HR, 03-06-2005, nr. C04/154HR

Rolnr. C04/154HR

mr J. Spier

Zitting 18 februari 2005 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

1. [eiser 1]

2. Gemeente Amsterdam

(hierna: gemeente c.s.)

tegen

[verweerster]

1. Feiten

1.1 Blijkens rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof Amsterdam van 22 januari 2004 kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de Rechtbank te Amsterdam in haar vonnis van 18 juli 2001 in rov. 1a - e en g. In rov. 4.1 heeft het Hof een - wat het aanduidt als - samenvatting van de feiten gegeven.

1.2 Op 29 augustus 1995 omstreeks 11.45 uur vond op het trambaanvlak nabij en oostelijk van het kruispunt Weteringschans/Spiegelgracht te Amsterdam een verkeersongeval plaats. Daarbij waren betrokken [verweerster] als voetgangster en [eiser 1] als bestuurder van een tram van zijn werkgever (de gemeente).

1.3 [Verweerster] heeft ten gevolge van het ongeval letsel opgelopen.

1.4 De Weteringschans bestaat ter plekke uit twee voor weggebruikers bestemde rijbanen waartussen zich een middengedeelte bevindt, bestemd voor tramverkeer in de richting van het Leidseplein en het Weteringcircuit. Ten tijde van het ongeval was de situatie ter plekke aldus dat de oostelijk van het kruisingsvak gelegen voetgangersoversteekplaats in het midden door trambanen werd onderbroken.

1.5 [Eiser 1] reed als bestuurder van de tram over de trambaan van de Weteringschans, komende uit de richting van het Leidseplein en gaande richting het Weteringcircuit. [Verweerster] stak, komende vanuit de Spiegelgracht en gaande in de richting van het Rijksmuseum, ter hoogte van genoemde voetgangersoversteekplaats de Weteringschans over. [Verweerster] liep vanaf de stoep aan de Spiegelgrachtzijde via het zebrapad naar het trambaanvlak en vervolgens via de eerste trambaan naar de tweede waar zij werd aangereden door de door [eiser 1] bestuurde tram.

1.6 Vóór het passeren van het kruispunt Weteringschans/Spiegelgracht heeft [eiser 1] gebeld en de tram in de zogenaamde nulstand gezet, waardoor de stroomtoevoer van de tram werd onderbroken en de snelheid van de tram afnam.

1.7 Toen [eiser 1] zag dat [verweerster] doorliep, heeft hij een noodstop uitgevoerd: hij remde met de elektrische rem en met de noodrem, waardoor zand op de rails werd gestrooid.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij inleidende dagvaarding van 3 januari 2000 heeft [verweerster] de gemeente c.s. gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam. Zij heeft gevorderd dat de gemeente c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling van de door haar ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 [Verweerster] (een Israëlische toeriste)(1) heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de trambestuurder [eiser 1] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door niet de zorgvuldigheid te betrachten die hij als bestuurder van een tram jegens haar als voetganger in acht had moeten nemen. [Verweerster] verwijt [eiser 1] dat hij met te hoge snelheid reed en onvoldoende heeft geanticipeerd op de mogelijkheid dat zij de tram niet zag.

2.1.3 Voorts heeft zij - bij pleidooi in prima - gesteld dat haar eventuele eigen schuld in het niet valt bij de verwijtbaarheid van [eiser 1].

2.1.4 Bij cve heeft [verweerster] onder meer de processen-verbaal van een voorlopig getuigenverhoor in geding gebracht.

2.2 De gemeente c.s. hebben de vordering bestreden. [Eiser 1] had zijn snelheid vóór de kruising reeds aanmerkelijk verminderd en de tram in de "nulstand" gezet. Hij "belde haar aan, en zag dat zij ten gevolge daarvan opkeek en naar de tram keek." Omdat [verweerster] desondanks doorliep, moest [eiser 1] een noodstop maken, aldus het verweer. Subsidiair wordt beroep gedaan op "een zeer grote mate van eigen schuld". Ook is nog beroep gedaan op overmacht.

2.3 Blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling(2) heeft mr Endedijk verklaard dat

"trambestuurders (...) volgens het instructiehandboek [moeten] handelen alsof iedere oversteekplaats is voorzien van een zebra. Ze moeten voorzichtigheid in acht nemen en voetgangers aanbellen. Voor het gedrag van een bestuurder is het derhalve niet zo belangrijk of er daadwerkelijk een zebrapad loopt of niet."

2.4.1 Bij vonnis van 18 juli 2001 heeft de Rechtbank te Amsterdam de gemeente c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerster] 80% te vergoeden van de als gevolg van het ongeval door haar geleden en te lijden schade.

2.4.2 Volgens de Rechtbank rust op trambestuurders een zware zorgvuldigheidsverplichting. Zij moeten rekening houden met fouten van ongemotoriseerde verkeersdeelnemers (rov. 4.1).

2.4.3 De Rechtbank verwerpt het beroep op overmacht waartoe zij de getuigenverklaringen uitvoerig bespreekt en analyseert. Behalve [eiser 1] heeft geen der getuigen verklaard dat sprake was van oogcontact tussen hem en [verweerster]. Dat [verweerster] na het eerste belsignaal "heeft ingehouden" en zich toen "plotseling toch weer in beweging zette", wordt door de Rechtbank evenmin aanvaard. Zij neemt aan dat [verweerster] "in een ononderbroken beweging is overgestoken". Zij gaat er vanuit dat de snelheid van de tram op het moment dat de trambestuurder een noodstop ging maken 17,6 km/u was. Op grond van dit een en ander oordeelt de Rechtbank dat [eiser 1]

"zijn rijgedrag onvoldoende heeft aangepast aan de omstandigheden ter plaatse, waaronder met name dat hij geen teken van [verweerster] ontving dat zij hem had opgemerkt en zij haar oversteekgedrag niet aanpaste."

[Eiser 1] had zijn snelheid meer moeten verminderen dan het alleen in de nulstand zetten van de tram (rov. 4.3 - 4.9).

2.4.4 De gemeente moet minimaal 50% van de schade vergoeden (rov. 4.9). Vervolgens onderzoekt de Rechtbank "in hoeverre naar de maatstaven van artikel 6:101 BW meer dan 50% van de schade van [verweerster] ten laste van de gemeente" moet komen (rov. 5).

2.4.5 Het beroep op eigen schuld wordt gehonoreerd. [Verweerster] is onvoldoende oplettend geweest. Zij heeft de tram in het geheel niet opgemerkt en heeft geen voorrang gegeven, ondanks het herhaalde belsignaal (rov. 5.3).

2.4.6 Naar het oordeel van de Rechtbank dient 80% van de schade voor rekening van de gemeente c.s. te komen (rov. 5.5). Dit percentage wordt niet op grond van de billijkheid aangepast omdat

"de feitelijke omstandigheden, zoals de mate van verwijtbaarheid van partijen (...) onvoldoende aanknopingspunten voor een door de billijkheid gevorderde andere verdeling van de aansprakelijkheid" meebrengen (rov. 5.6).

2.5 De gemeente c.s. zijn tegen het vonnis van de Rechtbank in beroep gekomen. Hun grieven richten zich tegen 1) de verwerping van het beroep op overmacht en 2) de causale verdeling. Volgens hen is de causale bijdrage van [verweerster] ten minste 50%, doordien voor een vergoeding van meer dan 50% sowieso geen plaats is; ook niet op grond van de billijkheidscorrectie.

2.6 [Verweerster] heeft het vonnis van de Rechtbank verdedigd en het met een voorwaardelijk incidentele grief bestreden.(3) Daarin wordt aangevoerd dat de (causale) bijdrage van [verweerster] minder dan 20% is geweest. "Meer subsidiair" doet zij beroep op de billijkheidscorrectie.

2.7 De gemeente c.s. hebben een "beschouwing" gewijd aan het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep.

2.8.1 Het Hof te Amsterdam heeft bij arrest van 22 januari 2004 het vonnis van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de gemeente c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerster] de als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.8.2 Het Hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat [eiser 1], toen hij [verweerster] zag lopen tussen de eerste en de tweede trambaan, speciaal voor [verweerster] voor de tweede maal heeft gebeld om haar te attenderen op de komst van de tram (rov. 4.6).

2.8.3 Volgens het Hof gaat het erom of [verweerster] er blijk van heeft gegeven dat zij de voor haar bestemde waarschuwing heeft opgemerkt en of [eiser 1] er vervolgens op mocht vertrouwen dat zij haar verkeersgedrag zou aanpassen aan de naderende tram (rov. 4.6).

2.8.4 Op grond van een aantal getuigenverklaringen neemt het Hof als vaststaand aan dat [verweerster] er geen blijk van heeft gegeven dat zij de voor haar bestemde waarschuwing heeft opgemerkt (rov. 4.9). Dat brengt mee dat [eiser 1] er niet op mocht vertrouwen dat [verweerster] haar verkeersgedrag zou aanpassen aan de naderende tram (rov. 4.10).

2.8.5 Vervolgens begeeft het Hof zich in een beoordeling van de onderlinge causaliteit. Dienaangaande wordt overwogen:

"4.12 Voorop staat dat het ongeval mede te wijten is aan eigen schuld van [verweerster] nu zij een verkeersfout heeft gemaakt door de naderende tram in strijd met de verkeersregels geen voorrang te verlenen. De omstandigheid dat [verweerster] - mogelijk - in de veronderstelling verkeerde dat zij voorrang had op de tram doordat zij niet heeft opgemerkt dat de voetgangersoversteekpiaats ter plaatse van de trambanen niet doorliep, brengt hierin geen verandering: bij normale oplettendheid had [verweerster] kunnen - en moeten - opmerken dat het zebrapad niet van stoep tot stoep doorliep.

4.13 Vervolgens dient aan de orde te komen in hoeverre de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

4.14 Met de rechtbank moet worden geoordeeld dat [verweerster] onvoldoende oplettend aan het verkeer heeft deelgenomen door de trambaan over te steken zonder zich behoorlijk ervan te vergewissen of de verkeerssituatie dat toeliet en daardoor een voor zichzelf gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen.

4.15 Ook het hof gaat ervan uit dat (...) de snelheid van de tram op het moment dat [eiser 1] overging tot de noodstop (ongeveer) 17,6 kilometer per uur bedroeg.

4.16 Aan [eiser 1] moet worden toegerekend dat hij onvoldoende adequaat heeft geanticipeerd op de mogelijkheid dat [verweerster] - hoezeer ook in strijd met de geldende verkeersregels - zou oversteken. Zoals hiervoor overwogen mocht [eiser 1] er ook na het 'aanbellen' van [verweerster] niet op vertrouwen dat zij niet zou doorlopen, zodat het, anders dan, door de gemeente c.s. is aangevoerd (...), wel nodig was dat [eiser 1] eerder ging remmen dan hij deed. In dat geval zou een grotere kans hebben bestaan dat hij de tram tijdig tot stilstand kon brengen en zou [verweerster] meer tijd hebben gehad om zich van de tramrails te verwijderen.

4.17 In eerste aanleg is van de zijde van de gemeente c.s. naar voren gebracht dat trambestuurders volgens het instructiehandboek moeten handelen alsof iedere oversteekplaats voorzien is van een zebra en dat het voor het gedrag van een bestuurder derhalve niet zo belangrijk is of er daadwerkelijk een zebrapad loopt of niet. Aan [eiser 1] moet daarom eveneens worden toegerekend dat hij heeft gehandeld in strijd met deze voor hem geldende instructie."

2.8.6 Het Hof rondt vervolgens af met een oordeel over de causale verdeling én de billijkheidscorrectie:

"4.19 Alles afwegende is ook het hof van oordeel dat de aan [eiser 1] toe te rekenen omstandigheden in aanmerkelijk grotere mate tot de schade hebben bijgedragen dan de aan [verweerster] toe te rekenen omstandigheden. Tot welke verdeling van de schade deze afweging leidt kan in het midden blijven, omdat het hof - anders dan de rechtbank - in de ernst en mate van verwijtbaarheid van de fout van [eiser 1] aanleiding ziet tot toepassing van de billijkheidscorrectie en wel in die zin dat de vergoedingspllcht van de gemeente c.s. geheel in stand blijft. In het bijzonder de onder 4.16 besproken omstandigheid weegt zwaar. Bij de toepassing van de billijkheidscorrectie speelt voorts een rol dat het hier gaat om een ongeval tussen enerzijds een voetganger en anderzijds een tram, die - zoals ook de rechtbank heeft overwogen - een groot gevaar voor voetgangers in zich bergt door de grote massa, de lange remweg en de onmogelijkheid om uit te wijken.

4.20 Grief 2 in het principaal beroep faalt derhalve, terwijl de grief in het incidenteel beroep slaagt."

2.9 De gemeente c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Dit is door [verweerster] bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten

3. Bespreking van het cassatieberoep

3.1 Zoals hiervoor aangegeven, heeft [verweerster] in appèl een voorwaardelijk incidentele grief geformuleerd.(4) Het Hof heeft aan de voorwaarde klaarblijkelijk voorbijgezien door, na ongegrond bevinding van het principale beroep, het incidentele beroep te bespreken en gegrond te achten. Het middel bevat evenwel geen hierop toegespitste klacht.

3.2 Onderdeel 1 bevat een gelaagde klacht. Deze richt zich - blijkens de s.t. van mrs Schenck en Beenders onder 4.1.1 - tegen rov. 4.17. Volgens de gemeente c.s. is dit oordeel:

a. onjuist of onbegrijpelijkheid omdat het bij de causaliteitsafweging (uitsluitend) aankomt op de vraag in welke mate enerzijds het weggedrag van de voetganger en anderzijds de wijze van rijden van de tram gevaar voor het ontstaan van de aanrijding in het leven heeft geroepen. Volgens de klacht valt niet in te zien dat of in hoeverre het in strijd handelen met het instructieboek het gevaar voor het ontstaan van de aanrijding heeft vergroot;

b. onjuist voorzover het Hof bedoeld heeft dat de (causale) bijdrage van [eiser 1] aan het ongeval groter is nu hem niet alleen een zorgvuldigheidsverwijt te maken valt, maar ook het verwijt dat hij het voor hem geldende instructieboek heeft veronachtzaamd. Immers speelt de (mate van) verwijtbaarheid geen rol in de causaliteitsafweging;

c. ontoereikend gemotiveerd, voorzover het Hof niet heeft miskend dat verwijtbaarheidselementen geen rol spelen in het kader van de causaliteitsafweging. Immers is, zonder nadere motivering, niet inzichtelijk dat, in welk opzicht en/of in hoeverre de omstandigheid dat [eiser 1] in strijd handelde met het instructiehandboek, zijn wijze van rijden heeft beïnvloed in dier voege dat daardoor het gevaar voor de aanrijding is vergroot ten opzichte van het gevaar dat reeds in het leven werd geroepen doordat [eiser 1] onvoldoende heeft geanticipeerd op het oversteken van [verweerster].

3.3 Het middel klaagt er niet over dat onduidelijk is wat het Hof met rov. 4.17 bedoelt. Dat is in zoverre te begrijpen dat het Hof zich heeft gebaseerd op een deel van een uitlating van de advocaat van de gemeente c.s. bij de mondelinge behandeling in prima. Ook die - onder 2.3 geciteerde - uiteenzetting is weinig duidelijk.

3.4 Nochtans is van belang hoe rov. 4.17 moet worden verstaan. Dat "niet zo belangrijk [is] of er een zebrapad loopt of niet" kan betekenen dat de trambestuurder zich moest gedragen alsof er een zebrapad loopt. Het kan ook betekenen dat hij, ten opzichte van de situatie dat er geen zebrapad loopt, een grotere voorzichtigheid in acht moet nemen; maar dat niet is vereist dat hij overstekende voetgangers voor moet laten gaan (art. 49 lid 2 RVV).

3.5.1.1 Ik veronderstel dat het Hof tot uitdrukking bedoelt te brengen dat het de stellingen van de gemeente c.s. niet zo heeft uitgelegd dat de trambestuurder zich moest gedragen alsof er op het litigieuze weggedeelte een zebrapad liep. Anders gezegd: dat het Hof niet meer of anders tot uitdrukking bedoelt te brengen dan dat [eiser 1] een grotere voorzichtigheid in acht moest nemen dan waartoe hij louter en alleen op basis van de voor trams geldende verkeersregels gehouden was.

3.5.1.2 Voor deze laatste interpretatie pleit de omstandigheid dat het Hof, in het kader van de ernst van de schuld, in rov. 4.19 niet teruggrijpt op de hier bedoelde kwestie. Zou het Hof de stellingen van de gemeente c.s. zo hebben begrepen dat een trambestuurder zich in situaties als de onderhavige steeds moest gedragen alsof er een zebra lag, dan had voor de hand gelegen daaraan te refereren in het kader van de mate van schuld (verwijt).

3.5.2 Denkbaar is intussen dat het Hof heeft bedoeld dat trambestuurders volgens het instructiehandboek moeten handelen alsof iedere oversteekplaats is voorzien van een zebra. In dat geval hebben de daarop volgende woorden ("en dat het voor het gedrag van een bestuurder derhalve niet zo belangrijk is of er daadwerkelijk een zebrapad loopt of niet") geen betekenis. Zij berusten dan op een kennelijke vergissing van het Hof, die trouwens is ontleend aan de toenmalige raadsman van de gemeente c.s. die zich in gelijke ambivalente zin heeft uitgelaten; zie onder 2.3.

3.5.3 Tegen de onder 3.5.2 weergegeven lezing pleit dat niet terstond voor de hand ligt dat de gemeente een dergelijke instructie heeft willen geven. Zij zou het tramverkeer op - mij uit eigen wetenschap bekende - plaatsen als die waarop het ongeval heeft plaatsgevonden bijkans tot stilstand brengen. Ik stip dit te allen overvloede aan. Deze gedachte vormt geen dragend element in mijn redenering.

3.6.1 Wanneer [eiser 1] zich zou hebben gehouden aan de instructie van zijn handboek dan zou hij, naar het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld, in nog sterkere mate dan op grond van de vigerende regels van het commune recht, hebben moeten anticiperen op onvoorzichtig gedrag van [verweerster]; zie onder 3.5.1. Hij zou dan ofwel langer en/of vaker hebben moeten "aanbellen" danwel zijn snelheid (verder) hebben moeten aanpassen. Door zulks niet te doen, is het gevaar van een aanrijding onmiskenbaar vergroot. Daardoor is ook de causale bijdrage van de tram(bestuurder) vergroot. De onder 3.2 sub a genoemde klacht miskent dat en loopt daarin spaak.

3.6.2 Ik laat daarbij rusten of in de daarin bestreden rov. (4.17) een oordeel wordt gegeven over de (onderlinge) causaliteit. Dat oordeel is in elk geval te vinden in rov. 4.19, welk oordeel op de zojuist genoemde grond onbegrijpelijk, noch ook onjuist is.

3.7.1 De onder 3.2 sub b vermelde klacht miskent eveneens 's Hofs gedachtegang zoals onder 3.6.1 geparafraseerd weergegeven. Deze staat, anders dan de gemeente c.s. veronderstellen, niet in het teken van de mate van verwijtbaarheid maar van de onderlinge causaliteit.

3.7.2 Daaraan doet niet af dat het Hof het handelen in strijd met het instructiehandboek (in rov. 4.19) kennelijk eveneens heeft meegewogen bij de invulling die wordt gegeven aan de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW. Dat is onbegrijpelijk, noch op zich genomen onjuist waar deze factor zowel in het kader van de causaliteitsafweging als in het kader van de billijkheidscorrectie een rol kan spelen. Voor dat laatste is dan wel vereist, zij het niet per se voldoende - zoals het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld in rov. 4.19 - dat de ernst van de door [eiser 1] gemaakte fouten groter is dan die van [verweerster] (art. 6:101 lid 1 in fine BW).

3.8 De onder 3.2 sub c vermelde klacht borduurt op het voorafgaande voort. Zij biedt geen nieuwe gezichtspunten en faalt daarom op de al besproken gronden.

3.9 Wanneer rov. 4.17 zou moeten worden begrepen in de onder 3.15.2 weergegeven zin geldt het voorafgaande a fortiori. Dan bracht art. 49 lid 2 RVV immers de verplichting voor [eiser 1]s mee om de overstekende [verweerster] "voor [te] laten gaan", zulks met alle - onder 3.5.3 geschilderde - gevolgen vandien. Dat zijn causale bijdrage door verzaking van deze verplichting is vergroot, spreekt voor zich.

3.10 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.19. Het klaagt erover dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat de rechter gehouden is uitdrukkelijk te vermelden tot welke verdeling van de schade de causaliteitsafweging naar zijn oordeel zou leiden. Deze klacht strekt er kennelijk toe te betogen dat de rechter een verdeling in percentages moet noemen. Dat is ook de kennelijke strekking van de repliek onder 3.

3.11 Bij de beoordeling van deze klacht moet voorop worden gesteld dat:

a. elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om haar zowel voor partijen als voor derden - de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken;(5)

b. de afweging van de wederzijdse schuld in het kader van de causaliteitsafweging of de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW een beslissing is die toekomt aan de feitenrechter en voor een groot deel berust op een intuïtief inzicht. Daarom kunnen daaraan slechts beperkt motiveringseisen worden gesteld.(6)

3.12 Uit de uitspraak van de feitenrechter dient wel kenbaar te zijn dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW geëiste causaliteitsafweging heeft onderscheiden van de billijkheidscorrectie.(7) Maar uit de rechtspraak van Uw Raad kan m.i. niet de conclusie worden getrokken dat de rechter de causaliteitsverdeling exact moet vermelden.

3.13 Aan dit laatste doet niet af dat in het arrest Van Keulen/Trias(8) - waarop de gemeente c.s. zich ook beroepen(9) - de volgende passage voorkomt:

"Zo het Hof daarentegen (...) toepassing heeft beoogd van de billijkheidscorrectie omdat naar zijn oordeel een met de uitkomst van de causaliteitsafweging strokende verdeling van de schade zodanige correctie behoeft, dan is zijn redengeving ontoereikend, nu daarin van die verdeling geen melding wordt gemaakt (...)".

3.14 De gemeente c.s. leiden uit de zoëven geciteerde passage en met name uit de woorden "nu daarin van die verdeling geen melding wordt gemaakt" kennelijk af dat de feitenrechter heel nauwkeurig moet aangeven waartoe de causale afweging leidt (s.t. mrs Schenck en Beenders onder 5.2).

3.15 Het komt mij voor dat zij aldus meer in het arrest lezen dan er staat. In de betrokken zaak had het Hof de beide maatstaven van art. 6:101 lid 1 BW kennelijk op één hoop geveegd. En voor zover het dat niet had gedaan, had het Hof deze op een niet goed duidelijke wijze in elkaar laten overlopen.

3.16 De Hoge Raad maakt duidelijk dat beide in art. 6:101 lid 1 BW genoemde maatstaven moeten worden onderscheiden.(10) Voorts wordt, geparafraseerd weergegeven, geoordeeld dat de rechter duidelijk moet maken waarom en hoe hij uiteindelijk tot een bepaalde verdeling komt.(11) Als de rechter toepassing geeft aan de billijkheidscorrectie dan zal hij tevens moeten aangeven op welke grond hij dat doet.(12)

3.17 Volgens Hartkamp kan de rechter met de tweede schakel in de redenering (de billijkheidscorrectie) volstaan

"indien hij aan de hand van de billijkheidscorrectie tot het resultaat komt dat de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft; het resultaat van de causaliteitsafweging is dan immers niet meer van belang".(13)

3.18 Hartkamps opvatting is mede gebaseerd op het arrest Osse/Staat waarin het Hof, zonder in te gaan op de causale verdeling, op grond van de sterk uiteenlopende ernst van de wederzijdse fouten terstond was overgaan tot toepassing van de billijkheidscorrectie. 's Hofs oordeel werd door Uw Raad gesauveerd.(14)

3.19 Tegen de achtergrond van het voorafgaande kan de bestaande leer als volgt worden weergegeven:

a. als hoofdregel is vereist dat de rechter de beide in art. 6:101 lid 1 BW genoemde maatstaven onderscheidt; en

b. dat de rechter aangeeft waartoe de causaliteitsafweging leidt; en

c. dat de rechter, indien hij toepassing geeft aan de billijkheidscorrectrie, aangeeft waarom hij dat doet;

d. wanneer aanstonds duidelijk is dat toepassing van de billijkheidscorrectie leidt tot verval van de aanspraak dan wel tot volledig honoreren ervan dan kan de rechter met zulk een oordeel volstaan.

3.20 De zoëven geformuleerde regels stroken m.i. de onder 3.11 sub b genoemde regel inzake 's rechters motiveringsplicht. Zij brengen niet (zonder meer) mee dat de rechter in procenten (of onderdelen daarvan) aangeeft waartoe de causale afweging hem brengt. Het stellen van een dergelijke algemene, niet van de concrete omstandigheden afhangende, eis zou overspannen motiveringseisen vergen omdat:

a. de onderlinge causaliteit in veruit de meeste gevallen niet op goudschaaltje valt af te wegen. Niet alleen omdat de wettelijke maatstaf vaak erg moeilijk toepasbaar is, maar vooral ook omdat het geen mathematische bezigheid is of zelfs maar kan zijn.(15) Het berust in belangrijke mate op intuïtie;(16)

b. hetgeen zoëven werd gezegd, betekent dat het noemen van heel concrete percentages schijnzekerheid biedt. Het suggereert dat de afweging exact en nauwkeurig plaatsvindt terwijl dat in werkelijkheid zelden het geval zal zijn;

c. ware dat al anders, dan rijst aanstonds de vraag hoe nauwkeurig de rechter de onderlinge causaliteit zou moeten bepalen. Waarom zou hij zich in procenten moeten uitdrukken en niet - bijvoorbeeld - in "tienden" of delen van procenten (duizendsten)? Op die vraag is geen (volledig) bevredigend antwoord mogelijk;(17)

d. het zal in een aantal gevallen volstrekt overbodig zijn om een heel precies inzicht te geven in de onderlinge causaliteit. Het hangt m.i. af van omstandigheden of, en zo ja in hoeverre dat nodig of wenselijk is. Het onder 3.18 genoemde arrest illustreert dat.

3.21 Het bovenstaande voert tot de slotsom dat een regel als gepropageerd door het onderdeel geen steun vindt in het recht.

3.22 Zou het onderdeel anders moeten worden gelezen dan onder 3.10 weergegeven - namelijk in die zin dat een globale aanduiding van de causale verdeling is vereist - dan mist de klacht feitelijke grondslag. Immers heeft het Hof aangegeven dat de aan [eiser 1] toe te rekenen omstandigheden in aanmerkelijk grotere mate tot de schade hebben bijgedragen dan de aan [verweerster] toe te rekenen omstandigheden; mrs Van Duijvendijk-Brand en Van Hoppe hebben daarop met juistheid gewezen (s.t. onder 2.9).

3.23.1 Onderdeel 3 richt zich eveneens tegen rov. 4.19.

3.23.2 Subonderdeel 3.1 kant zich met een rechtsklacht tegen de met "voorts een rol speelt" ingeluide passage. Verondersteld wordt dat het Hof hier het oog heeft op het "Betriebsgefahr." Tegen 's Hofs oordeel wordt ingebracht dat het "abstracte Betriebsgefahr" (mede) ten grondslag ligt aan de zogenaamde 50%-regel. Daarom kan het niet in aanmerking worden genomen in het kader van het (extra) billijkheidscorrectief.

3.24 In feitelijke aanleg heeft [verweerster] er gemotiveerd op gewezen dat trams - kort gezegd - erg gevaarlijk zijn.(18) Uit een bij mva overgelegd rapport van de Raad voor de Transportveiligheid blijkt dat de kans op ernstige ongevallen met trams, gerelateerd aan het aantal "voertuigkilometers", zéér hoog is. Gezien het stadium van de procedure waarin dit laatste rapport in geding is gebracht, is een discussie daarover uitgebleven. Het Hof is op dat rapport (dan ook) niet ingegaan. Er is geen grond te veronderstellen dat 's Hofs door het onderdeel bestreden oordeel mede op dit gegeven is gebaseerd. Daarom behoef ik niet in te gaan op de vraag of een dergelijk oordeel de toets der kritiek zou kunnen doorstaan.(19)

3.25 In het arrest Geertsema/De Niet(20) heeft de Hoge Raad overwogen dat

"ook in het geval van een aanrijding tussen een tram en een volwassen voetganger of fietser bij de toepassing van het bepaalde in art. 6:101 lid 1 de in HR 28 februari 1992, nr 14628, NJ 1993, 566 [IZA-Vrerink] aanvaarde "50%-regel" tot uitgangspunt [dient] te worden genomen, aangezien het geval van een aanrijding tussen een tram en een volwassen voetganger of fietser, wat de afweging van billijkheidsfactoren betreft, niet zodanig afwijkt van dat van een aanrijding tussen een motorrijtuig en een volwassen voetganger of fietser, dat de billijkheid een voor laatstgenoemde ongunstiger verdeling van de schade zou toelaten" (rov. 6).

3.26.1 In het arrest IZA/Vrerink(21) overwoog de Hoge Raad dat de aanvaarding van de in het de arresten Ingrid Kolkman(22) en De Backer/Van Uitregt(23) geformuleerde regels onder meer berusten op de strekking van art. 31 WVW (thans 185 WVW) fietsers en voetgangers zo veel mogelijk te beschermen tegen de gevaren van het gemotoriseerde verkeer. Die strekking is, volgens in het arrest Iza/Vrerink, eveneens van belang als het gaat om de schade van een volwassen fietser of voetganger. In dat verband wordt opgemerkt dat ook deze verkeersdeelnemers kwetsbaar zijn, dat ook hun schade ingrijpend kan zijn en dat ook daarvoor een verplichting van het gemotoriseerde verkeer tot verzekering bestaat.(24)

3.26.2 In hetzelfde arrest wordt de 50%-regel als volgt geformuleerd:

"Wanneer de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel krachtens art. 31 WVW aansprakelijk is, omdat hij niet overmacht aannemelijk heeft gemaakt, doch er wel een fout van de fietser of voetganger is, zonder dat evenwel sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, eist de billijkheid bij de verdeling van deze schade over de betrokkenen dat tenminste 50 percent van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht wegens de verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar. Dit brengt mede dat deze eigenaar in ieder geval aansprakelijk is voor de helft van de schade van de fietser of voetganger. Ten aanzien van de andere helft is in beginsel beslissend in hoeverre de -foutieve- gedragingen van de eigenaar en de fietser of voetganger tot de schade hebben bijgedragen. Dit geldt ook, wanneer de aansprakelijkheid van de eigenaar niet op art. 31 WVW wordt gegrond, doch slechts op de algemene regels betreffende de onrechtmatige daad" (rov. 3.7).

3.27 In het arrest Anja Kellenaers(25) heeft de Hoge Raad nadere uitwerking gegeven aan zijn eerdere regels. Deze moeten zo worden begrepen dat ingeval op grond van de hoofdregel 50% moet worden vergoed

"vervolgens nog moet worden nagegaan of wellicht naar maatstaven van die bepaling meer dan 50% van de schade ten laste van Sikes moet worden gebracht, hetzij omdat zijn gedragingen in verhouding tot die van Anja voor meer dan 50% tot de schade hebben bijgedragen (...) hetzij omdat de in art. 6:101 lid 1 BW bedoelde billijkheid, in het licht van de omstandigheden van het geval, een zodanige verdeling eist dan wel eist dat de schade geheel ten laste van Sikes komt" (rov. 3.4.4).

3.28 In haar aan het arrest Anja Kellenaers voorafgaande conclusie heeft mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense betoogd dat in het kader van de resterende 50% geen betekenis mag toekomen

"aan de algemene ten aanzien van alle verkeersdeelnemers van veertien jaar en ouder geldende en reeds voor de aanvaarding van de 50 percent regel zelf gehanteerde argumenten van gevaarzetting, verplichte verzekering, kwestbaarheid van de fietser en de voetganger in het algemeen en de ingrijpende gevolgen voor slachtoffers; die algemeen geldende argumenten hebben immers reeds geresulteerd in de regel dat 50% van de schade ten laste van de eigenaar van het motorrijtuig wordt gebracht."(26)

3.29 Op het billijkheidsgehalte van bedoelde jurisprudentie valt wel een en ander af te dingen. Deze leidt er immers toe dat de billijkheidscorrectie gunstiger uitpakt ten opzichte van slachtoffers die een relatief ernstige causale bijdragen hebben geleverd (hetgeen doorgaans zal betekenen dat hen een relatief ernstig verwijt treft) dan ten aanzien van slachtoffers wier causale bijdrage beperkt is.(27)

3.30 Dit soort kritiek is evenwel wat gemakkelijk. Wanneer de rechter een stoot geeft aan de rechtsontwikkeling zijn de marges vaak betrekkelijk smal. Het lijkt niet onaannemelijk dat de Hoge Raad de voorkeur zou hebben gegeven aan een vorm van verkeersaansprakelijkheid zoals deze in een aantal omringende landen geldt.(28) Binnen het wettelijk stelsel was het evenwel al een hele - op zich hoogst wenselijke - stap de 50% en 100%-regel te ontwikkelen. Het creëren van een (de facto) volledige risico-aansprakelijkheid zou in de trias politica m.i. een brug te ver zijn geweest.(29)

3.31 Het ware wellicht denkbaar geweest een regel te ontwerpen die meer recht had gedaan aan de verschillende categorieën slachtoffers. Bijvoorbeeld door (ten aanzien van zwakke verkeersdeelnemers van veertien jaar en ouder) op grond van de in art. 6:101 lid 1 BW genoemde billijkheid een vaste opslag van bijvoorbeeld 25% te hanteren, met dien verstande dat zij nooit meer dan 100% van hun schade vergoed kunnen krijgen.(30) Deze weg is de rechtspraak evenwel niet ingeslagen. Dat is misschien maar beter ook omdat het vermoedelijk tot veel procedures zou hebben geleid die de strakke en heldere regels van de Hoge Raad allicht hebben voorkomen.

3.32 Hoe dit ook zij, bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling moet m.i. worden vastgehouden aan de eerder ontwikkelde regels. Deze houden m.i. onder meer in dat "Betriebsgefahr" verdisconteerd zit in de vaste percentages waartoe de billijkheidscorrectie noopt.(31)

3.33.1 Niet valt uit te sluiten dat een bijzonder specifiek gevaar grond zou kunnen zijn voor een aanvullende correctie in een concreet geval.(32) Daarvoor zal m.i. ten minste vereist zijn dat de rechter zijn oordeel op dit punt ruim motiveert door aan te geven dat en waarom in het concrete geval de mate van gevaar (van motorvoertuig of tram) relevant groter is dan in algemene zin.

3.33.2 Ik haast mij hierbij aan te tekenen dat voor de terughoudende formulering van 3.33.1 alle grond bestaat. Alleen al omdat - uit de aard der zaak en daarmee onvermijdelijk - onduidelijk is op welke mate "Betriebsgefahr" de hiervoor besproken verkeersjurisprudentie is geënt. Zo al plaats is voor een aanvullende billijkheidscorrectie op grond van een bijzonder groot "Betriebsgefahr" in het concrete geval, zal daarvoor m.i. ten minste nodig zijn dat het gevaar heel aanzienlijk is.(33) Als gezegd heeft het Hof daaromtrent niets overwogen.

3.34 Het vorenstaande voert tot de slotsom dat de klacht slaagt.

3.35 Onderdeel 3.2 klaagt erover dat het Hof in rov. 4.19 "in feite" de 100%-regel introduceert voor aanrijdingen tussen voetgangers en trams. Immers grondt het Hof zijn oordeel uitsluitend op rov. 4.16 en het "abstracte Betriebsgefahr". Telkens wanneer een beroep op overmacht zou falen, zou er een 100% vergoedingsverplichting uit de bus komen, aldus het onderdeel. Aldus wordt de 50%-regel met voeten getreden, zo parafraseer ik.

3.36 De vraag is gewettigd of deze klacht nog moet worden behandeld nu de verwijzingsrechter zich opnieuw zal moeten buigen over de toepassing van de billijkheidscorrectie. Mede gezien het principiële aspect van de klacht ga ik er kort op in.

3.37 In het voorafgaande ligt besloten dat rechtens onjuist zou zijn om voor voetgangers en fietsers vanaf 14 jaar, die worden aangereden door trams, (de facto) een 100%-regel te introduceren. De bestaande rechtspraak biedt daarvoor geen steun. Het zou de rechtsvormende taak van de rechter, als gezegd, te buiten gaan door uit het niets een 100%-regel in het leven te roepen. Nog daargelaten dat het m.i. om een aantal redenen onjuist zou zijn om dit met onmiddellijke werking (in feite met terugwerkende kracht) te doen.

3.38 De klacht is intussen tot mislukken gedoemd omdat 's Hofs redenering in rov. 4.19 er op neerkomt dat sprake is van een ernstig verwijt aan de zijde van [eiser 1]. Daarvan uitgaande kan niet worden gezegd dat het Hof de facto in algemene zin een 100%-regel in het leven roept.

3.39 Onderdeel 3.3 komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 4.19. Onbegrijpelijk zou zijn waarom rov. 4.16 tezamen met het abstracte "Betriebsgefahr" tot een volledige vergoedingsplicht zou leiden.

3.40 Deze klacht balanceert op de grenzen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waarom 's Hofs oordeel ontoereikend zou zijn gemotiveerd waar het de verwijzing naar rov. 4.16 betreft. In de s.t. wordt het Hof aangewreven dat het niet heeft aangegeven of het Hof de ""fout" van [eiser 1] (...) nèt geen overmacht vindt opleveren, dan wel als een zeer ernstige "fout" beschouwt". Het gaat, aldus nog steeds de s.t. onder 6.4., om een motiveringsklacht.

3.41 Mij lijkt volkomen duidelijk dat het Hof de fout van [eiser 1] ernstig vond. De woorden "de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de fout van [eiser 1]" laten geen andere uitleg toe. Daarop loopt de klacht - zoals deze blijkens de s.t. is bedoeld - stuk.

3.42 Onderdeel 3.4 neemt aan dat 's Hofs oordeel inzake de billijkheidscorrectie niet steunt het "abstracte Betriebsgefahr" én rov. 4.16. In dat geval heeft het Hof geen inzicht gegeven in de omstandigheden die het verder op het oog had.

3.43 Uit rov. 4.19 blijkt niet dat het Hof andere omstandigheden heeft laten meespelen. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

3.44 Onderdeel 3.5 kant zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel dat de ernst en mate van verwijtbaarheid van de fout van [eiser 1] aanleiding geven voor toepassing van de billijkheidscorrectie. Volgens de klacht miskent het Hof aldus dat het bij de toepassing van de billijkheidscorrectie aankomt op de uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten. De fout aan de zijde van [verweerster] zou het Hof niet kenbaar in zijn overweging hebben betrokken.

3.45 Met heel veel goede wil, zou rov. 4.19 zo kunnen worden gelezen dat daarin besloten ligt dat naar 's Hofs oordeel het aan [verweerster] te maken verwijt (relatief) gering is.(34) Het staat er evenwel niet. En voor een dergelijke welwillendheid bestaat weinig aanleiding omdat

1) 's Hofs oordeel m.i. zeker niet zonder meer voor de hand ligt en

2) de verwijzingsrechter zich opnieuw zal moeten buigen over de toepassing van de billijkheidscorrectie.

3.46 Nu inderdaad niet blijkt dat het Hof de wederzijdse fouten tegenover elkaar heeft afgewogen, slaagt het onderdeel. Daaraan doet niet af dat een afweging - had zij plaatsgevonden - in cassatie nauwelijks met vrucht had kunnen worden bestreden.(35)

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Pleitnotities mr Van de Laar in prima blz. 2.

2 Alleen te vinden in het B-dossier.

3 In het licht van de geformuleerde voorwaarde is het petitum onbegrijpelijk.

4 In rov. 3 maakt het Hof nog gewag van het voorwaardelijke karakter.

5 O.m. HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 DWFV rov. 3.4.

6 Zie o.m. HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214 CJHB rov. 3.7.4 en HR 24 september 2004, JA 2004, 21, Jol 2004, 481 rov. 3.6 en de conclusie van P-G Hartkamp onder 17 en 18 voorafgaande aan dit arrest; P-G Hartkamp voor HR 26 november 2004, Jol 2004, 632 onder 8; Asser-Hartkamp 4-I (2004) nr. 452a.

7 HR 2 juni 1995, NJ 1997, 702 CJHB rov. 3.6 en Asser-Hartkamp 4-I nr. 452a.

8 HR 2 juni 1995, NJ 1997, 702 CJHB rov. 3.6 vierde alinea.

9 S.t. onder 5.2.

10 Aldus ook Asser-Hartkamp 4-I nr 452a.

11 In dit opzicht gaat Asser-Hartkamp 4-I iets minder ver. Zulks zou "duidelijkheidshalve de voorkeur" verdienen: nr 452a.

12 HR 2 juni 1995, NJ 1997, 702 CJHB rov. 3.6 vierde alinea in fine.

13 Asser-Hartkamp 4-I nr. 452a.

14 HR 22 december 1995, NJ 1996, 301 rov. 3.5.

15 Zie nader mijn bijdrage in Eigen schuld bij onrechtmatige daad, LSA-bundel nr 8 blz. 16 e.v.

16 Zie hiervoor onder 3.11 sub b.

17 Barendrecht - wiens driedeling niet gans duidelijk is - laat deze vraag wijselijk in het midden. Ook hij komt - begrijpelijkerwijs - niet verder dan dat de rechter "het resultaat van de causale verdeling weergeeft", in W.H. van Boom e.a. (red.), Tussen "Alles" en "Niets" blz. 169.

18 Zie bijv. prod. 4 bij cvr.

19 Tot op heden wordt in de door de Hoge Raad ontwikkelde hoofdregels geen onderscheid gemaakt alnaargelang de mate van het gevaar. Vrachtauto's en motorfietsen worden gelijkelijk behandeld. Voor ongevallen tussen bijvoorbeeld een auto en een voetganger op een druk kruispunt geldt - in elk geval als hoofdregel - eenzelfde régime als voor een ongeval tijdens de nachtelijke uren in een verlaten dorp. Merkwaardig is dat m.i. niet omdat het schier onmogelijk is om voldoende houvast biedende deelregels te formuleren voor de bonte veelheid van gevallen waaraan men zou kunnen denken.

20 HR 14 juli 2000, NJ 2001, 417 JH.

21 HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566 CJHB.

22 HR 1 juni 1990, NJ 1991, 720 CJHB.

23 HR 31 mei 1991, NJ 1991, 721 CJHB.

24 Rov. 3.7.

25 HR 24 december 1993, NJ 1995, 236 CJHB.

26 Conclusie onder 11.

27 Aldus o.m. Brunner in zijn NJ-noot onder 3; T. Hartlief, NJB 1994 blz. 353; Edgar du Perron en Karin Verduyn, VR 1994 blz. 67 en mijn NJV preadvies 1996 blz. 216/7.

28 Vgl mijn mon. Nieuw BW B36 blz. 12 en preadvies NJV 1996 blz. 217 en voor vindplaatsen ten opzichte van buitenlandse stelsels blz. 225/6 en met name ook S.P. de Haas en T. Hartlief, Verkeersaansprakelijkheid, Vergoeding van personenschade in Europees perspectief; Bernhard A. Koch en Helmut Koziol, in dezelfden (red.), Unification of Tort Law: Strict Liability blz. 399/400 en E.F.D. Engelhard en G.E. van Maanen, Aansprakelijkheid voor verkeersongevallen, Ars Aequi Cahiers nr 7 blz. 25 e.v.; zie ook bijv. W.H. van Boom, A&V 2000 blz. 143.

29 In zoverre kom ik thans terug op hetgeen werd betoogd in preadvies NJV 1996 blz. 218. Vgl. W.H. van Boom, A&V 2000 blz. 143.

30 Vgl. Edgar du Perron en Karin Verduyn, VR 1994 blz. 67.

31 Naast de hiervoor al genoemde auteurs, is voor deze opvatting steun te vinden bij: Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (Hartlief) (2003) nr 159 blz. 151 en Jac. Hijma, AA 1994 blz. 448; T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid (1999) blz. 135. In dezelfde zin, maar met een onjuiste uitwerking, Edgar du Perron en Willem H. van Boom, in Koch/Koziol, a.w. blz. 241.

32 Vgl. Van Wassenaer van Catwijck, VR 1994 blz. 81. A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht blz. 218/9 keert zich tegen deze opvatting.

33 Op grond van HR 10 november 2000, NJ 2000, 718 rov. 3.3.3 zal moeten worden aangenomen dat deze factor alleen in het kader van de billijkheidscorrectie aan de orde kan komen; eender bijvoorbeeld Hartlief, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding nr 162 blz. 157. Anders Keirse, a.w. blz. 219/220.

34 Aldus lezen mrs Van Duijvendijk-Brand en Van Hoppe het arrest; s.t. 2.35.

35 Zie onder 3.11 sub b en de rechtspraak vermeld in Schadevergoeding (Boonekamp) aant. 22.