekeraar wordt in de polis door de verzekerde gevolmachtigd om de schadeclaim rechtstreeks met de benadeelde af te wikkelen. In de praktijk vindt de afwikkeling van schadeclaims dikwijls rechtstreeks tussen de verzekeraar en de benadeelde plaats. Dit laat onverlet dat - buiten de WAM en andere gevallen waarin de benadeelde een eigen recht heeft - de polisvoorwaarden bepalend zijn voor het recht op uitkering. Bovendien is de benadeelde niet beschermd bij een faillissement van de verzekerde aansprakelijke partij18. Bij de totstandkoming van de boeken 3 - 6 NBW is nagedacht over mogelijke invoering van een `action directe' van de benadeelde tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar19. De wetgever heeft zich toen beperkt tot de regel dat de vordering van het slachtoffer tot schadevergoeding bevoorrecht is op de vordering die de schuldenaar uit hoofde van verzekering van zijn aansprakelijkheid op de verzekeraar mocht hebben, voor zover deze vordering de verplichting tot vergoeding van deze schade betreft (art. 3:287 BW). Er zijn enkele pogingen ondernomen om een vordering tot schadevergoeding rechtstreeks tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar in te stellen, maar deze pogingen zijn telkens mislukt bij gebreke van een wettelijke of contractuele grondslag20.

2.21. De kwestie zal, alleen voor schade door dood of letsel, worden geregeld in het nieuwe verzekeringsrecht in boek 7 BW. Momenteel is bij de Eerste Kamer aanhangig een wetsvoorstel dat zowel het vraagstuk van de erkenning van aansprakelijkheid door de verzekerde regelt als de aanspraken van de benadeelde ten opzichte van de aansprakelijkheidsverzekeraar. Het wetsvoorstel gaat niet zo ver, dat de benadeelde een eigen recht jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar krijgt (zoals in de WAM). Wel krijgt de benadeelde, onder bepaalde voorwaarden, de mogelijkheid rechtstreeks de aansprakelijkheidsverzekeraar aan te spreken tot betaling van de uitkering die de verzekeraar aan de verzekerde (de aansprakelijke partij) verschuldigd is: een`action directe'. De voorgestelde bepalingen luiden, voor zover thans van belang:

Art. 7.17.2.9b:

Indien een verzekering tegen aansprakelijkheid bepaalde erkenningen door de verzekerde verbiedt, heeft overtreding van dat verbod geen gevolg voor zover de erkenning juist is. Een verbod tot erkenning van feiten heeft nimmer gevolg.

Art. 7.17.2.9c:

1. Indien in geval van een verzekering tegen aansprakelijkheid de verzekeraar ingevolge artikel 7.17.1.14 de verwezenlijking van het risico is gemeld, kan de benadeelde verlangen, dat indien de verzekeraar een uitkering verschuldigd is, het bedrag dat de verzekerde daarvan ter zake van de schade van de benadeelde door dood of letsel te vorderen heeft, aan hem wordt betaald.

2. (...)

3. Indien de benadeelde zijn in lid 1 bedoelde bevoegdheid nog niet heeft uitgeoefend, kan de verzekeraar slechts bevrijdend aan de verzekerde betalen nadat hij de benadeelde tevergeefs heeft verzocht binnen vier weken mede te delen of hij deze bevoegdheid wil uitoefenen, of indien deze daarvan afstand heeft gedaan.

4. De verzekerde is niet bevoegd ten nadele van de benadeelde over zijn vordering op de verzekeraar te beschikken, voorzover deze vordering schade door dood of letsel betreft, noch is deze vordering in zoverre voor anderen dan de benadeelde vatbaar voor beslag.

5. (...)

6. De benadeelde die ter zake van zijn schade door dood of letsel een rechtsvordering instelt tegen de verzekeraar, is daartoe slechts bevoegd indien hij er zorg voor draagt dat de verzekerde tijdig in het geding wordt geroepen. (...)

7. (...)21.

2.22. De toelichting op deze bepalingen, met rechtsvergelijkende gegevens, wordt ter lezing aanbevolen22. Voor de onderhavige zaak is vooral van belang dat het voorgestelde zesde lid een regeling wil geven voor de positie van de verzekerde (de aansprakelijke partij), die bij een `action directe' er tussen uit valt. De verzekerde kan belang hebben bij de uitkomst van een procedure van de benadeelde tegen de verzekeraar in verband met zijn no-claimkorting, een eventueel `eigen risico' in de polis of omdat de schade de verzekerde som overtreft. Weliswaar is de verzekerde een derde, die niet gebonden is door het gezag van gewijsde van enig vonnis dat tussen de benadeelde en de verzekeraar is gewezen, maar de wetgever acht het niet praktisch dat de benadeelde opnieuw tegen de verzekerde zelf zou moeten procederen. Het wetsvoorstel schrijft daarom voor dat ook de verzekerde in het geding wordt geroepen. Daarmee, aldus de toelichting, "wordt tevens de lastige vraag vermeden of in een procedure tussen de verzekeraar en de benadeelde wel kan worden beslist of en tot welk bedrag de verzekerde aansprakelijk is, danwel of dit alleen kan in een procedure tussen de benadeelde en de verzekerde". De toelichting wijst in dit verband op het hierna te noemen vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 6 december 1985. De zo-even bedoelde `lastige vraag' wordt in dit cassatieberoep aan de orde gesteld.

2.23. Op zichzelf staat niets eraan in de weg dat iemand die een aansprakelijkheidsverzekering heeft gesloten, het recht op uitkering jegens zijn verzekeraar overdraagt aan een derde. Die derde kan ook de benadeelde zijn. Art. 3:83 lid 1 BW bepaalt immers dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten (art. 3:83 lid 2 BW). In dit geding is niet gesteld dat de werkgeefster en Zürich zulk een beding hebben gemaakt. Evenmin verzet de wet zich tegen een overdracht van de vorderingsrechten op de verzekeraar. De vraag kan hoogstens zijn of de aard van het recht zich tegen deze overdracht verzet. Nu de verzekerde in staat van faillissement is verklaard, valt het vorderingsrecht op Zürich in de boedel en is de curator bevoegd hierover te beschikken.

2.24. De in middel III bedoelde kwestie is een aantal malen in de rechtspraak aan de orde gekomen. Ik ga daarop wat dieper in, omdat de rechtspraak inderdaad niet eenstemmig is:

* In Rb. Rotterdam 6 december 1985, NJ 1988, 14 m.nt. CJHB, werd in een identiek geval de benadeelde werknemer, tevens cessionaris, in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard. Het dragende argument was dat - zelfs al zou de werkgever de aansprakelijkheid voor het ongeval hebben erkend - de omvang van de schade eerst in rechte moet zijn vastgesteld in een procedure tussen de werknemer en de werkgever (c.q. in een renvooiprocedure, indien de werkgever failliet is). Brunner annoteerde:

"De gedachte [van de rechtbank, noot A-G] is, dat alleen tussen werkgever en werknemer kan worden beslist of en tot welk bedrag de werkgever ex art. 1638x BW aansprakelijk is tegenover de werknemer, niet tussen werkgever en zijn verzekeraar. Dat lijkt me juist." Brunner meende dat een benadeelde werknemer-cessionaris in een procedure tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar niet verder kan komen dan een verklaring voor recht dat onder de polis dekking bestaat voor wat de werknemer krachtens rechterlijke uitspraak, arbitraal vonnis of minnelijke regeling te vorderen zal blijken te hebben.

* In Hof 's-Gravenhage 5 juni 1990, S&S 1991, 45, was de casus anders. De aansprakelijkheidsverzekeraar verzette zich tegen een door de curator in het faillissement van de verzekerde voorgenomen cessie van de vordering van de verzekerde op de verzekeraar. Het hof stelde de curator in het gelijk. Het hof achtte de voorgenomen cessie niet in strijd met art. 283 WvK (schadebeperkingsplicht/ bereddingsplicht verzekerde), noch in strijd met de goede trouw, welke de verzekerde jegens de verzekeraar betaamt. Volgens het hof houdt een cessie niet in dat de verzekeraar weren zou moeten ontberen die de verzekerde (indien aangesproken door de benadeelde) zelf zou kunnen aanvoeren. Evenmin houdt de cessie een erkenning van aansprakelijkheid door de verzekerde in.

* In Rb. Rotterdam 19 november 199123 procedeerde de (gesubrogeerde in de rechten van de) benadeelde tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar. De curator in het faillissement van de aansprakelijke partij, die in verband met de toestand van de boedel geen geld had om tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar te procederen, had de vorderingsrechten jegens deze verzekeraar gecedeerd. De rechtbank verwierp zowel het verweer dat de cessie in strijd was met de schadebeperkingsplicht (in de polisvoorwaarden en in art. 283 WvK) als de stelling van de verzekeraar dat hij op deze wijze wordt benadeeld in zijn mogelijkheden om inhoudelijk verweer te voeren. Het vonnis lokte het volgende commentaar van Brevet en Lieverse uit:

"Punt van aandacht is dat de benadeelde door de cessie als cessionaris treedt in de positie van de failliet. Deze is verplicht vorderingen af te houden. Met deze positie lijkt onverenigbaar dat de cessionaris tegelijkertijd, en in dezelfde procedure, het standpunt inneemt dat de verzekerde aansprakelijk is".24

* In Hof Amsterdam 30 mei 1996, NJ 1997, 24925, had de curator in het faillissement van de verzekerde de vordering op de aansprakelijkheidsverzekeraar overgedragen aan de benadeelde, die vervolgens de aansprakelijkheidsverzekeraar in rechte aansprak. Bijzonderheid was hier dat voordien in een tussenvonnis, gewezen tussen de benadeelde en de laedens, de aansprakelijkheid al was vastgesteld; die procedure was door het faillissement geschorst. Het hof overwoog:

"Er is geen goede grond voor het door de rechtbank uitgesproken oordeel dat verzekeraar Delta Lloyd eerst tot uitkering jegens verzekerde Lorch of diens rechtsopvolger gehouden zou zijn, indien en voor zover in de verhouding Stardust-Lorch de omvang van de schade waarvoor verzekerde Lorch ten opzichte van Stardust aansprakelijk is, is komen vast te staan. De omvang van de uitkeringsplicht van de verzekeraar (...) wordt primair begrensd door de omvang van de schade waarvoor de verzekerde aansprakelijk is. In gevallen als deze wordt de verzekeraar dan ook meestal bij de vaststelling van de omvang van de schade betrokken en is het de verzekeraar die, in de regel in overleg met de benadeelde tot vaststelling van de omvang van de door deze geleden schade komt. Niet valt in te zien dat in dit geval de omvang van de schade waarvoor verzekerde aansprakelijk is slechts in een procedure tussen de benadeelde en de verzekerde, en niet in een procedure tussen de benadeelde als rechtsopvolger van verzekerde enerzijds en de verzekeraar anderzijds, zou kunnen worden vastgesteld."

* In Rb. Rotterdam 25 juni 1998, S&S 2000, 4726, werd weer beslist overeenkomstig het vonnis van 6 december 1985, ditmaal met een nadere motivering:

"Gedaagden [de verzekeraars, noot A-G] hebben met recht aangevoerd dat zij door de vaststelling van die aansprakelijkheid en schadeomvang in deze procedure worden geschaad.

Het feit dat eisers zich op het standpunt stellen dat Genfor aansprakelijk is voor de gestelde schade, is immers onverenigbaar met de positie van Genfor als verzekerde die jegens haar verzekeraars verplicht is schadevorderingen af te houden en niet tot erkenning van aansprakelijkheid mag overgaan. Het feit dat de verzekeraars van Genfor in deze procedure in beginsel hetzelfde verweer kunnen voeren als zij in een door eisers tegen Genfor aanhangig gemaakte procedure namens Genfor hadden kunnen doen, kan daaraan niet afdoen. In laatstbedoelde procedure zouden zij immers Genfor aan hun zijde hebben, terwijl zij nu bij het voeren van inhoudelijk verweer afhankelijk zijn van de bijstand van hun wederpartij."

* In Rb. 's-Gravenhage 31 maart 1999, Vrb. 1999, blz. 111-112 m.nt. C.W.M. Lieverse, had de benadeelde een vordering ingesteld tegen de gefailleerde tot verkrijging van een verklaring voor recht, inhoudende dat de gefailleerde aansprakelijk is. Deze vordering werd afgewezen: de betrokkene kan uitsluitend zijn vordering indienen ter verificatie. De rechtbank wees ten overvloede op de mogelijkheid van een cessie, waarna de benadeelden rechtstreeks tegen de verzekeraar zouden kunnen procederen:

"Anders dan Mast en en AgriVer [de eisers-benadeelden, noot A-G] ziet de rechtbank niet in waarom in deze procedure niet zowel de aansprakelijkheidsvraag als de vraag naar de omvang van de schade (c.q. de schadevergoeding) aan de orde zouden kunnen komen. Naar het oordeel van de rechtbank verzet het systeem van de Faillissementswet zich niet tegen een zodanige cessie. De belangen van de overige schuldeisers zijn immers voldoende gewaarborgd nu het aangaan van die cessie de toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement vergt."

* Deze laatste zaak werd gevolgd door een cessie en een procedure van de benadeelde (als cessionaris) tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar. Het gerechtshof te 's-Gravenhage, 21 januari 2003, S&S 2004, 12, verwierp het verweer van de verzekeraar dat de vaststelling van de aansprakelijkheid in de relatie benadeelde/verzekerde en de vaststelling van de dekking in de relatie verzekerde/verzekeraar niet in een en dezelfde procedure zou kunnen geschieden.

2.25. Het vraagstuk is niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. In HR 9 juni 2000, NJ 2000, 577 m.nt. PvS, was uitsluitend de vraag aan de orde, of de benadeelde via art. 69 Fw een bevel van de rechter-commissaris aan de curator kan uitlokken om een rechtsvordering in te stellen tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar. Die vraag werd in beginsel bevestigend beantwoord. Wel dient een afweging van belangen, waaronder het financieel belang van de boedel in verband met de proceskosten, plaats te vinden.

2.26. In hoger beroep heeft Zürich aangevoerd dat in dit geval de cessionaris zich twee verschillende hoedanigheden toedicht die niet met elkaar te verenigen zijn:

"In de allereerste plaats is en blijft de cessionaris immers de gelaedeerde of benadeelde, die juist de cedent aansprakelijk stelt. In die rechtsrelatie moet de cedent de vrijheid hebben om de aansprakelijkheid te betwisten. Tegelijkertijd stelt de gelaedeerde/cessionaris dat de aansprakelijkheidsverzekeraar gehouden is om de schade te vergoeden, hoewel de cedent in werkelijkheid een geheel andere mening kan zijn toegedaan. In casu doet dit laatste zich daadwerkelijk voor: [lees: de werkgeefster] is van meet af aan van mening geweest dat zij niet aansprakelijk is.

Aangezien de cedent niet méér rechten heeft kunnen overdragen dan deze zelf heeft, valt onder die overdracht geen aansprakelijkheid(sdekking). Anders gezegd: de cedent die zichzelf niet aansprakelijk vindt en die dus naar zijn mening geen concrete dekkingsaanpraak bezit jegens zijn aansprakelijkheidsverzekeraar, kan niet het recht overdragen om op basis van zijn non-aansprakelijkheid betaling van een geldsbedrag te vorderen."27

2.27. Het laatstgenoemde argument treft geen doel. Een cedent kan inderdaad niet méér rechten aan een ander overdragen dan hij zelf heeft. Het antwoord op de vraag of de cedent (de gefailleerde werkgeefster, in dit geval: de curator in het faillissement van de werkgeefster) een vorderingsrecht jegens de verzekeraar heeft, is echter niet afhankelijk van de mening van de cedent daaromtrent en kan ook los daarvan worden gegeven. De cessie heeft kennelijk de strekking dat, áls er sprake is van enige aansprakelijkheid van de werkgeefster jegens de werknemer, de vorderingsrechten van de werkgeefster jegens haar aansprakelijkheidsverzekeraar m.b.t. deze schadeclaim overgaan op de cessionaris. Meer in het algemeen kan worden opgemerkt dat heel wel denkbaar is dat een persoon in de ene procespositie het standpunt inneemt dat hij niet aansprakelijk is en tegelijkertijd in een andere procespositie het tegenovergestelde standpunt inneemt; in vrijwaringsprocedures en in primair/subsidiaire stellingnamen doet dit verschijnsel zich veelvuldig voor.

2.28. Het argument van de tegenstrijdige procesposities is in een ander opzicht van betekenis. Daarbij gaat het niet erom, dat de cedent de vrijheid moet hebben om de aansprakelijkheid te betwisten: die vrijheid had de werkgeefster en had ook de curator in het onderhavige faillissement van de werkgeefster. Uit de aangehaalde jurisprudentie blijkt dat het om iets anders gaat, namelijk om de uit art. 283 WvK en doorgaans ook uit de polisvoorwaarden blijkende verplichting van de verzekerde om de schade zoveel mogelijk te beperken en om de uit de polisvoorwaarden blijkende verplichting om de afwikkeling van de schade aan de aansprakelijkheidsverzekeraar over te laten. In de redenering van sommigen zouden deze verplichtingen ertoe moeten leiden dat de verzekerde niet, althans niet zonder toestemming van de verzekeraar, behoort mee te werken aan een cessie van zijn vorderingsrechten op de aansprakelijkheidsverzekeraar aan de benadeelde. Dit argument gaat in zijn algemeenheid niet op: voor de aansprakelijkheidsverzekeraar maakt het financieel geen verschil of hij door (de curator in het faillissement van) zijn verzekerde dan wel rechtstreeks door de benadeelde-cessionaris tot uitkering onder de polis wordt aangesproken. Art. 6:145 BW bepaalt immers dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. Dit betekent dat de verzekeraar ook tegenover de cessionaris beroep kan doen op polisvoorwaarden die de omvang van de verzekeringsdekking bepalen of op polisvoorwaarden die het recht op uitkering beperken. De rechtsklacht in middelonderdeel III.A faalt om deze redenen. Iets anders is, dat art. 3:83 lid 2 BW toestaat dat tussen de verzekerde en de verzekeraar wordt bedongen dat de vorderingsrechten van de verzekerde jegens de verzekeraar niet vatbaar zijn voor overdracht aan een derde.

2.29. Onderdeel III.B klaagt over onvoldoende motivering. De klacht miskent dat een rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden aangevallen28. Overigens gaat deze klacht ook om een andere reden niet op. Het hof stond voor de vraag, of onverenigbaar is dat de benadeelde de cedent-verzekerde voor aansprakelijk houdt en tegelijkertijd als cessionaris de rechten van de cedent-verzekerde uitoefent jegens de verzekeraar. In dat verband kon het hof een vergelijking maken met andere gevallen waarin een benadeelde rechtstreeks tegenover de aansprakelijkheidsverzekeraar staat. Het hof heeft hiermee niet miskend dat het eigen recht van de benadeelde (art. 6 WAM) en de `action directe' in het voorgestelde nieuwe verzekeringsrecht niet gelijk zijn aan een cessie door de verzekerde van zijn rechtsvorderingen op de verzekeraar. Tenslotte kan worden gewezen op de gangbare praktijk waarin aansprakelijkheidsverzekeraars rechtstreeks met de benadeelde de schadeclaim afwikkelen; de onverenigbaarheid geeft daarbij kennelijk geen problemen.

2.30. In dit middelonderdeel wordt voorts geklaagd dat de verwijzing door het hof naar art. 3:287 BW tekortschiet omdat dit artikel slechts het voorrecht van de vordering van de benadeelde/schuldeiser regelt en hem niet een eigen recht jegens de verzekeraar verschaft. Op zich is juist dat art. 3:287 BW de benadeelde geen eigen recht jegens de verzekeraar verschaft. In het middel wordt evenwel uit het oog verloren dat het hof zijn beslissing motiveert met het argument dat de gekozen oplossing (de cessie, gevolgd door een vordering van de benadeelde/cessionaris tegen de verzekeraar) past bij een bescherming van de benadeelde in geval van faillissement van de verzekerde. In rov. 3.2 heeft het hof niet méér overwogen dan dat diezelfde beschermingsgedachte ook in art. 3:287 BW tot uitdrukking komt.

2.31. Onderdeel III.C sluit bij het voorgaande aan met de rechtsklacht dat het hof miskent dat de wetgever bij de invoering van art. 3:287 BW ervoor heeft gekozen, aan benadeelden juist niet een eigen recht jegens de verzekeraar doch slechts een voorrecht bij de verdeling toe te kennen. Om dezelfde reden als bij het vorige middelonderdeel gaat deze klacht niet op: het hof gaat in de bestreden rechtsoverweging niet uit van de opvatting dat art. 3:287 BW aan de benadeelde een eigen recht jegens de verzekeraar geeft.

2.32. Aan slot van onderdeel III.B klaagt Zürich dat geen van de drie, door het hof gemaakte vergelijkingen (die met art. 3:287 BW, die met art. 6 WAM en die met het voorgestelde art. 7.17.2.9c BW) opgaat en dat het hof daarom onvoldoende inzicht geeft in de gronden waarop het hof het standpunt van Zürich heeft afgewezen. De klacht treft geen doel, omdat het hof zijn standpunt mede heeft gemotiveerd met de wenselijkheid van bescherming van de benadeelde ingeval van faillissement van de verzekerde. Daarenboven kan de klacht worden verworpen op de eerder in deze conclusie besproken gronden. Middel III leidt niet tot cassatie.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

(1) Zie rov. 1 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 1 onder a - h van het vonnis van de rechtbank, hier enigszins verkort weergegeven.

(2) De toepasselijkheid van Nederlands recht is in dit geding geen punt van discussie.

(3) Vaste rechtspraak sedert HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 m.nt. PAS.

(4) Vgl. HR 9 december 1988, NJ 1989, 397 m.nt. JBMV; HR 7 juni 1996, NJ 1996, 583.

(5) Zürich is als rechtspersoon blijven voortbestaan. De werknemer heeft de gestelde overdracht van de assurantieportefeuille niet betwist en geen bezwaar gemaakt tegen het optreden van Hooge Huys Schadeverzekeringen N.V. als mede-eiseres in cassatie. Art. 398 Rv staat alleen toe dat partijen cassatieberoep instellen. In HR 23 april 1993, NJ 1993, 382, is, als een van de uitzonderingen op deze hoofdregel, aanvaard dat de rechtsopvolger optreedt als mede-eiser in cassatie. Zie ook: HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 m.nt. WLH, rov. 3.3, en, met betrekking tot de instemming van de verzekeringnemer voor de contractsovername: HR 23 april 1999, NJ 1999, 497. Meer in het algemeen over rechtsopvolging tijdens het geding: H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel (2003), nrs. 95-97.

(6) Zie ook rov. 1. Volgens de stellingen van de werknemer zou een bij de pomp behorende slang zijn losgeschoten en zou cementvloeistof met kracht in zijn gezicht zijn gespoten.

(7) Zie over deze stelplicht onder meer: HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 m.nt. PAS; HR 15 december 2000, NJ 2001, 198.

(8) De complicatie dat in dit geding niet eerst de werkgeefster, maar direct haar aansprakelijkheidsverzekeraar tot schadevergoeding is aangesproken, komt in middel 3 aan de orde.

(9) CvA, punten 4 en 5.

(10) HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 m.nt. GHvV, rov. 3.4. Voor art. 7A:1638x BW was dit reeds beslist in HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20 m.nt. PAS.

(11) HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 m.nt. PAS en Ma; HR 18 september 1998, NJ 1999, 45; HR 9 november 2001, NJ 2002, 80 m.nt. PAS.

(12) Zie bijv.: Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bew. J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens, 2002, hoofdstuk 16, par. 3. Meer vindplaatsen zijn vermeld in de conclusie van A-G Spier, hierna genoemd in noot 14.

(13) Zie onder meer: W.H. van Boom, AV&S 2003, blz. 33-40; T. Hartlief, WPNR 6559, blz. 934; T. Hartlief en R.J. Tjittes, kroniek van het vermogensrecht, NJB 2003, blz. 1589-1590.

(14) A-G Spier, conclusie voor HR 9 juli 2004, JAR 2004, 190 (JOL 2004, 411), alinea 5.5.

(15) Let op de dubbele ontkenning: het hof eist niet dat de werkgever constateert dat het werktuig of gereedschap "veilig" is.

(16) Zie bijv. HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105 m.nt. CJHB (jetblast) en HR 27 mei 1988, NJ 1989, 29 m.nt. G (veenbroei).

(17) In de WAM kan de verzekeraar de beperkende bepalingen van de polis niet aan de benadeelde tegenwerpen, tenzij het gaat om een schadeclaim die het bedrag overschrijdt waarvoor de polis minimaal dekking moet geven (zie art. 11 WAM).

(18) Indien de verzekerde in staat van faillissement wordt verklaard kan de benadeelde zijn vordering uitsluitend bij de curator in het faillissement indienen ter verificatie. Bovendien eindigt een volmacht of lastgeving van de verzekerde aan de verzekeraar op het moment waarop de verzekerde in staat van faillissement geraakt: zie art. 3:72, aanhef en onder a, BW, respectievelijk art. 7:422, lid 1 onder a, BW.

(19) Parl. Gesch. Boek 3, blz. 876-877.

(20) HR 10 mei 1985, NJ 1985, 794 m.nt. G.; HR 3 april 1992, NJ 1992, 397 (besproken door C.P. Robben in NJB 1992, blz. 1272-1273); HR 21 januari 2000, NJ 2000, 189.

(21) Gewijzigd voorstel van wet, Kamerstukken I 2002/03, 19 529, nr. 206. Zie, onder veel meer: J.G.C. Kamphuisen, De directe actie, in: J.H. Wansink e.a., Het nieuwe verzekeringsrecht, een eerste verkenning van 7.17 NBW (2000) blz. 159-196; N. Frenk en F.R. Salomons, Het nieuwe verzekeringsrecht bijgewerkt, Het Verzekeringsarchief 2001, blz. 5-30; C.C. van Dam en E.A. Waal, De directe actie in het nieuwe verzekeringsrecht, VR 2005, blz. 101-106; J.B. Londonck Sluijk, De directe actie uit titel 7.17 in faillissementssituaties, A&V 2000, blz. 129-134.

(22) Kamerstukken II 1999/2000, 19 529, nr. 5, blz. 32-41, i.h.b. blz. 38.

(23) Gepubliceerd als bijlage 1 bij het preadvies van K.W. Brevet en C.W.M. Lieverse, in: Verzekering en faillissement, preadviezen voor de Vereniging voor verzekeringswetenschap, 1996; het vonnis wordt besproken op blz. 18-19 van het preadvies. Zie ook hun bespreking van Rb. Utrecht 26 juni 1996 in Vrb. 1996, blz. 110-112. In die zaak bevatte de akte van cessie een uitdrukkelijke erkenning van aansprakelijkheid; dat achtte de rechtbank strijdig met de polisvoorwaarden.

(24) Brevet en Lieverse vermelden ook Rb. Rotterdam 28 januari 1994 (A&V 1994, blz. 130 m.nt. L. Dommering-van Rongen). Hier werd een vordering ingesteld tegen de gefailleerde aansprakelijke partij, om een verklaring voor recht te verkrijgen. De rechtbank kwam niet tot aan een inhoudelijke beslissing: bij gebrek aan belang werd de vordering niet-ontvankelijk verklaard.

(25) Vernietigend Rb. Amsterdam 13 september 1995, NJ 1996, 291, waarin de eisende partij niet-ontvankelijk was verklaard. Het arrest is besproken door L. Dommering-van Rongen in Vrb. 1997 blz. 73-75, die zich, anders dan Brevet en Lieverse, een voorstandster van de cessie-constructie betoont.

(26) Besproken door K.W. Brevet en C.W.M. Lieverse in Vrb. 2000, blz. 117-118.

(27) MvG punt 7. In MvG punt 13 wees Zürich bovendien op onduidelijkheid in verband met de in art. 7:658 BW bedoelde bewijslast van de werkgever: wie neemt nu eigenlijk de positie van de werkgever in: is dat de cessionaris of is dat Zürich?

(28) Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 117.