HR, 21-10-2005, nr. C04/273HR

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Tegen deze achtergrond heeft [eiser] bij dagvaarding van 27 september 2001 de onderhavige procedure bij de kantonrechter Amsterdam aanhangig gemaakt en gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot (i) overlegging van een betalingsspecificatie waaruit het bruto-equivalent van het aan [eiser] betaalde nettobedrag van ƒ 15.623,34 kan worden afgeleid en (ii) betaling aan [eiser] van ƒ 38.584,97 ter zake van aanvulling van de WAO-uitkering over de periode van 12 augustus 1997 tot 1 oktober 1999, te vermeerderen met

[Eiser] heeft aan zijn eerste vordering en aan de daarmee verband houdende vordering met betrekking tot de betaling van het verschil tussen ƒ 15.623,34 en het bruto-equivalent daarvan ten grondslag gelegd dat de ontbindingsvergoeding op uitdrukkelijk verzoek van [eiser] en volgens tussen partijen gemaakte afspraken als brutobedrag ten behoeve van een lijfrentepolis bij een door [eiser] aangewezen levensverzekeraar zou worden afgestort. Aan zijn tweede vordering, voor zover betrekking hebbende op de aanvulling van de WAO-uitkering, heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij anders is behandeld dan een andere werknemer van [verweerster], [betrokkene 1], die ook arbeidsongeschikt is geweest, maar wel steeds 100% van zijn laatstverdiende loon door [verweerster] uitbetaald heeft gekregen. Deze andere behandeling is, naar [eiser] stelt, op de voet van het bepaalde in art. 7:611 BW rechtens onaanvaardbaar.

Met betrekking tot de eerste vordering heeft [verweerster] zich niet (concreet) uitgelaten. Ten aanzien van de tweede vordering heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat op de arbeidsverhouding geen CAO van toepassing is en dat ook de individuele arbeidsovereenkomst [verweerster] niet verplicht een WAO-uitkering tot 100% van het laatstgenoten loon aan te vullen. Dat [betrokkene 1] wel zijn volledige loon heeft ontvangen terwijl hij arbeidsongeschikt was, is volgens [verweerster] gerechtvaardigd, nu in de bijzondere situatie waarin [betrokkene 1] verkeerde, andere omstandigheden een rol speelden.

De kantonrechter Amsterdam (inmiddels de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam) heeft bij vonnis van 30 augustus 2002 de eerste vordering als niet bestreden door [verweerster] toegewezen en de tweede vordering afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat als beginsel heeft te gelden dat in de wettelijke regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van hetgeen een goed werkgever dient te doen en na te laten, ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de andere partij toekent, zodat er daarnaast voor toetsing aan art. 7:611 BW geen plaats is. Genoemd beginsel brengt mee dat niet nog eens in een volgende procedure wegens strijd met goed werkgeverschap een vergoeding kan worden gevorderd (rov. 5).

[Eiser] heeft bij appeldagvaarding van 28 november 2002 van het vonnis van de kantonrechter van 30 augustus 2002 hoger beroep ingesteld. Tegen dat vonnis heeft hij één grief geformuleerd.

Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 29 april 2004 het bestreden vonnis - zij het met verbetering van gronden - bekrachtigd.

Het hof heeft geoordeeld dat de vergoeding die bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen, in dit geval niet in de weg staat aan een procedure als de onderhavige waarin (achterstallig) loon uit hoofde van de arbeidsovereenkomst wordt gevorderd. Deze vordering vloeit immers voort uit aanspraken van [eiser] die zijn ontstaan tijdens zijn dienstverband, betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen verband houden met de wijze van beëindiging en de gevolgen daarvan (rov. 4.4). In zoverre slaagt de grief van [eiser].

Vervolgens heeft het hof - ondanks het subsidiaire verzoek van [verweerster] tot terugverwijzing in geval van vernietiging van het bestreden vonnis - de zaak niet terugverwezen, maar de vordering zelf inhoudelijk beoordeeld (rov. 4.5).

Volgens het hof moet de vraag of [eiser] aanspraak kan maken op dezelfde arbeidsvoorwaarden en suppletie van de WAO-uitkering als [betrokkene 1] en derhalve of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid, worden beoordeeld aan de hand van de vaststelling van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW. Naast het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke gevallen in gelijke omstandigheden op gelijke wijze dienen te worden beloond tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een afwijkende beloning toestaat, dienen ook andere omstandigheden van het concrete geval te worden betrokken in de afweging of [verweerster] in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld, terwijl voor een bevestigende beantwoording van deze vraag is vereist dat de ongelijke behandeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.7).

Het hof heeft vervolgens belang gehecht aan de omstandigheid dat het bij [verweerster] slechts gaat om twee werknemers, [eiser] en [betrokkene 1], op een personeelsbestand van gemiddeld dertien personen, die verschillend zijn behandeld. Voorts geldt weliswaar dat in beide gevallen sprake is van arbeidsongeschiktheid, maar tevens dat de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene 1] zich in een andere, eerdere periode afspeelde dan die van [eiser], terwijl hetgeen waartoe [verweerster] in een eerdere periode jegens één werknemer bereid was, niet zonder meer doorslaggevend is voor hetgeen waartoe [verweerster] in een andere periode jegens een ander werknemer verplicht is. Deze omstandigheden in aanmerking nemende, oordeelde het hof dat de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is (rov. 4.8).

[Eiser] heeft tijdig6. cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten.

Eisen van goed werkgeverschap en het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid

De Hoge Raad heeft zich in het Agfa-arrest (HR 8 april 1994, NJ 1994, 704, m.nt. PAS) uitgesproken over de eisen van goed werkgeverschap in samenhang met het beginsel dat gelijke arbeid gelijk dient te worden beloond. In de Agfa-zaak was de vraag aan de orde of Agfa in strijd handelde met haar verplichting zich als een goed werkgever te gedragen door een werkneemster, die al gedurende vele jaren bij Agfa werkzaam was, afwisselend via een uitzendbureau en in tijdelijke dienst op basis van een "0-uren-contract", te beschouwen en te belonen als tijdelijke kracht op uurloonbasis, terwijl zij in feite op dezelfde voet als de werkneemsters in vaste dienst voltijds voor Agfa werkzaam was.

De werkneemster vorderde een verklaring voor recht dat tussen haar en Agfa sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, op condities zoals die voortvloeien uit de Agfa-arbeidsvoorwaarden voor vaste krachten, en voorts betaling van achterstallig loon en emolumenten over de afgelopen vijf jaar. De kantonrechter en, in hoger beroep, de rechtbank, wezen de vordering van de werkneemster grotendeels toe.

De rechtbank overwoog daartoe onder meer dat het oorspronkelijke (tijdelijke) karakter van de arbeidsverhouding tussen Agfa en de betrokken werkneemster verloren was gegaan en dat tussen hen een arbeidsverhouding was ontstaan die zich inhoudelijk in niets of vrijwel niets van arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel met Agfa onderscheidde. De arbeidsverhouding tussen de betrokken werkneemster en Agfa diende naar het oordeel van de rechtbank dan ook op één lijn te worden gesteld met de arbeidsverhouding tussen Agfa en het personeel in vaste dienst, ook al was tussen Agfa en de betrokken werkneemster formeel niet een wekelijks vast aantal arbeidsuren op vastgestelde tijden overeengekomen. Voorts achtte de rechtbank Agfa op grond van art. 1638z (oud) BW7. verplicht om ook ten aanzien van de betrokken werkneemster de Agfa-voorwaarden met betrekking tot de honorering toe te passen, waarbij de rechtbank mede in aanmerking nam het in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel dat werknemers recht hebben op een billijke beloning, hetgeen onder meer meebrengt dat, behoudens een objectieve rechtvaardigingsgrond, gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden gehonoreerd.

In cassatie heeft de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank in stand gelaten. Met betrekking tot de klacht dat art. 1638z (oud) BW geen toepassing kan vinden op de verplichting tot loonbetaling, althans niet kan leiden tot de verplichting meer loon te betalen dan is overeengekomen, overwoog de Hoge Raad in rov. 3.4 het volgende:

In rov. 3.5 kwam de Hoge Raad toe aan beoordeling van de klacht dat de rechtbank had miskend dat het gelijkheidsbeginsel als neergelegd in art. 1 Grondwet, geen horizontale werking heeft. De Hoge Raad oordeelde dat die klacht feitelijke grondslag mist:

Uit deze overweging kan worden afgeleid dat de Hoge Raad het bestaan erkent van het rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond8. en dat een rechter dit beginsel in aanmerking dient te nemen bij de beoordeling van de vraag of van strijd met de eisen van goed werkgeverschap in de zin van art. 1638z (oud) BW, thans art. 7:611 BW, sprake is9..

Bij gebrek aan een nadere precisering van de gelding en de reikwijdte van het in het Agfa-arrest erkende beginsel, heeft daarover sinds het wijzen van dat arrest de nodige onzekerheid bestaan. Een tweetal arresten dat aan het Agfa-arrest voorafging (HR 20 april 1990, NJ 1992, 636, m.nt. EAA, en HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259, m.nt. EAA)10. en waarin ter beoordeling voorlag of art. 7 IVESC rechtstreekse werking heeft, maakte immers reeds duidelijk dat de Hoge Raad het beginsel dat gelijke arbeid gelijk moet worden beloond te algemeen vindt om zonder nadere uitwerking in de rechtsorde te functioneren, maar daarin wel een doelstelling ziet waarnaar dient te worden gestreefd11..

Tegen deze achtergrond heb ik in mijn conclusie (onder 2.8-2.10) voor het arrest inzake Parallel Entry (HR 30 januari 2004, RvdW 2004, 26) betoogd dat uit het Agfa-arrest niet te vergaande conclusies mogen worden getrokken ten aanzien van de gelding en reikwijdte van het beginsel dat gelijke arbeid gelijk dient te worden beloond.

Ook in de literatuur is terughoudend op het Agfa-arrest gereageerd. Zo stelt M.G. Rood aan het slot van zijn annotatie in TVVS12.: "Maar ik betwijfel of een algemeen rechtsbeginsel geldt dat gelijke arbeid in beginsel gelijk gehonoreerd moet worden. De contractsvrijheid van o.m. cao-partijen, om anders af te spreken, stuit op zo'n 'beginsel' alleen af als het om een M/V-kwestie gaat, zou ik denken." P.A. Stein13. is eveneens voorzichtig: "Ik zou het niet als een gunstige ontwikkeling beschouwen als de bevoegdheid zou worden erkend in al deze gevallen een eis tot verhoging van het loon bij de kantonrechter aanhangig te maken op grond van het eerder genoemde rechtsbeginsel; dat zal ook niet het oogmerk zijn van het vorenstaande arrest." Zie daarentegen Grapperhaus14., die meent dat het beginsel wel gelding heeft en daarbij onder meer naar art. 7 IVESCR verwijst.

De lagere rechtspraak zoals die zich na het Agfa-arrest heeft ontwikkeld, vertoont een wisselend beeld van de toepassing van het beginsel dat, behoudens een objectieve rechtvaardiging, gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden gelijk moet worden beloond15..

In het Parallel Entry-arrest (HR 30 januari 2004, RvdW 2004, 26)16. heeft de Hoge Raad de in het Agfa-arrest ontwikkelde regels verder uitgewerkt. De zaak had betrekking op de vraag of KLC-vliegers op grond van het Agfa-arrest met betrekking tot salaris en senioriteit op dezelfde arbeidsvoorwaarden als KLM-vliegers aanspraak kunnen maken17.. De kantonrechter en de rechtbank wezen de vordering af op de grond dat van gelijke arbeid geen sprake is.

In cassatie wijdde de Hoge Raad in rov. 3.3 een aantal algemene overwegingen aan de plaats en de betekenis van de in het Agfa-arrest ontwikkelde regels.

Daarbij stelde de Hoge Raad voorop dat het in verband met de aanspraak op gelijke beloning voor gelijke arbeid niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden18., zodat de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid slechts kan worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW, voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden.

Voorts herinnerde de Hoge Raad eraan dat bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap inhouden, het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, "in aanmerking moet worden genomen". Dit laatste betekent volgens de Hoge Raad:

Uit het Agfa-arrest en het Parallel Entry-arrest kan voor gevallen als het onderhavige, waarin binnen een arbeidsrelatie wordt opgekomen tegen een vermeende ongelijke beloning voor gelijke arbeid die niet valt onder een bij wet of direct werkende verdragsbepaling verboden onderscheid, mijns inziens het volgende toetsingsmodel worden afgeleid:

Het middel bestaat uit negen onderdelen. Het wordt ingeleid door de onderdelen 1-3, die geen klachten bevatten. De onderdelen 4-8 richten zich tegen de rov. 4.7-4.826. met de klacht dat het hof een verkeerde norm heeft toegepast bij de beoordeling van de vraag of [verweerster] heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW. Onderdeel 9 bevat geen klacht.

In rov. 4.7 heeft het hof, na te hebben vastgesteld dat partijen geen feiten en omstandigheden hebben gesteld op grond waarvan het hof ambtshalve algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen in aanmerking zou moeten nemen, als volgt overwogen:

In rov. 4.8 heeft het hof de in rov. 4.7 geformuleerde maatstaf toegepast:

Onderdeel 4 stelt dat het hof de norm waaraan moest worden voldaan heeft geformuleerd als: gelijke gevallen dienen in gelijke gevallen gelijk te worden beloond, tenzij hiervoor27. een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Deze regel komt naar voren in het Agfa-arrest, aldus het onderdeel. De onderdelen 5-8 vervolgen met het betoog dat het hof de regel als bedoeld in onderdeel 4 ongeoorloofd heeft aangevuld door te overwegen dat bij de beoordeling of [verweerster] heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, naast het gelijkheidsbeginsel ook andere omstandigheden van het concrete geval moeten worden betrokken.

Bij de beoordeling van de onderdelen 5-8 stel ik voorop dat het hof in rov. 4.7 niet het gelijkheidsbeginsel als maatstaf heeft genomen, maar de eisen van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW. Laatstbedoelde maatstaf is (zoals hierna bij de bespreking van onderdeel 5 aan de orde zal komen) ruimer en biedt het toetsingskader waarbinnen weliswaar in aanmerking moet worden genomen dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, maar ook andere omstandigheden bij de beoordeling dienen te worden betrokken.

Onderdeel 5 klaagt dat het hof met zijn "aanvulling" dat ook andere omstandigheden van het concrete geval in de beoordeling moeten worden betrokken, heeft gerefereerd aan uitspraken van de Hoge Raad in geschillen over functiewaardering en -indeling, kwesties ten aanzien waarvan de werkgever een zekere beleidsvrijheid heeft. Nu deze kwesties in het onderhavige geval niet aan de orde zijn, dient bij een direct beroep op het gelijkheidsbeginsel - zoals ook in het Agfa-arrest gebeurde - volgens het onderdeel slechts aan dat beginsel te worden getoetst. Ter ondersteuning voert het onderdeel nog aan dat de Hoge Raad zou hebben geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel voor wat betreft de norm van het goed werkgeverschap een zelfde norm tot uitdrukking brengt die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven.

De klacht berust op een verkeerde lezing van het Agfa-arrest. In dat arrest is niet direct aan het gelijkheidsbeginsel getoetst. De rechtbank heeft in die zaak het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, bij haar beoordeling in aanmerking genomen. De Hoge Raad heeft deze wijze van beoordelen in stand gelaten en bepaald dat de rechtbank tot dat laatste ("in aanmerking nemen") ingevolge art. 3:12 BW ook bij de toepassing van art. 1638z (oud), thans 7:611 BW verplicht was, nu art. 1638z (oud) BW in een op de daar bedoelde gevallen toegespitste formulering dezelfde norm tot uitdrukking brengt die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven.

De door het onderdeel bedoelde "aanvulling" van het hof is geen aanvulling maar een uitwerking ten aanzien van de gelding en reikwijdte van het Agfa-criterium, zoals door de Hoge Raad in het Parallel Entry-arrest gegeven. In dat arrest heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat indien geen sprake is van een door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling verboden (en veelal op persoonsgebonden kenmerken berustend) onderscheid, geen directe toetsing plaatsvindt aan het beginsel dat gelijke arbeid gelijk moet worden beloond. De toepasselijke maatstaf is dan "goed werkgeverschap" in de zin van art. 7:611 BW. Binnen dat kader kan wel getoetst worden aan het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid en kan aan dat beginsel zelfs een zwaar gewicht worden toegekend, maar is dat beginsel niet doorslaggevend: het dient (ook volgens de Hoge Raad) immers naast andere omstandigheden van het geval te worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld.

Gezien de algemene bewoordingen waarin het criterium en de uitwerking daarvan zijn gesteld, is mijns inziens evident dat de Hoge Raad de toepassing daarvan niet heeft willen beperken tot gevallen van ongelijkheid bij functiewaardering en -indeling.

Ook de ter ondersteuning aan het slot van onderdeel 5 aangevoerde stelling dat de Hoge Raad met betrekking tot een direct beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel voor wat betreft de norm van goed werkgeverschap een zelfde norm tot uitdrukking brengt die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven, berust op een onjuiste lezing van het Agfa-arrest. Kennelijk heeft het onderdeel hier het oog op rov. 3.5 van dat arrest, waarin de Hoge Raad overwoog dat de rechtbank het beginsel in aanmerking had genomen en daartoe "ook bij de toepassing van art. 1638z verplicht (was), nu dit artikel in een op de daar bedoelde gevallen toegespitste formulering dezelfde norm tot uitdrukking brengt die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven." In de gedachtegang van de Hoge Raad brengt art. 1638z (oud), thans 7:611 BW - en niet het gelijkheidsbeginsel, zoals het onderdeel veronderstelt - dezelfde norm tot uitdrukking die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven.

Onderdeel 6 klaagt dat zich op grond van de formulering van het hof de situatie kan voordoen dat een ongelijke beloning van gelijke gevallen waarvoor geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat, toch niet ongeoorloofd is, wanneer de ongelijke behandeling op grond van bijkomende omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

Zo deze klacht al kan worden opgevat als een zelfstandige klacht die aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet, kan zij niet tot cassatie leiden, nu de in dit onderdeel bedoelde consequentie geenszins door het Agfa-arrest en het Parallel Entry-arrest wordt uitgesloten en door de Hoge Raad zelfs uitdrukkelijk is aanvaard, waar de Hoge Raad in rov. 3.3 van het Parallel Entry-arrest overwoog:

De onderdelen 7 en 8 bouwen voort op dan wel bevatten een herhaling van de klachten in de onderdelen 4- 6, zodat zij het lot van die onderdelen moeten delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal