HR, 13-01-2006, nr. C04/122HR

Rolnummer C04/122HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 9 september 2005

Conclusie inzake

[de vrouw]

tegen

[de man]

Inleiding

1. Partijen, verder ook: de vrouw en de man, zijn gewezen echtgenoten. In deze zaak strijden zij over de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun door echtscheiding ontbonden gemeenschap van vruchten en inkomsten.

2. Tussen partijen staat het volgende vast (rechtsoverweging 2.1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 2 juli 1998 en rechtsoverweging 4 van het tussenarrest van het hof van 14 december 1999):

i) Partijen zijn op 1 oktober 1952 - onder huwelijkse voorwaarden, inhoudende dat tussen partijen enkel geldt een gemeenschap van vruchten en inkomsten - met elkaar in het huwelijk getreden. Het huwelijk is in de loop van het geding in eerste aanleg ontbonden door inschrijving - op 9 december 1996 - van de echtscheidingsbeschikking van 11 april 1996.

ii) De huwelijkse voorwaarden luiden blijkens de akte van 29 september 1952, voorzover in cassatie van belang, als volgt:

art. 1. Er zal tussen de echtgenoten alleenlijk bestaan gemeenschap van vruchten en inkomsten, zodat de wettelijke algehele gemeenschap van goederen en die van winst en verlies uitdrukkelijk zijn uitgesloten.

art. 2. De gemeenschap bestaat alleen uit verkregen winsten. Voor winst wordt gehouden de vermeerdering der bij de huwelijksvoltrekking aanwezige bezittingen der echtgenoten, staande de gemeenschap opgekomen uit de vruchten en opbrengsten van ieders goederen, arbeid en vlijt, uit lijfrenten, periodieke makingen en uitkeringen.

art. 3. Voor winst wordt niet gehouden hetgeen een der echtgenoten bij erfenis, making of schenking verkrijgt, rijzing van de waarde van de bezittingen van een der echtgenoten, vermeerdering in waarde en verbetering van de onroerende bezittingen van een der echtgenoten door aanwas, aanspoeling vertimmering of op andere wijze ontstaan.

art. 4. De vrouw blijft in het bezit van - en heeft de beschikking over - de zaken die door haar ten huwelijk zijn aangebracht en staande het huwelijk verkregen worden.

art. 5. De vrouw zal het beheer hebben over hare roerende en onroerende zaken.

art. 6. Alle schulden der aanstaande echtgenoten, hetzij thans bestaande of later te maken, blijven voor rekening van dengene der echtgenoten, te wiens laste zijn of door wie die zullen worden gemaakt.

art. 7. De ten huwelijk aangebrachte en later verkregen zaken worden bij de scheiding der goederen of op het tijdstip dat ieders rechten moeten worden uitgemaakt teruggenomen. Wanneer die van de vrouw niet meer aanwezig zijn zonder door wederbelegging te zijn vervangen door andere, worden de daarvoor ontvangen gelden teruggenomen.

ii) De huwelijkse voorwaarden behelzen geen regeling voor de kosten van de huishouding.

iii) Bij aanvang van het huwelijk is opgesteld een lijst van aanbrengsten van elk van beide partijen, waarnaar is verwezen in de akte van huwelijkse voorwaarden en die daaraan is gehecht. Voorts heeft de vrouw staande het huwelijk door schenking dan wel vererving de eigendom van diverse onroerende zaken verworven die haar privé toebehoren.

iv) De voormalige echtelijke woning "[A]" te [woonplaats] is in 1952 herbouwd en staat op naam van de man.

v) In 1974 hebben partijen de B.V. "[B] B.V." (verder ook: de B.V.) opgericht, waarin de ondernemingsactiviteiten met betrekking tot het hengstendekstation zijn ondergebracht. De man en de vrouw bezaten elk 50% van de aandelen en waren beiden directeur van de B.V. De B.V. heeft grote verliezen geleden. In 1987 is het besluit tot ontbinding genomen en in 1991 is de vennootschap geliquideerd.

3. Bij exploot van 2 maart 1995 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen. Na vermeerdering van eis heeft zij, voorzover in cassatie nog van belang, gevorderd de man te veroordelen tot restitutie aan haar van de waarde van de aan haar vermogen onttrokken bestanddelen, te stellen op

f 694.501,-, alsmede tot verrekening van haar investeringen van f 10.000,- in de voormalige echtelijke woning te [woonplaats] naar de thans geldende waarde daarvan. Met betrekking tot haar vordering tot restitutie van de waarde van aan haar vermogen onttrokken bestanddelen heeft zij - met een beroep op art. 7 van de huwelijkse voorwaarden - aangevoerd dat haar vermogen op negatieve wijze is beïnvloed door de verkoop in 1979 van aan haar toebehorende grond aan de gemeente Enschede waarvan de koopsom ad f 159.050,- op rekening van de B.V. is gestort alsmede door de verkoop van aan haar toebehorende grond aan Rijkswaterstaat en aan een zekere [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in resp. 1973, 1984 en 1985, waarvan de koopsommen ad resp. f 42.451,-, f 170.000,- en f 303.000,- op de bankrekening van de man zijn gestort. Zij heeft in dit verband voorts aangevoerd dat de man terzake ook aansprakelijk is uit onrechtmatige daad nu hij het bestuur over haar goederen uitoefende. Met betrekking tot haar vordering tot verrekening van haar investering in de voormalige echtelijke woning naar de thans geldende waarde daarvan heeft zij aangevoerd zij in aanzienlijke mate heeft bijgedragen aan de herbouw van deze woning, waarvan de herbouwkosten naar haar stelling f 48.500,- hebben bedragen waarop f 8.186,- subsidie is verstrekt; dit, doordat de door haar aan de man en zijn moeder verstrekte lening van f 20.000,- is aangewend voor de herbouw en doordat zij blijkens de lijst van aanbreng een bedrag van f 10.000,- aan de man en diens moeder heeft geleend wegens voorgeschoten bouwkosten.

De man heeft de stellingen van de vrouw betwist. Hij heeft betoogd dat van door hem gevoerd bestuur over de goederen van de vrouw geen sprake is geweest. Hij heeft erkend dat de opbrengst van de verkoop van de grond aan de gemeente Enschede is gestort op de bankrekening van de B.V., doch hij heeft gesteld dat deze B.V. inmiddels is geliquideerd en dat hij privé niet aansprakelijk is voor de schulden van de B.V. waarvan de vrouw mede-eigenaar en mede-directeur was. Met betrekking tot de verkoop van de goederen aan Rijkswaterstaat, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in resp. 1973, 1984 en 1985 heeft hij betoogd dat de opbrengst is gestort op een bankrekening die weliswaar op zijn naam stond doch tot welke rekening de vrouw gemachtigd was en welke rekening werd gebruikt ten behoeve van de huishouding. Met betrekking tot de door de vrouw gevorderde verrekening van haar investering in de voormalige echtelijke woning heeft de man gesteld dat de vrouw slechts f 10.000,- in de woning heeft geïnvesteerd, zodat er geen reden is af te wijken van de regel dat zij slechts recht heeft op restitutie van het nominale bedrag.

In reconventie heeft de man bedragen gevorderd ter zake van door hem gemaakte kosten om het vermogen van de vrouw in stand te houden, bestaande uit inkomsten- en vermogensbelasting. Voorts heeft hij een bedrag van f 274.786,50 van de vrouw gevorderd; hij heeft daartoe aangevoerd dat van zijn rekening uitgaven ten behoeve van de huishouding ten bedrage van f 549.573,- zijn voldaan en dat hij deswege een vordering heeft op de vrouw van f 274.786,50 zelfs indien hij de helft van die kosten had moeten dragen, hetgeen hij betwist op grond van de stelling dat zijn vermogen aanzienlijk kleiner was dan dat van de vrouw, evenals de daaruit voortvloeiende inkomsten. De vrouw heeft de reconventionele vordering van de man betwist, stellende dat zij steeds heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding, in welk verband zij verwijst naar productie 4 bij de conclusie van antwoord waarin telkens is opgenomen de inkomstenpost "huren/pachten mw.".

4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 maart 1996 een comparitie van partijen gelast.

Bij tussenvonnis van 11 december 1997 heeft de rechtbank geoordeeld dat, conform het verzoek van partijen ter gelegenheid van de pleidooien, een deskundige dient te worden benoemd, waarna de rechtbank de zaak naar de rol heeft verwezen voor uitlating partijen.

5. Bij tussenvonnis van 2 juli 1998 heeft de rechtbank vooropgesteld dat krachtens art. 13 lid 2 Overgangsbepalingen bij de inwerkingtreding van Boek 1 BW (1970) de artt. 210-220 BW (oud) van toepassing zijn voorzover daarvan niet uitdrukkelijk bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken, dat de indertijd geldende regeling van de gemeenschap van vruchten en inkomsten drie afzonderlijke vermogens onderscheidt, te weten het vermogen van elk der echtelieden voorzover als zodanig bestempeld bij huwelijkse voorwaarden en de gemeenschap waarin valt datgene wat niet tot het privé-vermogen van een van beiden behoort, en voorts dat indien staande huwelijk goederen van het ene in het andere vermogen zijn gevloeid, rechten van reprise en récompense kunnen ontstaan.

In conventie heeft de rechtbank met betrekking tot de verkoopopbrengsten van de gronden overwogen dat deze opbrengsten in de gemeenschap zijn gevloeid nu is gesteld noch gebleken dat de ten name van de man gestelde bankrekeningen in kwestie tot het privé-vermogen van de man behoorden en dat de vrouw daarom recht heeft op vergoeding uit de gemeenschap, maar dat zij, in het geval de gemeenschap ontoereikend is, geen vordering heeft op de man aangezien zij deze gronden zelf heeft verkocht, zodat niet kan worden gezegd dat de man deze gronden heeft bestuurd en ook geen sprake is van bestuursverzuim aan de zijde van de man.

Ter zake van de investeringen in de echtelijke woning heeft de rechtbank overwogen dat zij geen aanleiding ziet af te wijken van de hoofdregel van het arrest Kriek/Smit.

Voorts heeft de rechtbank in conventie overwogen dat het de vraag is of de vrouw voldoende heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding en dat zulks naar de wettelijke regels van indertijd art. 161 BW en thans art. 1:84 lid 1 BW moet worden beoordeeld; daarop heeft de rechtbank overwogen dat het noodzakelijk is dat een deskundige de hiervoor benodigde opstellingen en berekeningen maakt en dat ingeval komt vast te staan dat de opbrengst van de goederen van de vrouw zijn aangewend als de van haar op grond van de regels betreffende de kosten van de huishouding te vergen bijdrage, zij geen aanspraak kan maken op reprise van het door haar in de gemeenschap ingebrachte.

In reconventie heeft de rechtbank ter zake van de door de man gevorderde bijdrage in de kosten van de huishouding van

f 549.573,- en ter zake van de door hem betaalde vermogensbelasting van f 22.885.324,- overwogen - onder verwijzing naar haar overwegingen in conventie - dat het ook in reconventie noodzakelijk is dat een deskundige de opstelling en berekening maakt van de diverse uitgaven ten behoeve van de huishouding en de bijdrage van elk van partijen, in het licht van de huwelijkse voorwaarden.

De rechtbank heeft ten slotte onder aanhouding van iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen.

6. De vrouw is van dit tussenvonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij heeft een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de opbrengsten van a) de verkoop van de gronden aan Rijkswaterstaat, aan [betrokkene 1] en aan [betrokkene 2] en van b) de verkoop van grond aan de gemeente Enschede. Zij heeft voorts een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen aanleiding ziet af te wijken van de hoofdregel van het arrest Kriek/Smit.

Bij tussenarrest van 14 december 1999 heeft het hof op grond van de volgende overwegingen de grieven verworpen en heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd en de zaak naar de rechtbank verwezen ter verdere afdoening.

Met betrekking tot de aan de gemeente Enschede verkochte gronden heeft het hof overwogen dat de stelling van de vrouw dat de opbrengst daarvan in het privé-vermogen van de man is terechtgekomen, faalt nu de opbrengst op rekening van de vennootschap is gestort en dat zulks zonder nadere motivering niet de conclusie wettigt dat deze in het privé-vermogen van de man is terechtgekomen. Ter zake van de opbrengsten van de andere gronden heeft het hof overwogen dat evenmin is komen vast te staan dat deze in het privé-vermogen van de man zijn gevloeid nu, naar de man terecht heeft aangevoerd, de vrouw ter comparitie heeft verklaard dat deze op een gezamenlijke bankrekening zijn gestort, die op naam van de man stond en waartoe zij gemachtigd was en waarop alle inkomsten werden gestort. Het hof heeft voorts overwogen dat de vrouw de goederen zelf heeft bestuurd.

Met betrekking tot de grief van de vrouw gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de man kan volstaan met de teruggave van het destijds voor de financiering van de voormalige echtelijke woning ter beschikking gestelde bedrag heeft het hof overwogen dat terugbetaling van het nominale bedrag het uitgangspunt is, dat uitzonderingen op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet geheel zijn uitgesloten, dat in dit geval geen uitzondering behoort te worden gemaakt reeds omdat de gelden die de vrouw ter beschikking heeft gesteld volgens haar stellingen niet voor de aankoop van de woning maar voor aflossing van een op de woning rustende hypotheek en herbouw van de woning zijn aangewend, waar nog bijkomt dat ter gelegenheid van de pleidooien is komen vast te staan dat de man en zijn moeder een subsidie voor de herbouw van ruim f 54.000,- hebben ontvangen en dat daarmee de stelling van de vrouw dat alleen dankzij haar bijdragen kon worden herbouwd, dan ook onjuist is gebleken.

7. Daarop heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 25 januari 2001 overwogen dat nut en noodzaak van het benoemen van een deskundige naar alle waarschijnlijkheid is komen te vervallen. Zij heeft daartoe in conventie voorshands naar aanleiding van de uitlatingen van partijen geconcludeerd dat het gemeenschappelijk vermogen ten tijde van de ontbinding alsook thans nihil is, zodat de vrouw haar vordering op de gemeenschap niet kan incasseren. De rechtbank heeft voorts overwogen dat een reconstructie van de onderscheidene geldstromen over een zo lange periode als waarover partijen een verrekening wensen, zeer kostbaar zal zijn met een geringe kans op helderheid. Alvorens nadere gevolgtrekkingen te maken heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

8. Ter comparitie van 28 maart 2001 zijn partijen overeengekomen eraan mee te werken dat een door de vrouw in te schakelen deskundige zal adviseren over de vraag of gemeenschapsvermogen is gebruikt ten behoeve van het privé-vermogen van de man, dan wel of privé-vermogen van de vrouw is gevloeid in het privé-vermogen van de man.

9. Bij eindvonnis van 29 augustus 2002 heeft de rechtbank in conventie - onder verwijzing naar haar door het gerechtshof bekrachtigde tussenvonnis van 2 juli 1998 - overwogen dat de vrouw recht heeft op vergoeding uit de gemeenschap van de opbrengsten van de goederen die niet in haar privé-vermogen zijn gebleven maar in de gemeenschap zijn gevloeid, doch dat de vrouw ingeval de gemeenschap daartoe ontoereikend is, geen vordering heeft op de man nu deze niet het bestuur over de goederen van de vrouw heeft gehad. Zij heeft geoordeeld dat de vrouw met de door haar in het geding gebrachte deskundigenrapportage niet aannemelijk heeft kunnen maken dat gemeenschapsvermogen door de man voor zich in privé is aangewend en dat de vrouw heeft nagelaten van haar stellingen terzake bewijs aan te bieden. Zij heeft voorts geconcludeerd dat het gemeenschapsvermogen nihil is, zodat de vordering ter zake van de reprise in conventie moet worden afgewezen en een onderzoek naar de vraag met welk bedrag de reprise op de gemeenschap moet worden verminderd (wegens verrekening met het aandeel van de vrouw in de kosten van de huishouding) geen zin meer heeft. De rechtbank heeft de vorderingen van de vrouw op de man van 9.075,60 euro (f 20.000,-) en van 4.537,80 euro (f 10.000,-) als door de man ter comparitie van 28 maart 2001 erkend, toegewezen; zij heeft de gevorderde rente afgewezen op de grond dat niet is gebleken dat de man in verzuim is.

In reconventie heeft de rechtbank de vordering van de man tot verrekening van hetgeen door hem ten behoeve van de kosten van de huishouding is gefourneerd afgewezen op de grond dat voor een verrekening als door de man gewenst, over de periode waarover verrekend dient te worden niet alleen een precieze opgave van de kosten van de huishouding per kalenderjaar noodzakelijk is, maar ook een exacte opgave van de inkomsten van partijen gedurende tal van jaren en van hun vermogensposities aan het begin en eind van ieder jaar, dat het tegen die achtergrond ook voor de hand ligt de onderlinge afbakening periodiek te laten plaatsvinden na het verstrijken van ieder kalenderjaar, dat in dit geding tal van stukken zijn overgelegd doch dat de beschikbare gegevens onvoldoende zijn om te komen tot een reconstructie van de onderscheiden geldstromen over de periode van 1952 tot 1996, en dat het risico van het achterwege laten van een periodieke verrekening in het onderhavige geval voor rekening komt voor degene die na lange tijd alsnog verrekening wenst. De reconventionele vordering van de man tot teruggave van de ten behoeve van de vrouw voldane vermogensbelasting heeft de rechtbank op soortgelijke gronden afgewezen.

Ten slotte heeft de rechtbank - in conventie en in reconventie rechtdoende - de man veroordeeld aan de vrouw 13.613,40 euro te voldoen met afwijzing van hetgeen anders of meer is gevorderd.

10. De vrouw heeft vervolgens hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te Arnhem tegen het tussenvonnis van 2 juli 1998 (voor de tweede maal), tegen het tussenvonnis van 25 januari 2001 en tegen het eindvonnis van 29 augustus 2002.

Bij eindarrest van 13 januari 2004 heeft het hof met betrekking tot de grieven 1-3 gericht tegen het tussenvonnis van 2 juli 1998 overwogen dat indien men eenmaal in een hoger beroep tegen een tussenvonnis is ontvangen men in een later stadium van het geding niet meer tegen in dat tussenvonnis voorkomende eindbeslissingen kan opkomen, ook niet voorzover deze in een later vonnis zijn herhaald, en dat dit slechts anders is indien sprake is van nieuwe feiten en dat het door de vrouw in het geding gebrachte rapport van [betrokkene 3] - waarin wordt betoogd dat het oordeel van de rechtbank dat de reprise slechts verhaalsrecht op de gemeenschap zou inhouden en niet kan leiden tot een vordering voor de helft van het reprise-bedrag van de vrouw op de man als een "misslag" moet worden gezien - geen nieuw feit is.

Het hof heeft vervolgens de grief verworpen die was gericht tegen de beslissing in het tussenvonnis van 25 januari 2001 om af te zien van de benoeming van een deskundige zoals eerder bij tussenvonnis was bepaald. Het hof heeft vooropgesteld dat het hier gaat om het terugkomen van een niet bindende eindbeslissing. Vervolgens heeft het hof de vraag onder ogen gezien of alsnog het in het tussenvonnis van 2 juli 1998 aangekondigde deskundigenonderzoek moet plaatsvinden. Het hof heeft vastgesteld dat er onvoldoende gegevens aanwezig zijn op grond waarvan verwacht kan worden dat de in bedoeld tussenvonnis genoemde vragen concreet en met voldoende zekerheid kunnen worden beantwoord en het is tot de slotsom gekomen dat, mede gelet op het tijdsverloop en de hoge kosten, alle belangen tegen elkaar afwegend, een deskundigenonderzoek thans niet meer opportuun is.

Ten slotte heeft het hof de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 2 juli 1998 en heeft het hof de vonnissen van 25 januari 2001 en van 29 augustus 2002 bekrachtigd.

11. De vrouw heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 13 januari 2004 en het tussenarrest van 14 december 1999. De man heeft tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna de vrouw nog heeft gerepliceerd.

Casssatiemiddel

12. Middelonderdeel 2 (middelonderdeel 1 bevat een inleiding) richt zich met een groot aantal onderdelen tegen het tussenarrest van het hof van 14 december 1999, waarbij het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 2 juli 1998 heeft bekrachtigd.

De middelonderdelen 2.1-2.4 richten zich tegen rechtsoverweging 5.2 (middelonderdeel 2.1. spreekt abusievelijk van rov. 6.2.) van het tussenarrest van 14 december 1999; in deze rechtsoverweging heeft het hof ter motivering van zijn oordeel dat de rechtbank de vordering van de vrouw ter zake van de verkoop van de aan haar in privé toebehorende grond aan de gemeente Enschede terecht niet toewijsbaar heeft geacht, overwogen dat de stelling van de vrouw in hoger beroep dat de opbrengst van deze grond in het privé-vermogen van de man is terechtgekomen, faalt nu het feit dat de opbrengst van de grond is gestort op een rekening van de B.V., zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet de conclusie wettigt dat deze in het privévermogen van de man is terechtgekomen.

Middelonderdeel 2.1 bevat een inleiding op de onderdelen 2.2-2.4. Middelonderdeel 2.2 strekt ten betoge dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu het miskent dat zowel uit de (aanvullende) wettelijke regeling van de gemeenschap van vruchten en inkomsten als ook uit de specifieke onderhavige huwelijkse voorwaarden voortvloeit dat de vrouw voor het uitoefenen van een vergoedingsrecht als hier aan de orde niet behoeft aan te tonen wat er uiteindelijk met de opbrengst van de aan haar toebehorende (bij de scheiding niet meer aanwezige) goederen is gebeurd, maar dat zij eenvoudigweg aanspraak kan maken op de opbrengst van deze goederen door deze "terug te nemen", waartoe zij niet meer behoeft te stellen (en bij betwisting aannemelijk te maken) dan dat bepaalde aan haar toebehorende zaken bij de scheiding niet meer aanwezig zijn (ook niet in de vorm van wederbelegging) en dat de opbrengst ook niet reeds in haar privé-vermogen is teruggevloeid. Waar, zo vervolgt het subonderdeel, rechtens vaststaat dat voormeld bedrag op de rekening van de B.V. is gestort en de vrouw voorts onbetwist heeft doen stellen dat de B.V. is geliquideerd met de man als vereffenaar, brengt (een redelijke toepassing van) de uit de huwelijkse voorwaarden voortvloeiende bewijslastverdeling mee dat de man tegenover de vordering van de vrouw zal moeten aantonen dat er bij de vereffening geen batig saldo overbleef waaruit de vordering van de vrouw zou kunnen worden voldaan. Middelonderdeel 2.3. voert aan dat, voorzover het hof zou hebben geoordeeld dat de vrouw haar vordering uitsluitend heeft gebaseerd op de stelling dat de opbrengsten van haar grond (uiteindelijk) in het privé-vermogen van de man zijn gevloeid, dit oordeel onbegrijpelijk is nu de grieven en de daarop gegeven toelichting geen andere uitleg toelaten dan dat de vrouw aan haar vordering mede ten grondslag heeft gelegd de situatie dat de opbrengsten in de gemeenschap zijn gevallen. Middelonderdeel 2.4 klaagt dat voorzover het hof zulks wel heeft onderkend, 's hofs oordeel ontoereikend is gemotiveerd omdat de vaststelling door het hof dat niet is gebleken dat de opbrengst in het privé-vermogen van de man is terechtgekomen, diens oordeel dat de vordering van vrouw dus moet worden afgewezen, gelet op de (dubbele) grondslag van de vordering, reeds om die reden niet kan dragen en voorts niet omdat, waar vaststaat dat de opbrengst niet in het privé-vermogen van de vrouw is gevloeid, niet valt in te zien hoe het hof tot het oordeel zou kunnen komen dat de opbrengst ook niet in het privé-vermogen van de man noch in het gemeenschapsvermogen is gevallen.

12. Het hof heeft ter motivering van zijn oordeel dat de rechtbank terecht de vergoedingsvordering van de vrouw ter zake van de aan de gemeente Enschede verkochte grond heeft afgewezen, vooropgesteld dat tussen partijen vaststaat dat de opbrengst van deze grond is gestort op een ten name van de besloten vennootschap [B] B.V. staande rekening, van welke vennootschap - die in 1981 is geliquideerd - beide partijen 50% van de aandelen bezaten en beiden statutair directeur waren. Het hof heeft voorts overwogen dat het feit dat de vrouw de grond zelf heeft verkocht betekent dat zij dat goed ook zelf heeft bestuurd en voorts dat gesteld noch gebleken is dat de man de opbrengst van dat goed in strijd met de wil van de vrouw heeft doen storten op genoemde bankrekening. Het hof is aldus terecht ervan uitgegaan dat de opbrengst niet in de gemeenschap is gevloeid en dat de vrouw dan ook niet uit dien hoofde - zoals zij primair heeft gesteld - een vergoedingsvordering (een reprise) toekwam op de gemeenschap. Het hof is vervolgens tot de slotsom gekomen dat de vergoedingsvordering van de vrouw ter zake van de verkoop van de aan haar toebehorende grond slechts toewijsbaar zou zijn ingeval de op de rekening van de B.V. gestorte opbrengst toch in het privé-vermogen van de man zou zijn terechtgekomen, zoals de vrouw subsidiair heeft gesteld, doch dat de enkele stelling dat de opbrengst is gestort op de rekening van de B.V. een dergelijke conclusie niet wettigt. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De uit de huwelijkse voorwaarden voortvloeiende bewijslastverdeling heeft het hof niet miskend nu de litigieuze verkoopopbrengst - anders dan het middel suggereert - niet in de gemeenschap is gevloeid, zodat van een "terugnemen" van de voor de goederen ontvangen gelden als bedoeld in art. 7 van de huwelijkse voorwaarden geen sprake kan zijn. De vrouw heeft haar vordering niet gebaseerd op aansprakelijkheid van de man in zijn hoedanigheid van vereffenaar en zij heeft ook niet een vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording ingesteld, aldus ook het hof in rechtsoverweging 5.5 van zijn tussenarrest. Op het voorgaande stuiten de middelonderdelen af, waarbij nog aantekening verdient dat middelonderdeel 2.3 feitelijke grondslag mist.

13. De middelonderdelen 2.5-2.9 komen op tegen de rechtsoverwegingen 5.3-5.5 van het tussenarrest van 14 december 1999, waar het hof de grief van de vrouw gericht tegen het oordeel van de rechtbank inzake de vorderingen van de vrouw ter zake van de verkoop van de aan haar in privé toebehorende gronden aan Rijkswaterstaat, aan [betrokkene 1] en aan [betrokkene 2], heeft verworpen. Dit oordeel hield in dat de opbrengsten in de gemeenschap vielen nu niet is gesteld dat de bankrekeningen waarop de opbrengsten zijn gestort tot het privé-vermogen van de man behoorden en voorts dat de vrouw daarom recht heeft op vergoeding jegens de gemeenschap en niet jegens de man in privé ingeval de gemeenschap ontoereikend is aangezien niet gezegd kan worden dat de man de goederen heeft bestuurd.

Middelonderdeel 2.5 bevat een inleiding op de daarop volgende middelonderdelen. Middelonderdeel 2.6 klaagt dat het hof ook in deze overwegingen heeft miskend dat uit de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden volgt dat de vrouw haar vorderingsrecht terzake van "niet meer aanwezige zaken" geldend kan maken zonder genoodzaakt te worden te bewijzen dat de opbrengsten in het privé-vermogen van de man zijn gevloeid, en voorts dat waar rechtens vaststaat dat voormelde bedragen op de rekening van de man zijn gestort, de man tegenover de vordering van de vrouw zal moeten aantonen ofwel dat de gelden ten behoeve van de gemeenschap zijn aangewend, in welk geval hij slechts tot vergoeding van de helft is gehouden, ofwel dat de gelden zijn teruggevloeid in het vermogen van de vrouw, in welk geval hij niet tot enige vergoeding is gehouden. Middelonderdeel 2.7 klaagt dat aan een en ander niet afdoet dat de vrouw zelf het bestuur over haar goederen heeft gevoerd. Middelonderdeel 2.8 klaagt dat het hof de aard en de werking van de huwelijkse voorwaarden eveneens heeft miskend waar het kennelijk redeneert dat het aanhouden van een "gezamenlijke bankrekening" kan leiden tot het gemeenschappelijk worden (in de zin van de in de beperkte gemeenschap van vruchten in inkomsten vallen) van de daarop gestorte bedragen, zulks terwijl het rechtens juiste uitgangspunt te dezen is dat tussen partijen krachtens de beperkte gemeenschap een scheiding van vermogens geldt en slechts vruchten en inkomsten in de zin van de huwelijkse voorwaarden in de gemeenschap vallen. Het middelonderdeel bevat voorts nog een aantal klachten die evenals de eerste klacht tot uitgangspunt nemen dat het hof heeft geoordeeld dat het saldo van de bankrekening (en daarmee dus ook de daarop gestorte verkoopopbrengsten van de grond) als gemeenschappelijk moet(en) worden aangemerkt. Middelonderdeel 2.9 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat de vrouw bij ontoereikendheid van het gemeenschapsvermogen om haar reprise te voldoen, een vordering heeft op de man in privé voor de helft van de reprise. Het middelonderdeel klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van de vrouw dat zij bij ontoereikendheid van het gemeenschapsvermogen een vordering op de man heeft, dat voorzover het hof die stelling impliciet zou hebben verworpen, 's hofs oordeel rechtens onjuist is, dat voorzover het hof zou hebben geoordeeld dat een dergelijke stelling niet in de grieven valt te lezen, 's hofs oordeel onbegrijpelijk is nu de eerste grief zelf zich uitdrukkelijk ook richt tegen het oordeel van de rechtbank dat bij ontoereikendheid van het gemeenschapsvermogen geen vordering jegens de man bestaat, maar ook omdat de vrouw aan het slot van haar toelichting dit nog eens heeft benadrukt, althans dat het hof zonodig met aanvulling van gronden de vordering van de vrouw jegens de man had dienen te beoordelen nu de vrouw het oordeel van de rechtbank in dezen integraal had aangevallen.

14. Middelonderdeel 2.6 ziet eraan voorbij dat het hof heeft overwogen dat de vrouw ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat partijen een gezamenlijke bankrekening hadden waarop alle inkomsten werden gestort en dat zij met die bankrekening een op naam van de man staande rekening bedoelde waartoe zij gemachtigd was, aan welke overweging het hof de conclusie heeft verbonden dat de op de bewuste bankrekening gestorte opbrengst van de verkoop van de litigieuze goederen in de gemeenschap is gevloeid zodat - aldus kennelijk het oordeel van het hof - sprake is van een recht van reprise van de vrouw. Het middelonderdeel, dat kennelijk ervan uitgaat dat rechtens vaststaat dat de litigieuze bedragen niet op een gezamenlijke bankrekening zijn gestort, mist dan ook feitelijke grondslag. Middelonderdeel 2.7 bouwt voort op middelonderdeel 2.6 en moet het lot daarvan delen.

Middelonderdeel 2.8 mist eveneens feitelijke grondslag. Uit 's hofs arrest is - anders dan het middelonderdeel kennelijk wil betogen - niet af te leiden dat het hof heeft geoordeeld dat de aan de vrouw toebehorende gelden door de storting op de "gezamenlijke bankrekening" gemeenschappelijk zijn geworden in die zin dat de vrouw geen reprise meer toekomt.

Middelonderdeel 2.9 slaagt. Het neemt terecht tot uitgangspunt dat de vrouw bij ontoereikendheid van het gemeenschapsvermogen om de reprise te voldoen, een vordering heeft op de man in privé voor de helft van de reprise. Zie onder meer: De Bruijn-Soons-Kleijn, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 1959, blz. 504; Pitlo/Van der Burcht/Rood-De Boer, Personen- en Familierecht, 1998, blz. 377; Klaassens-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederenrecht, 1999, blz. 257; De Bruijn-Soons/Kleijn, 1999, blz. 382; Asser-De Boer, Personen- en Familierecht, 2002, nr. 257; Pitlo-Van der Burcht-Doek, 2002, nr. 561; Reinhartz, aant. 4 bij art. 95 in de Losbl. Personen- en Familierecht. Het komt mij voor dat het hof heeft geoordeeld dat een dergelijke stelling niet in de grieven valt te lezen, een uitleg die mij niet onbegrijpelijk voorkomt nu de vrouw zich in dat stadium van de procedure steeds op het standpunt heeft gesteld dat de man in privé aansprakelijk kon worden gehouden op de grond dat hij de goederen van de vrouw heeft bestuurd. Het middel klaagt evenwel terecht dat het hof dan met aanvulling van gronden had moeten oordelen dat de vorderingen van de vrouw met betrekking tot de verkoop van grond aan Rijkswaterstaat in 1973, aan [betrokkene 1] in 1984 en aan [betrokkene 2] in 1985 voor de helft toewijsbaar is ingeval de gemeenschap ontoereikend is nu de vrouw met haar eerste grief het oordeel van de rechtbank dat de vrouw geen vordering op de man heeft ingeval de gemeenschap ontoereikend is, integraal heeft aangevallen, zij het op de grond dat de man deze goederen van de vrouw heeft bestuurd. Het tussenarrest en het op dit tussenarrest voortbouwende eindarrest van het hof kunnen in zoverre dan ook niet in stand blijven nu de rechtbank - in appel onbestreden - in haar eindvonnis (rechtsoverweging 2.14) ervan is uitgegaan dat het gemeenschapsvermogen nihil is.

15. Middelonderdeel 2.10 komt op tegen 's hofs oordeel in rechtsoverweging 5.9 ter zake van de vordering van de vrouw tot verrekening van haar investeringen van f 10.000,- in de voormalige echtelijke woning naar de thans geldende waarde ervan. Het hof heeft in deze overweging geoordeeld dat uitgangspunt dient te zijn dat een vergoedingsrecht als waarvan hier sprake is strekt tot terugbetaling van een gelijk bedrag als destijds ten laste van de ene echtgenoot - de vrouw - voor de financiering van het goed van de andere echtgenoot - de man - is gebruikt, dat uitzonderingen op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid echter niet geheel zijn uitgesloten doch dat het hof, anders dan de vrouw, van oordeel is dat in dit geval geen uitzondering behoort te worden gemaakt reeds omdat de door de vrouw ter beschikking gestelde gelden volgens haar stellingen niet zijn gebruikt voor de aankoop van de voormalige echtelijke woning maar voor aflossing van een op de woning rustende hypotheek en herbouw van de woning, waarbij nog komt dat ter gelegenheid van de pleidooien is komen vast te staan dat de man en zijn moeder in verband met de te maken (her)bouwkosten een overheidssubsidie van ruim f 54.000,- hebben ontvangen zodat daarmee ook onjuist is gebleken de stelling van de vrouw dat de voormalige echtelijke woning uitsluitend kon worden herbouwd, zoals zij heeft gesteld, dankzij de bijdragen van de vrouw.

Het middelonderdeel klaagt dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is voorzover het is gestoeld op de - alsdan onjuiste - zienswijze van het hof dat voor toepassing van een billijkheidscorrectie à la Kriek/Smit (HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150, m.nt. EAAL) uitsluitend plaats zou zijn indien de echtgenoot die aanspraak maakt op een vergoedingsrecht in verband met financiering van aan de andere echtgenoot toebehorende goederen (i) die goederen geheel of nagenoeg geheel heeft gefinancierd en wel (ii) door middel van voldoening van de initiële koopsom en dus niet door aflossing van een hypothecaire lening waarmee de koopsom en de verbouwing zijn bekostigd. Middelonderdeel 2.11 klaagt dat voorzover het hof zou hebben geoordeeld dat ook overigens de door de vrouw aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om een beroep op de uitzondering van het nominaliteitsbeginsel te rechtvaardigen, 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu het hof niet aangeeft waarop het dat oordeel dan heeft gebaseerd.

16. Middelonderdeel 2.10 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof niet heeft geoordeeld dat voor bedoelde billijkheidscorrectie uitsluitend plaats zou zijn indien de echtgenoot die aanspraak maakt op een vergoedingsrecht in verband met financiering van aan de andere echtgenoot toebehorende goederen die goederen geheel of nagenoeg geheel heeft gefinancierd door middel van voldoening van de initiële koopsom. Zijn oordeel dat voor de billijkheidscorrectie in casu geen plaats is heeft het hof immers mede gebaseerd op de overweging dat onjuist is gebleken de aan deze vordering ten grondslag gelegde stelling van de vrouw dat de voormalige echtelijke woning uitsluitend kon worden herbouwd dankzij haar bijdragen. Middelonderdeel 2.11 voldoet niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen nu het niet aangeeft op welke overigens door de vrouw aangevoerde feiten en omstandigheden het doelt.

17. Middelonderdeel 3 komt met een aantal subonderdelen op tegen het eindarrest van het hof van 13 januari 2004.

Middelonderdeel 3.1 betoogt dat de in middelonderdeel 2 tegen het tussenarrest aangevoerde klachten zich tevens richten tegen 's hofs eindarrest nu het hof in zijn eindarrest zijn beslissingen uit het tussenarrest van 14 december 1999 heeft gehandhaafd. Uit het hiervoor betoogde, moge blijken dat uitsluitend middelonderdeel 2.9 slaagt; zoals hiervoor reeds opgemerkt kan 's hofs eindarrest in zoverre ook niet in stand blijven.

18. De middelonderdelen 3.2-3.4 komen op tegen 's hofs oordeel dat de vrouw niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar beroep voorzover het zich uitstrekt tegen het tussenvonnis van 2 juli 1998 nu de vrouw tegen dat tussenvonnis reeds eerder appel heeft ingesteld en geen sprake is van nieuwe feiten die een tweede appel tegen het tussenvonnis zouden kunnen rechtvaardigen, in welk verband het hof heeft overwogen dat de door de vrouw in het geding gebrachte "second opinion" van [betrokkene 3] - dat het oordeel van het hof in zijn "eindarrest" van 14 december 1999 dat in kracht van gewijsde is gegaan - bekritiseert, geen nieuw feit is.

Middelonderdeel 3.2 bevat geen zelfstandige klacht. Middelonderdeel 3.3. klaagt dat deze oordelen in dubbel opzicht blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting: de regel dat niet ten tweede male tegen een tussenvonnis kan worden geappelleerd berust, aldus het onderdeel, op de eisen van de goede procesorde, zodat het ervoor gehouden moet worden dat de begrenzing van dat verbod in diezelfde eisen van een goede procesorde gevonden dienen te worden, hetgeen naar het oordeel van het middel meebrengt dat een tweede appel tegen een tussenvonnis wel mogelijk is - de vergelijking met het terugkomen van bindende eindbeslissingen dringen zich volgens het onderdeel hier op - indien aannemelijk wordt gemaakt dat die uitspraak en/of de uitspraak in appel op dat tussenvonnis, op een kennelijke misslag berust. Middelonderdeel 3.4 klaagt dat ook onjuist is de visie van het hof dat zijn eerdere arrest van 14 december 1999 een eindarrest zou zijn. Het betreft, aldus het subonderdeel, hier uiteraard slechts een tussenarrest, nu het beroep was gericht tegen een tussenvonnis van de rechtbank en het hof dat vonnis heeft bekrachtigd en heeft terugverwezen naar de rechtbank.

19. Daargelaten dat deze middelonderdelen reeds falen bij gebrek aan belang nu middelonderdeel 2 slaagt voorzover het in cassatie opkomt tegen de door deze middelonderdelen bedoelde kennelijke misslag (het oordeel dat geen vergoedingsrecht op de man in privé bestaat ingeval de reprise niet verhaalbaar is wegens ontoereikendheid van de gemeenschap), faalt het betoog vervat in middelonderdeel 3.3. Volgens vaste jurisprudentie geldt de regel dat een herhaald appel tegen een tussenvonnis niet mogelijk is, zelfs niet wanneer dit appel zich richt tegen andere (eind)beslissingen dan waartegen het eerdere appel zich richtte. Voor de door het middel bepleite uitzondering voor het geval het tussenvonnis een eindbeslissing bevat die in het licht van de heersende leer als onjuist moet worden bestempeld (door het middel gekwalificeerd als "kennelijke misslag") is geen plaats. (Vgl. HR 16 oktober 1992, NJ 1992, 791, HR 24 september 1993, NJ 1994, 299, m.nt. HER en HR 8 juni 2001, NJ 2001, 432.)

Middelonderdeel 3.4 faalt voorts reeds omdat het opkomt tegen een overweging die 's hofs beslissing niet draagt.

20. De middelonderdeel 3.5-3.7 komen op tegen rechtsoverweging 5.3-5.9 van 's hofs eindarrest. In deze overwegingen heeft het hof de vraag onder ogen heeft gezien of alsnog het in het tussenvonnis van 2 juli 1998 aangekondigde deskundigenonderzoek moet plaatsvinden. Het hof heeft vastgesteld dat er onvoldoende gegevens aanwezig zijn op grond waarvan verwacht kan worden dat bedoelde vragen concreet en met voldoende zekerheid kunnen worden beantwoord en het is tot de slotsom gekomen dat, mede gelet op het tijdsverloop en de hoge kosten, alle belangen tegen elkaar afwegend, een deskundigenonderzoek thans niet meer opportuun is.

Middelonderdeel 3.5 bevat slechts een inleiding. Middelonderdeel 3.6 klaagt dat 's hofs oordeel, dat kennelijk gedeeltelijk voortbouwt op het oordeel dat tegen het eerste tussenvonnis niet meer kan worden opgekomen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder omtrent de bewijslastverdeling zoals deze omtrent het door de vrouw gepretendeerde vergoedingsrecht uit de huwelijkse voorwaarden voortvloeit nu het deskundigenonderzoek zich immers - anders dan het hof kennelijk aanneemt - zal moeten richten op de vraag of de opbrengsten van de aan de vrouw toebehorende gronden in het privé-vermogen dan wel in het gemeenschapsvermogen zijn gevallen en afhankelijk van de uitkomst daarvan het vergoedingsrecht geheel of voor de helft moeten worden toegewezen.

21. Middelonderdeel 3.6 faalt. Daargelaten dat het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het deskundigenonderzoek zich zal moeten richten op de vraag of de opbrengsten van de aan de vrouw toebehorende gronden in het privé-vermogen dan wel in het gemeenschapsvermogen zijn gevallen (het hof heeft immers geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat de opbrengst van de aan de gemeente Enschede verkochte grond is gestort op een ten name van de besloten vennootschap [B] B.V. staande rekening en dat de op de litigieuze bankrekening gestorte opbrengst van de verkoop van de overige goederen in de gemeenschap is gevloeid zodat de vrouw terzake een reprise toekomt), ziet het middelonderdeel eraan voorbij dat het aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten of hij behoefte heeft aan deskundige voorlichting en dat de wijze waarop hij van die vrijheid gebruik maakt, in cassatie niet kan worden getoetst (vgl. onder meer HR 6 december 2002, NJ 2003, 63). Voorts zij nog opgemerkt dat het hof blijkens zijn arrest niet heeft voortgebouwd op zijn oordeel dat tegen het eerste tussenvonnis niet meer kan worden opgekomen doch zijn oordeel eenvoudigweg heeft gestoeld op het tijdsverloop en de aan bedoeld onderzoek verbonden kosten.

22. Middelonderdeel 3.7 betoogt dat voorzover het hof heeft geoordeeld dat het voor toewijzing van een vergoedingsrecht als hier aan de orde, noodzakelijk zou zijn om de exacte vermogensposities aan het begin van het huwelijk te bepalen, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voorts berust op een kennelijke misslag.

23. Dit middelonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof niet heeft geoordeeld dat het in casu voor de toewijzing van een vergoedingsrecht als hier aan de orde, noodzakelijk zou zijn om de exacte vermogensposities aan het begin van het huwelijk te bepalen door middel van en deskundigenonderzoek.

24. Middelonderdeel 3.8 bevat als ik het goed begrijp geen zelfstandige klacht.

25. Op grond van het hiervoor betoogde, kom ik tot de slotsom dat 's hofs bestreden arresten wegens gegrondbevinding van middelonderdeel 2.9 niet in stand kunnen blijven; naar mijn oordeel kan uw Raad op het bestaande hoger beroep de zaak zelf afdoen door grief I in het tussentijds appel gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 2 juli 1998 alsnog gegrond te verklaren en, met vernietiging van dat tussenvonnis en de daarop voortbouwende vonnissen van 25 januari 2001 en van 29 augustus 2002, opnieuw rechtdoende in hoger beroep, de man alsnog ook te veroordelen tot betaling van de vrouw van 116.950,73 euro (f 257.725,50), zijnde de helft van de bedragen waarvoor de aan haar toebehorende gronden destijds zijn verkocht aan Rijkswaterstaat, [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot afdoening in voege als hiervoor onder 25 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden