HR, 23-09-2005, nr. R04/101HR

Partijen zijn in verschillende procedures met elkaar verwikkeld geweest. In de zaak die nu in cassatie ter beoordeling staat, gaat het om de vraag of ABS aanspraak kan maken op "ontruimingsbescherming" op de voet van art. 7:230a BW; maar gaat het (in het kader van deze procedure) vooral om de vraag of de huur van het zwembad moet worden aangemerkt als huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW.

Partijen zijn in conflict geraakt omdat de gemeenteraad van Bladel heeft besloten het zwembad te sluiten. Het is de bedoeling dat een projectontwikkelaar op het terrein van het zwembadcomplex een sporthotel zal realiseren. Daarbij is geen rol meer weggelegd voor het openluchtzwembad3..

Het geschil betreft het gemeentelijke openluchtbad met bijbehorend complex op het sportpark "De Smagtenbocht" aan de Bossingel in Bladel. Na enkele kortlopende overeenkomsten, hebben ABS en de Gemeente begin 19954. een huurovereenkomst gesloten voor de jaren 1995 tot 2000. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

ABS betaalt geen (in geld uitgedrukte) huur. Tegenover de verplichting van de Gemeente om het zwembad in gebruik te verstrekken en om bij te dragen aan de exploitatiekosten, staat als tegenprestatie de exploitatie door ABS.

De plaatselijke duikvereniging maakt gebruik van het zwembad. In verband hiermee verhuurt ABS een gedeelte van het complex aan [verweerder 2], die in de door hem gehuurde ruimte een winkel in duikaangelegenheden exploiteert. De door [verweerder 2] gehuurde ruimte heeft een oppervlakte van 60m². De huurprijs is ƒ 3.000.- per jaar. Anders dan het zwembadcomplex, is de winkel het hele jaar door open. De winkel is buiten het zwembad om bereikbaar. Het vulstation voor het vullen van duikflessen met lucht is echter gelegen in de machinekamer van het zwembad, terwijl de "toren" van het complex dient als opbergplaats voor te verhuren duikmateriaal. Het zwembad wordt ook gebruikt voor het testen van het materiaal. De duikwinkel is verweven met de exploitatie van het zwembad; de omzet bedraagt ongeveer € 40.000.- per jaar.

Uit de correspondentie tussen partijen haal ik het volgende naar voren:

Brief van de Gemeente aan ABS van 22/23 juni 19985.:

Brief van ABS aan de Gemeente 22 december 19986.:

Brief van de Gemeente aan ABS van 20/21 januari 19997.:

Brief van de Gemeente aan ABS van 29 juni/12 juli 19998.:

(Met effect) na de datum waartegen de Gemeente blijkens haar brief van 22 juni 1998 heeft opgezegd (namelijk 1 januari 2000), hebben ABS en de Gemeente twee aansluitende huurovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten. De tweede daarvan betrof het tijdvak tot 1 januari 20039..

Op 19 december 2002 heeft de Gemeenteraad van Bladel besloten dat het openluchtzwembad moet worden gesloten.

Op 21 mei 2003 heeft de Gemeente, volgens welke de huurrelatie met ABS per 1 januari 2003 was beëindigd, aan ABS de ontruiming van het gehuurde aangezegd (en wel: tegen 2 juni 2003)10..

Op 1 augustus 2003 heeft ABS bij de kantonrechter te Eindhoven een voorwaardelijk verzoek ingediend tot verlenging van de ontruimingsbescherming op de voet van art. 7:230a BW.

Het verzoek werd voorwaardelijk gedaan omdat ABS zich primair op het standpunt stelde dat het gehuurde moet worden aangemerkt als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW. Daartoe wees ABS op de van het gehuurde deel uitmakende (en door de Gemeente toegelaten) horecavoorziening (kiosk) en duikwinkel.

Daarnaast voerde ABS aan dat de huurovereenkomst ook na 1 januari 2003 bleef doorlopen, zodat van een ontruimingsverplichting (en dus ook van ontruimingsbescherming) geen sprake kon zijn. In dat verband heeft ABS ook betoogd dat beëindiging van de huurovereenkomst door de Gemeente, dan wel weigering van de Gemeente om met verdere verlenging in te stemmen, in strijd zou(den) zijn met de redelijkheid en billijkheid.

De Gemeente heeft de stellingen van ABS bestreden.

De kantonrechter beoordeelde de zojuist summier weergegeven stellingen van ABS als ondeugdelijk. Hij wees vervolgens het verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming toe, met enige verdere beslissingen die in cassatie niet meer terzake doen.

In het namens ABS tegen deze beschikking gerichte hoger beroep, heeft het hof ten eerste geoordeeld dat ABS in dit hoger beroep kon worden ontvangen; en vervolgens de beschikking van de kantonrechter, voor zover betrekking hebbend op het primaire verzoek van ABS, bekrachtigd11..

Tegen de beschikking van het hof heeft ABS tijdig12. en regelmatig cassatieberoep laten instellen. Namens de Gemeente is een verweerschrift ingediend. [Verweerder 2] is opgeroepen13., maar niet verschenen.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

Zoals ook het hof in rov. 4.4 van de bestreden beschikking onder ogen heeft gezien, gaat het in deze zaak om een verzoek op de voet van art. 7:230a BW14.. Voor dergelijke verzoeken geldt dat ingevolge art. 7:230a lid 8 BW hogere voorziening tegen krachtens dit artikel gegeven beslissingen niet openstaat.

De Hoge Raad heeft echter onder vigeur van art. 28c e.v. van de Huurwet (waarmee art. 7:230a BW inhoudelijk nagenoeg geheel overeenstemt), bij herhaling geoordeeld dat deze regel er niet aan in de weg staat dat rechtsmiddelen worden aangewend tegen (in het kader van een procedure als de onderhavige gegeven) beslissingen betreffende punten die buiten het toepassingsgebied van de relevante regeling vallen. Dat is onder meer het geval als het gaat om (beslissingen over) de vraag of de regeling (in dit geval: van art. 7:230a BW) wel op het huurobject in kwestie van toepassing is (dan wel of moet worden aangenomen dat het object als bedrijfsruimte in de zin van de daarop toepasselijke wettelijke regels moet worden aangemerkt); en als het gaat om de vraag of de huurovereenkomst is geëindigd (dan wel of die nog voortduurt)15..

Het geschil in deze zaak ziet mede op de beide zo-even omschreven vragen (namelijk: of art. 7:230a BW wel op een huurobject als het onderhavige mag worden toegepast, en of de huurovereenkomst van partijen al-dan-niet geëindigd was); en die beide vragen zijn ook in de voorgestelde cassatiemiddelen aan de orde. In zoverre geldt ook in deze instantie dat het verbod van art. 7:230a lid 8 BW niet aan de ontvankelijkheid van ABS in cassatie in de weg staat. Voorzover de middelen andere vragen aan de orde stellen, waarover wèl binnen het kader van de procedure van art. 7:230a BW kan (en in voorkomend geval moet) worden geoordeeld, geldt echter het omgekeerde: dan brengt art. 7:230a lid 8 BW mee dat ABS in haar beroep niet ontvankelijk is. Ik zal telkens aangeven wanneer daarvan, volgens mij, sprake is.

Bespreking van de cassatiemiddelen

De eerste klacht van het middel - die van onderdeel I - stelt een vraag aan de orde die sinds de invoering van de wettelijke regeling van huur en verhuur van bedrijfsruimte - in 1971 - enigszins controversieel is gebleven; maar waarvan inmiddels wel duidelijk is, dat die niet in de door het middel gewenste zin mag worden beantwoord.

Controversieel is die vraag, omdat van de aanvang af in twijfel is getrokken of er goede gronden bestaan voor de afbakening van (onder dwingendrechtelijke bescherming begrepen) bedrijfsruimte zoals die thans in art. 7:290 lid 2 BW wordt omschreven enerzijds16., tegenover nagenoeg zonder dwingendrechtelijke bescherming gelaten, maar wel voor bedrijfsmatig gebruik verhuurd onroerend goed anderzijds; en binnen dat kader ook, of de voor die afbakening getrokken grens wel aan de aan de wet ten grondslag liggende motieven beantwoordde17..

Het gaat er dan, in een notendop, om of er niet even sterke gronden pleiten voor (huur)bescherming voor bedrijfsruimte waarvan het gebruik niet beantwoordt aan de in art. 7:290 lid 2 BW gegeven omschrijvingen, maar daar wel in sociaal-economisch opzicht in hoge mate mee vergelijkbaar is. Genoemd worden in dat verband bedrijven die niet tot de rubrieken kleinhandelsbedrijf, horecabedrijf of ambachtsbedrijf zijn te rekenen, maar die in dezelfde (of in sterk overeenkomstige) mate aangewezen zijn op lokale goodwill, en uit dien hoofde plaatsgebonden zijn18..

Uit de rechtspraak zijn als voorbeelden bekend de (seks)bioscoop19., het verkooppunt voor (Staats)loten20., het reis- en passagebureau21., de manege22., het sauna- en fitnesscentrum23., de jachthaven (met daarmee verbonden activiteiten)24., de autorijschool25., het bankfiliaal26., de uitvaartonderneming ("rouwcentrum")27., de (handels)drukkerij28., het casino29., de ("verpachte") garderobe30., het makelaarskantoor31., de "hypotheker"32., de speelautomaten-hal33., het VVV kantoor34.; het schoonheidscentrum/solarium35..

In de literatuur zijn nog andere gevallen gesignaleerd: de "videotheek"36., het uitzendbureau37.. Mij is uit de praktijk als voorbeeld bekend: de bowlingbaan.

Men kan zich overigens ook afvragen of "lokale goodwill"38. in de te maken afweging wel de primerende plaats verdient, die de wetgever daaraan heeft toegekend. Veel bedrijven zijn niet van een lokale goodwill afhankelijk, maar zijn wèl in hoge mate plaatsgebonden (doordat er in het algemeen weinig plaatsen bestaan waar een dergelijk bedrijf kan worden uitgeoefend, of doordat men op bepaalde, naar hun aard schaarse locaties is aangewezen). Benzinestations zijn afhankelijk van een beperkt aantal vestigingsplaatsen langs druk bereden wegen - maar in de meeste gevallen niet van een plaatselijke klantenkring. Hotels zijn "naar hun aard" niet afhankelijk van een plaatselijke klantenkring, maar van vestiging op een aantrekkelijke en goed bereikbare plaats, dicht bij de andere faciliteiten waarvan hun gasten willen profiteren. Gespecialiseerde winkels zullen in de meeste gevallen een regionaal, landelijk of zelfs internationaal bereik hebben, zodat de plaats van vestiging niet "lokaal" gebonden is - wat niet wegneemt dat zulke bedrijven menigmaal wel zijn aangewezen op een beperkt aantal beschikbare en voldoende aantrekkelijke locaties. Hetzelfde geldt voor moderne winkelcentra: daarvan hebben sommige een regionaal, en enkele een "bovenregionaal" bereik. De in zo'n centrum gevestigde winkels zijn daarom niet op "lokale goodwill" aangewezen - maar zijn daarom niet minder aangewezen op hun vestigingsplaats in dat winkelcentrum.

De hier aangestipte overwegingen gelden intussen in vergelijkbare mate voor allerlei bedrijven (of instellingen) die buiten de omschrijving van art. 7:290 lid 2 BW vallen. Voor (grotere) industriële of (groot)ambachtelijke bedrijven is maar een beperkt aantal vestigingsplaatsen beschikbaar die aan redelijke eisen van representativiteit, bereikbaarheid, mogelijkheden binnen de voor vestiging relevante regelgeving, etc. voldoen. Daardoor zijn zulke bedrijven (sterk) aan hun bestaande locatie gebonden: een andere locatie is niet, of niet zonder veel bezwaar, verkrijgbaar. Dat geldt zelfs voor een van de instellingen die in de rechtspraak en doctrine (vrijwel) nooit aan de orde is gekomen: het advocatenkantoor. (Juist) een omvangrijk advocatenkantoor heeft maar een zeer beperkte keuze, als het gaat om locaties die aan de te stellen eisen beantwoorden (voldoende representatief en bereikbaar (voor personeel, cliënten en derden; voldoende parkeergelegenheid!), niet te ver van de rechtbank, etc.); zo'n kantoor is daardoor niet minder aan zijn bestaande locatie gebonden dan menig "middenstandsbedrijf".

Het verbaast daarom niet dat de afgrenzing die in art. 7:290 lid 2 BW tot uitdrukking komt, van meet af aan ter discussie heeft gestaan: er bestaan overtuigende argumenten die aandringen dat er geen wezenlijk verschil in "gebondenheid" aan zijn eenmaal verworven ruimte bestaat tussen de bedrijven die in die bepaling worden omschreven39. en allerlei andere bedrijven of andere (al-dan-niet commerciële) instellingen40.. "Lokale goodwill" is slechts één van vele factoren die bepalen, hoe sterk een bepaalde instelling aangewezen is op de ruimte waarin zij gevestigd is. Bovendien geldt voor heel wat bedrijven die wel onder de omschrijvingen van art. 7:290 lid 2 BW vallen, dat die zelden of nooit op "lokale goodwill" zijn aangewezen41.; en geldt omgekeerd voor de nodige kleine, plaatselijke bedrijven/instellingen die buiten die omschrijving vallen, dat zij juist wèl van "plaatselijke goodwill" afhankelijk zijn - de casuïstiek waarnaar in alinea 16 hiervóór werd verwezen, gaat juist over dergelijke gevallen.

Evenmin verbaast daarom dat aan de wetgever is voorgehouden, dat er aanleiding bestond om zich te beraden op de keuzes waarop de in 1971 ingevoerde regeling berust.

Zoals bekend heeft de wetgever zich daar inderdaad op beraden. Dat heeft geleid tot de indiening, in 1995, van wetsontwerp 24 150. Één van de in dat wetsontwerp neergelegde voorstellen hield in, dat het bestaande onderscheid tussen wel en niet onder de dwingendrechtelijke bescherming begrepen (gebouwde) bedrijfsruimten zou worden verlaten; zodat voor alle bedrijfsmatig verhuurd gebouwd onroerend goed dezelfde (dwingendrechtelijke) bescherming zou gaan gelden42.,43..

Al in een vroeg stadium bleek echter dat voor dit wetsontwerp geen politieke steun te verwachten viel. De regering heeft het ontwerp dan ook ingetrokken. Toen, bij de invoering van de huidige art. 7:290 e.v. BW, opnieuw aandacht voor de bezwaren van de bestaande (en in de nieuwe bepalingen grotendeels bestendigde) regeling werd gevraagd, verwees de regering naar de lotgevallen van wetsontwerp 24 15044.. Daarna is verder niet op heroverweging van de bestaande regeling, of van de daarop gemodelleerde nieuwe regeling aangedrongen45..

De zojuist beschreven Parlementaire discussie vond plaats tegen de achtergrond van een inmiddels gevormde rechtspraak en daarmee samengaande doctrine, waarin aan het toenmalige art. (7A:)1624 lid 2 BW - inhoudelijk overeenkomend met art. 7:290 lid 2 BW - een uitleg was gegeven die aansloot bij de in het oorspronkelijke (vóór 1971 plaatsgevonden) wetgevingsproces aan het licht komende afweging, zoals die hiervóór (zie bijvoorbeeld voetnoot 17) al aan de orde kwam.

In die rechtspraak en doctrine werd aangenomen dat de wettelijke regeling ertoe strekt(e), alléén voor de daarin omschreven (soorten van) bedrijven de bijzondere dwingendrechtelijke bescherming in het leven te roepen waarin die regeling voorzag; en dat het niet de bedoeling was dat andere bedrijven waarvoor soortgelijke sociaal-economische motieven konden worden aangevoerd maar die buiten de in de wettelijke regeling gegeven omschrijvingen vielen, daar ook van zouden (kunnen) profiteren46.. Ofschoon er om de hoger besproken redenen wel gronden bestaan voor twijfel, of de gedachtegang die aan de destijds door de wetgever tot uitdrukking gebrachte bedoelingen ten grondslag lag steekhoudend is, kan men nauwelijks betwijfelen dat de wetgever zich door die gedachtegang heeft laten leiden én dat de wetgever daaraan, niettegenstaande de kritiek die daarop mogelijk is (en die daarop ook uitgeoefend is), ook in de meest recente wetgevingsprocedures trouw is gebleven.

Zo kom ik terug op mijn uitgangspunt: de gedachte die aan het eerste middelonderdeel ten grondslag ligt, grijpt aan op een punt dat al vele jaren onderwerp van controverse vormt; maar de strekking van de wet zoals die vóór de invoering van art. 7:290 BW gold was (in de daaraan destijds in rechtspraak en doctrine gegeven uitleg) onmiskenbaar een andere dan de door het middel verdedigde; en de wetsgeschiedenis betreffende art. 7:290 BW bevestigt slechts, dat men de tot dan toe gevormde rechtsleer heeft willen bestendigen.

Daaruit vloeit dan voort dat de stelling van het middelonderdeel die ik samenvat als: een zwembad lijkt (enigszins) op een kampeerbedrijf, zodat daarop de regeling van de art. 7:290 e.v. BW (eventueel: analogisch) mag worden toegepast, moet worden afgewezen. Sportgelegenheden - waaronder ook zwembaden - vallen zonder twijfel buiten de categorieën kleinhandel, ambacht, horeca (en kampeerbedrijf - de in de wet nog vermelde afhaal- en besteldienst kan, als in ieder geval in deze context irrelevant, buiten beschouwing blijven). Zij behoren tot de - grote - groep "overige" onroerende zaken, die de wetgever niet in de voor "middenstandsbedrijven" beoogde bescherming heeft willen betrekken. Die keuze van de wetgever is niet boven kritiek verheven (en misschien zal in het bovenstaande hebben doorgeklonken dat ik voor zulke kritiek wel wat sympathie voel); maar dat de keuze zo gemaakt is, is onmiskenbaar. Daar kan de rechter zich slechts aan conformeren.

Het eerste middelonderdeel verdedigt verder dat de Gemeente tegen zich zou moeten laten gelden dat een (klein) deel van het huurobject met haar instemming als bedrijfsruimte is onderverhuurd aan [verweerder 2]. De bescherming die deze als huurder van bedrijfsruimte geniet zou niet alleen tegen "zijn" onderverhuurster - ABS - maar ook tegen de Gemeente, als hoofdverhuurster, mogen worden ingeroepen.

Ook die stelling is volgens mij niet aannemelijk. In het - enigszins - vergelijkbare geval van onderverhuur van met bedrijfsruimte verbonden woonruimte, heeft de Hoge Raad een betoog van overeenkomstige strekking (de aan de onderhuurder van woonruimte toekomende bescherming zou ook tegen de bedrijfsruimte-hoofdverhuurder gelden), verworpen47.. Dan moet hetzelfde gelden voor het huidige geval, waarin de beschermende strekking van de wet waarop ABS een beroep doet, zeker niet verder reikt dan bij woonruimte het geval is.

Voor het overige bestrijdt het middel, zoals ik dat begrijp, niet dat vaststelling van het toepasselijke "huurregime" moet plaatsvinden aan de hand van het gebruik van het gehuurde dat als "overwegend" moet worden aangemerkt - de maatstaf die het hof in de bestreden beschikking (in rov. 4.5.4) heeft toegepast. Ik vermeld ten overvloede dat die maatstaf juist is48.; en dat een klacht daartegen, ware die aangevoerd, dus ongegrond zou zijn.

Onderdeel II van het middel bestrijdt de uitleg die het hof heeft gegeven aan de uitlatingen van partijen in verband met de huuropzegging door de Gemeente. Het richt zich dus op een beslissing die in (sterk) overwegende mate op feitelijke waardering berust, en die daarom in cassatie inhoudelijk slechts in zeer beperkte mate kan worden getoetst49., en voor het overige alleen op begrijpelijkheid kan worden beoordeeld.

De klachten van het middel strekken er dan ook toe, dat het door het hof gegeven oordeel niet door de daarvoor gebezigde gronden zou kunnen worden gedragen; maar die klachten beoordeel ik als ondoeltreffend. Het hof stond in dit geval voor een reeks(je) door partijen tot elkaar gerichte uitingen (waarbij overigens ook een beroep werd gedaan op in de interne besluitvorming vastgelegde (en dus niet aan de wederpartij gerichte) uitingen). Haast ieder van de ter beoordeling staande uitingen was voor meer dan een uitleg vatbaar. De keus voor één van de denkbare uitleg-varianten, kán dan haast niet on-(voldoende) begrijpelijk zijn; en de klacht dat een van de andere uitleg-varianten de voorkeur verdient, strandt haast onvermijdelijk op de tegenwerping dat er voor iedere door partijen verdedigde uitleg steekhoudende argumenten waren aangevoerd50., en dat de weging daarvan aan de rechter van de feitelijke instantie(s) voorbehouden moet blijven.

Ten overvloede geldt dan nog, dat het hof zijn oordeel niet alleen heeft gestoeld op de door de Gemeente gedane opzegging, maar ook op de contacten daarna; en dat het hof die contacten (in rov. 4.9.5) als een opzegging van de kant van ABS en/of een beëindiging met wederzijds goedvinden heeft beoordeeld (nader aannemelijk geworden door het feit dat partijen vervolgens twee maal opvolgende huurovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn aangegaan).

Ook die oordelen zijn begrijpelijk (voorzover het middelonderdeel anders beweert, geldt daarvoor het in de vorige alinea gezegde dienovereenkomstig). Zij kunnen de afdoening van de in dit opzicht door ABS aangevoerde argumenten zelfstandig dragen.

Onderdeel III dringt aan op heroverweging, in cassatie, van het oordeel van het hof over het argument dat de weigering van de Gemeente om een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan (dan wel de eerdere overeenkomst te verlengen) in strijd zou zijn met wat redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden vergen.

Hier zou ik menen dat het middel zich richt tegen een oordeel waarvoor niet geldt, dat dat buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW valt; en waarvoor daarom tevens geldt, dat van het door het hof gegeven oordeel cassatieberoep (op grond van art. 7:230a lid 8 BW) uitgesloten is. Voor de gedachte dat het hier aan de orde zijnde oordeel binnen het toepassingsbereik van art. 7:230a BW valt oriënteer ik mij op HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 209 m.nt. PAS, rov. 3.5.2. Daar wordt klaarblijkelijk tot uitgangspunt genomen dat men in het kader van de procedure van de art. 28c e.v. Huurwet - waarvan, zoals al opgemerkt, art. 7:230a BW de nagenoeg ongewijzigde "voortzetting" vormt - kan aanvoeren, dat die regeling op billijkheidsgronden niet voor toepassing in aanmerking komt. Ik zou denken dat een dergelijke beoordeling niet op één lijn te stellen valt met de beoordeling van een "voorvraag" die helemaal buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende wettelijke regeling valt, maar aangemerkt moet worden als een weging binnen het toepassingsgebied - zo men wil: aan de uiterste rand van het toepassingsgebied - van die regeling.

Bovendien lijkt deze klacht mij inhoudelijk ondeugdelijk. Ik verschil met de steller van het middel, als het erom gaat of het hier aangevochten oordeel van het hof "mager" gemotiveerd is. In rov. 4.10.5 geeft het hof beknopt maar duidelijk aan welke factoren het als doorslaggevend aanmerkt voor zijn oordeel dat de Gemeente in (alle) redelijkheid beëindiging van de relatie met ABS mag nastreven: reeds lang bestaande plannen om het object een andere bestemming te geven, de in een tijdsbestek van meerdere jaren voltooide (politieke) besluitvorming binnen de Gemeente, het te verwachten tijdsbeslag voordat daadwerkelijke beëindiging gerealiseerd zal kunnen worden én - "last but not least", zou ik denken - de aard van de huurovereenkomst, die de Gemeente verplicht tot niet onaanzienlijke exploitatiebijdragen, waar geen relevante (geldelijke) baten tegenover staan.

Het middelonderdeel wil daartegenover gesteld zien dat niet alle alternatieven voor de door de Gemeente beoogde ontwikkeling zijn onderzocht; dat ABS en [verweerder 2] geen (beëindigings)vergoeding ontvangen; en dat (anders dan de Gemeente in het vooruitzicht zou hebben gesteld) is nagelaten, met ABS (behoorlijk) overleg te plegen.

Zelfs als men ervan uitgaat dat voor de aldus omschreven factoren feitelijke grondslag aanwezig is51., meen ik dat die niet dwingen tot een andere uitkomst, dan die waartoe het hof is gekomen; en meen ik ook, dat het oordeel van het hof geen nadere motivering behoefde. Daarbij is in aanmerking te nemen, dat bij de beoordeling of rechtsuitoefening wegens strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt - en daar gaat het in dit geval om -, enige terughoudendheid op zijn plaats is52.. Als men dat voor ogen houdt, kan het oordeel dat iets niet als onaanvaardbaar wegens strijd met redelijkheid en billijkheid moet worden beoordeeld, zelden onvoldoende gemotiveerd zijn. Dat is immers de regel, en het tegendeel de (betrekkelijk zeldzame) uitzondering. Een motivering waarin wordt aangegeven welke factoren als doorslaggevend zijn aangemerkt voor de verwerping van het beroep op "derogerende werking" van redelijkheid en billijkheid, is à fortiori onder de meeste omstandigheden als voldoende aan te merken (en zoals al aangestipt, is een dergelijke motivering in het onderhavige geval gegeven). In zo'n motivering ligt immers besloten dat de voor het andere standpunt aangevoerde factoren daarom - dat wil zeggen: gelet op het gewicht van de door de rechter benoemde doorslaggevende factoren - als onvoldoende zwaarwegend zijn beoordeeld.

Tenslotte klaagt het middel in onderdeel IV over het feit dat het hof aan twee namens ABS gedane aanbiedingen van (getuigen)bewijs voorbij zou zijn gegaan.

Het eerste bewijsaanbod waarop dit middelonderdeel steunt, staat in alinea 46 van het Beroepschrift waarmee namens ABS hoger beroep werd ingesteld. Het gaat daar om een door de kantonrechter in zijn oordeel betrokken gegeven, te weten dat ABS al veel eerder dan tegen het einde van het jaar 2002 vreesde voor het voortbestaan van het zwembadcomplex (rov. 4.4 van de beschikking van de kantonrechter). In de beschikking van het hof is dit gegeven (namelijk: dat ABS zou hebben geweten van al lang bestaande plannen voor "opdoeken" van het zwembadcomplex) niet in de beoordeling betrokken. Dat gegeven was dus voor 's hofs oordeel niet relevant, en het daarop gerichte bewijsaanbod dus ook niet.

Het tweede bewijsaanbod waarnaar dit middelonderdeel verwijst wordt gedaan in alinea 43 (het cassatierekest verwijst per abuis naar alinea 46) van het al genoemde Beroepschrift. Ook dit bewijsaanbod betreft een (bijkomende) omstandigheid die de kantonrechter ten nadele van ABS in zijn oordeel had meegewogen, maar die het hof buiten beschouwing heeft gelaten. (Het gaat dan om de omstandigheid dat namens ABS nooit zou zijn meegedeeld dat ABS het standpunt innam dat de oorspronkelijke huurovereenkomst voor 6 jaar verlengd was.) Zoals al aangestipt, heeft het hof (ook) deze factor niet in zijn beoordeling betrokken53.. Ook hier kon het hof daarom aan het bewijsaanbod dat daarop betrekking had voorbij gaan: dat bewijsaanbod was irrelevant.

Dat brengt mij tot de slotsom dat de klachten van het middel niet tot cassatie zouden moeten leiden.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden