HR, 03-06-2005, nr. C04/070HR

C04/070HR

mr J. Spier

Zitting 18 februari 2005

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

[verweerder]

1. De feiten

1.1 Blijkens rov. 4.1 van het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 25 november 2003 kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de Rechtbank te Roermond in rov. 2 van haar vonnis van 27 juni 2002.

1.2 Op 1 november 1994 is [eiseres] slachtoffer geworden van een verkeersongeval. Sinds het ongeval bestaan bij haar klachten van een post whiplash-syndroom. [Eiseres] is als gevolg van het ongeval arbeidsongeschikt geworden. Krachtens de AAW ontvangt zij sindsdien een uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid. Ten tijde van het ongeval had [eiseres] een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering lopen bij Interpolis Schade (hierna Interpolis). Interpolis heeft na het ongeval een arbeidsongeschiktheidsuitkering verstrekt.

1.3 Op basis van de polisvoorwaarden van de bij Interpolis afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering is [eiseres] verplicht zich desgevraagd door een door Interpolis aan te wijzen arts te laten onderzoeken. Op 20 mei 1998 is [eiseres] als gevolg hiervan onderzocht bij de psychiater [verweerder] van Psycho-Expertise BV. Bij brief van 26 mei 1998 heeft [verweerder] zijn rapport aan de medisch adviseur van Interpolis gezonden. Bij brief van 9 oktober 1998 heeft Interpolis [eiseres] schriftelijk meegedeeld dat zij voor minder dan 25% arbeidsongeschikt moest worden beschouwd. Per 27 november 1998 is de uitkering gestaakt.

1.4 [Eiseres] heeft hierop bij het Regionaal Tuchtcollege te Eindhoven een klacht ingediend. Bij beslissing van 6 oktober 1999 heeft het Regionaal Tuchtcollege de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard. Tegen deze beslissing is door [verweerder] vruchteloos hoger beroep ingesteld bij het Centraal Tuchtcollege voor Gezondheidszorg.

1.5 In november 1999 heeft [eiseres], op basis van de uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege, Interpolis verzocht het verstrekken van de uitkering te hervatten. Interpolis heeft hierop afwijzend gereageerd. In januari 2000 heeft [eiseres] zich gewend tot de Raad van Toezicht Verzekeringen teneinde te bewerkstelligen dat Interpolis de betaling van de uitkering zou gaan hervatten. Medio 2000 bleek Interpolis hiertoe bereid.

1.6 Vanaf eind april 2001 is de uitkering van [eiseres], met terugwerkende kracht vanaf 27 november 1998, hervat.

1.7 Volgens het Hof is heeft [verweerder] jegens [eiseres] onrechtmatig gehandeld (rov. 4.3 tweede alinea). Dat wordt in cassatie niet bestreden.

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 17 september 2001 heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond. [eiseres] vorderde [verweerder] te veroordelen tot betaling van f 19.373,35 c.a. De gevorderde schadevergoeding bestond onder meer uit een post advocaatkosten met betrekking tot de medische tuchtprocedure in twee instanties en de advocaatkosten in verband met de inschakeling van de Raad van Toezicht Verzekeringen. Voorts vorderde [eiseres] smartengeld.

2.2.1 [Eiseres] heeft zich ter onderbouwing van haar vordering op de onder 1 genoemde feiten beroepen.

2.2.2 [Eiseres] heeft voorts aangevoerd dat zij zich tot het Regionaal Tuchtcollege heeft gewend "teneinde het rapport van [verweerder] medisch-tuchtrechtelijk te laten toetsen" (inl.dagv. onder 10).

2.3 [Verweerder] heeft de vordering van [eiseres] bestreden. Hij heeft onder meer het causaal verband bestwist.

2.4.1 In haar vonnis van 27 juni 2002 heeft de Rechtbank Roermond de vordering van [eiseres] toegewezen met betrekking tot de onder 2.1 genoemde advocatenkosten en € 500 aan immateriële schade.

2.4.2 Naar het oordeel van de Rechtbank bestaat causaal verband tussen het rapport en het besluit van Interpolis om de uitkering te beëindigen. Daarom moeten de gevolgen van die beslissing en de maatregelen die [eiseres] heeft genomen deze ongedaan te maken aan [verweerder] worden toegerekend (rov. 5.4 en 5.5).

2.4.3 Volgens de Rechtbank was de medische tuchtprocedure een redelijke actie ter vastelling van de aansprakelijkheid en kunnen de kosten daarvan worden gezien "als gemaakt ter instructie van een eventueel noodzakelijke civiele procedure" (rov. 5.6). Ook de tuchtprocedure jegens Interpolis ziet zij als "een redelijke maatregel" (rov. 5.7).

2.5.1 [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld. Grief I kant zich tegen het aannemen van causaal verband. De grieven II en III richten zich tegen de gehoudenheid om de kosten van de tuchtprocedures te vergoeden.

2.5.2 In appèl is geen grief gericht tegen het door de Rechtbank toegekende smartengeld.

2.6 [Eiseres] heeft het bestreden vonnis verdedigd.

2.7.1 In zijn onder 1.1 genoemde arrest heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van [eiseres], voor zover betrekking hebbend op de advcoatenkosten, afgewezen. Daartoe wordt onder meer het navolgende overwogen:

"4.4.1. (...) In zijn uitspraak van 10 januari 2003 (NJ 2003, 537) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat een tuchtrechtelijke procedure niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid, zodat niet kan worden gezegd dat de kosten daarvan redelijke kosten zijn ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW. Dat oordeel houdt daarmee verband, dat het wettelijk tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren in de eerste plaats tot doel heeft om in het algemeen belang een goede wijze van beroepsbeoefening te bevorderen en niet in de eerste plaats ertoe dient de klager ingeval van gegrondbevinding van zijn klacht genoegdoening te verschaffen.

4.4.2. In het onderhavige geval heeft [eiseres], voor zover thans nog van belang, de uitkomst van de procedure bij de medische tuchtrechter niet gebruikt om rechtstreeks van de arts de door diens optreden veroorzaakte schade te vorderen - behoudens het smartengeld, dat in appel niet meer aan de orde is -, maar om van een derde (Interpolis) gedaan te krijgen dat deze niet langer gebruik maakt van een jegens [eiseres] onrechtmatig medisch rapport en aldus haar schade ongedaan maakt. Dat maakt echter naar het oordeel van het hof geen verschil voor de beoordeling van de vraag, of de kosten van de medische tuchtprocedures als redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid kunnen worden aangemerkt. Een tuchtprocedure dient er immers ook niet toe om de klager een instrument te verschaffen om een derde tot gewenst handelen en ongedaan maken van geleden schade te bewegen. Ook in dit geval kunnen de kosten van de medische tuchtprocedures derhalve niet op de voet van art. 6:96 lid 2 sub b BW ten laste van [verweerder] worden gebracht.

4.4.3. Hetzelfde geldt naar het oordeel van het hof voor de kosten van de procedure bij de Raad van Toezicht Verzekeringen. Ook de procedure bij deze Raad, die blijkens art. 5a van (lees:) zijn Reglement (...) toeziet op de instandhouding van de goede naam en het aanzien van- en het vertrouwen in het verzekeringsbedrijf, is een tuchtprocedure (art. 6e Reglement) waarop de in r.o. 4.4.1 genoemde uitspraak van de HR van toepassing is.

4.4.4. In haar antwoordakte van 10 juni 2003 heeft [eiseres] zich er op beroepen, dat zij in dit geval een procedure bij het Regionaal Tuchtcollege heeft moeten starten om te kunnen aantonen dat het door [verweerder] uitgebrachte rapport ondeugdelijk is. Het hof is van oordeel dat dit geen bijzondere omstandigheid oplevert die zou nopen tot afwijking van het door de HR geformuleerde uitgangspunt. Een procedure bij de medische tuchtrechter was immers niet de enige mogelijkheid voor [eiseres] om haar schade vergoed te krijgen. Weliswaar is in het geval van een medische tuchtprocedure sprake van een gespecialiseerde tuchtrechter die oordeelt over (lees:) de situaties waarover de civiele rechter veelal niet zonder deskundige voorlichting een oordeel over kan geven, maar die enkele omstandigheid brengt naar het oordeel van het hof toch niet mee dat zich "bijzondere omstandigheden" voordoen die tot afwijking van het uitgangspunt zouden nopen. Anders zou immers afwijking van dat uitgangspunt ten aanzien van de kosten van iedere medische tuchtzaak aan de orde zijn."

2.7.2 Nu de grieven II en III slagen, heeft [verweerder] geen belang meer bij zijn eerste grief (rov. 4.5).

2.8 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft dit tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

3. Uitgangspunten voor de beoordeling van de klachten

3.1 Ons stelsel is doordrongen van de gedachte dat niet steeds alle kosten die verband houden met het verkrijgen van betaling op degene die niet vrijwillig aan zijn schulden voldoet, kunnen worden afgewenteld.

3.2 Dat spreekt heel in het bijzonder bij civiele procedures. De kostenveroordeling is zelden genoeg voor de partij die in het gelijk wordt gesteld om de declaratie van zijn rechtshulpbezorger ten volle te betalen.(1) In rekestprocedures is een kostenveroordeling eerder uitzondering dan regel.

3.3 Dit stelsel heeft in het oog springende nadelen voor de partij die zegevierend uit de strijd te voorschijn komt.(2) Het verzacht daarentegen de pijn van de wederpartij. Omdat men in veel gevallen tevoren niet met zekerheid kan zeggen of men door de rechter in het gelijk zal worden gesteld en omdat de grens tussen "gelijk" en "ongelijk" in veel gevallen waarover wordt geprocedeerd niet gemakkelijk valt te markeren, is het bestaande stelsel al met al m.i. niet onevenwichtig.

3.4 Het zou in zekere zin merkwaardig zijn wanneer een partij die, alvorens een civiele procedure te entameren, aanklopt bij een geschillen- of klachtinstantie, zonder meer en steeds de daaraan verbonden kosten ten volle op de wederpartij zou kunnen afwentelen. Een dergelijke bevoordeling van partijen die niet terstond bij de burgerlijke rechter aankloppen, spreekt niet aanstonds tot de verbeelding.(3)

3.5 Hoe dit ook zij, de Hoge Raad heeft de kwestie die in cassatie centraal staat ten dele al beslecht. In het arrest [...]/Y e.a.(4) oordeelde Uw Raad:

"3.3 Het wettelijk tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren, zoals in het onderhavige geval notarissen, heeft in de eerste plaats tot doel, kort gezegd, in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. Het tuchtrecht komt tot gelding in een tuchtprocedure waarin, in het algemeen naar aanleiding van een klacht van belanghebbende, wordt onderzocht of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming met deze norm heeft gehandeld en, zo dit niet het geval is, een maatregel kan worden opgelegd. Hiermee strookt dat deze procedure niet in de eerste plaats ertoe dient de klager in geval van gegrondbevinding van zijn klacht genoegdoening te verschaffen, ook al kan dit wel het feitelijke resultaat zijn.

Evenzo kan het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar in een civiele procedure een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is (vgl. HR 12 juli 2002, nr. C00/274, RvdW 2002, 122(5)), en deze omstandigheid kan een belanghebbende (mede) aanleiding geven een klacht in te dienen, maar dit betekent niet dat een tuchtprocedure tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen. In dit verband is van belang dat bij de beoordeling van de vraag of een tuchtklacht gegrond is andere maatstaven worden gehanteerd dan bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid, alsmede dat de mede ter bescherming van een gedaagde in een civiele procedure strekkende bewijsregels niet gelden in een tuchtprocedure.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat een tuchtrechtelijke procedure niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid, zodat niet kan worden gezegd dat de kosten daarvan redelijke kosten zijn ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b. (...)"(6)

3.6 Het arrest is heel algemeen geformuleerd. Het ziet uitdrukkelijk niet alleen op tuchtprocedures voor notarissen. Dat blijkt heel duidelijk uit de eerste alinea van rov. 3.3.

3.7 De Hoge Raad heeft, uiteraard, onderkend dat het entameren van een tuchtprocedure een efficiënte wijze kan zijn om tot betaling te geraken. Maar hij heeft daaraan niet de conclusie willen verbinden dat de kosten van zo'n procedure dus op de voet van art. 6:96 lid 2 onder b BW voor vergoeding in aanmerking komen. Ik moge naar de tweede alinea van rov. 3.3 verwijzen.

3.8 Uw Raad heeft, het wekt geen verbazing, de deur opengehouden voor uitzonderingen op de hoofdregel. In de derde alinea van rov. 3.3 is immers sprake van een uitgangspunt. Maar het is volkomen duidelijk dat de in het arrest geformuleerde hoofdregel slechts in bijzondere gevallen of onder bijzondere omstandigheden uitzondering kan lijden. Dat blijkt zonneklaar uit de derde alinea van rov. 3.3.

3.9 In dit verband stip ik nog aan dat in mijn aan het arrest voorafgaande conclusie een veel minder stellige en meer op het concrete geval toegesneden weg werd bewandeld.(7) Uw Raad heeft, als gezegd, ervoor gekozen om - ongetwijfeld in het kader van de rechtsontwikkeling en rechtseenheid(8) - een meer algemene regel te formuleren.(9)

3.10 De onderhavige zaak illustreert m.i. dat voor de benadering van Uw Raad in het arrest [...] veel te zeggen valt. Het medisch tuchtcollege heeft in casu niet geoordeeld dat het rapport van [verweerder] onjuist was(10) (evenmin trouwens dat het wél juist was). Ook wanneer (veronderstellenderwijs) wordt aangenomen dat zijn rapport Interpolis ertoe heeft bewogen de uitkering te staken, valt niet aanstonds in te zien waarom [verweerder] voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk zou zijn wanneer zijn bevindingen juist zouden zijn.(11) Anders gezegd: voorzichtigheid is geboden bij het klakkeloos aansluiten bij een oordeel van het (medisch) tuchtcollege. In het arrest [...] wordt daarom zeer terecht benadrukt dat "bij de beoordelig van de vraag of een tuchtklacht gegrond is andere maatstaven worden gehanteerd dan bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid" (rov. 3.3 tweede alinea).

4. Beoordeling van de klachten

4.1 Alle klachten strekken, naar de kern genomen, ten betoge dat ofwel de hoofdregel van het onder 3.5 genoemde arrest moet worden verlaten dan wel dat een zo algemene uitzondering daarop moet worden aanvaard dat de hoofdregel voor de meeste gevallen betekenis verliest.

4.2.1 Voor de zoëven genoemde benadering valt zeker het nodige te zeggen. Ik zie evenwel onvoldoende grond om een lans te breken voor het (per saldo) verlaten van de door Uw Raad uitgezette koers voor zover het gaat om art. 6:96 lid 2 onder b BW.

4.2.2 Niet alleen omdat deze is uitgezet in een uitvoerig gemotiveerd arrest van recente datum.(12) Maar ook omdat de door het middel gepropageerde opvatting de stoot zou kunnen geven tot indiening van veel klachten bij allerhande instanties.(13) In sommige gevallen is dat ongetwijfeld heel nuttig, ook bezien vanuit de optiek van het algemeen belang. Maar dat is zeker niet steeds zo. Niet valt in te zien waarom iedere fout zich zou moeten vertalen in klachten, met alle ellende vandien voor de betrokkenen. Dat risico roept men m.i. over de samenleving af bij het honoreren van vorderingen als de onderhavige. Ik laat de kosten verbonden aan het apparaat dat al deze klachten moet behandelen nog daar.

4.3 De meeste klachten stuiten op het voorafgaande af.

4.4 Het middel valt uiteen in een groot aantal klachten, welke ten dele weer bestaan uit verschillende subklachten. Hetgeen onder 1 is verwoord, behelst een inleiding. De vraag of hetgeen in de inleiding staat volledig strookt met de vaststaande feiten blijft onbesproken.(14)

4.5 Het is wellicht goed te vermelden dat, volgens de inleiding onder 1.3, de bedoeling van de klacht mede was het "krenkende" rapport van [verweerder] van tafel te krijgen.

4.6 § 2.1 geeft een weergave van het bestreden arrest; een klacht heb ik daarin niet kunnen ontdekken.

4.7.1 Onderdeel 2.2 klaagt er, naar ik begrijp, over dat het Hof niet heeft onderzocht of de vordering van [eiseres] voor vergoeding in aanmerking komt op grond van art. 6:96 lid 2 onder a BW, meer specifiek de schadebeperkingsplicht. Ook de s.t. onder 2.2.1 wijst daarop. Het Hof had deze rechtsgrond, zo nodig ambtshalve, moeten onderzoeken.

4.7.2 Het onderdeel verwijst, klaarblijkelijk voor de vindplaatsen van het betoog omtrent de schadebeperkingsplicht, naar de inleiding op de klachten onder 1.7. In voetnoot 4 wordt verwezen naar de cvr onder 7 - 9 en de mva onder 3.5.

4.8.1 In cvr wordt met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand onder 7 aangevoerd dat het "efficiënt en effectief" was "de zaak door het tuchtcollege te laten beoordelen". Dit was immers "de snelste en voor de betrokkene financieel minst belastende manier om medisch handelen door een onafhankelijke rechter te laten beoordelen." Daarom was sprake van "een redelijke maatregel om te trachten het rapport van [verweerder] alsnog te doen terzijde stellen".

4.8.2 Een vergelijkbaar betoog is te vinden in de cvr onder 9 met betrekking tot de klacht bij de Raad van Toezicht Verzekeringen.

4.8.3 In de mva heeft [eiseres] aangevoerd dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het bij de medische tuchtprocedure gaat om kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid (mva onder 3.4).

4.8.4 Met betrekking tot de kosten van de tuchtprocedure tegen Interpolis voert zij aan dat sprake was van "een redelijke maatregel (...) om de door [verweerder] veroorzaakte schade te beperken" (idem onder 3.5).

4.9 Bij antwoordakte in appèl heeft [eiseres] nog, naar aanleiding van het inmiddels gepubliceerde arrest [...],(15) aangevoerd dat zij de medische tuchtprocedure heeft "moeten starten, teneinde aan te kunnen tonen dat het door [verweerder] uitgebrachte rapport ondeugdelijk is". Zonder een oordeel van het tuchtcollege kan "in civilibus niet (...) worden vastgesteld" "of een medicus de grenzen van zijn deskundigheid heeft overschreden". Daarom kunnen, aldus nog steeds deze akte, "beide tuchtprocedures worden aangemerkt als kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 onder b BW" (onder 3).

4.10.1 Niettegenstaande de onder 4.8.1 vermelde stelling, heeft het Hof uit de onder 4.8.3 en 4.9 weergegeven uitlatingen van [eiseres] redelijkerwijs kunnen afleiden dat de vordering, voor zover het ging om de medische tuchtprocedure, was gestoeld op art. 6:96 lid 2 onder b BW. Er bestond daarom geen noodzaak om in te gaan op de vraag of ook art. 6:96 lid 2 onder a BW een valide grondslag zou hebben kunnen vormen.

4.10.2 De zaak ligt wellicht iets gecompliceerder voor de klacht bij de Raad van Toezicht Verzekeringen. Ook daarvoor geldt dat het Hof m.i. uit de onder 4.9 geciteerde passage (waarin wordt gerept van "beide tuchtprocedures") heeft mogen afleiden dat [eiseres] haar heil zocht bij art. 6:96 lid 2 onder b BW.

4.10.3 Dat geldt nog eens te meer nu het [eiseres] kennelijk, ten minste mede, erom te doen was om de handelwijze van [verweerder] door het Medisch Tuchtcollege te laten afkeuren; zie onder 2.2.2 en 4.5.

4.11 's Hofs onder 4.10.1 en 4.10.2 vermelde oordeel berust op een aan de feitenrechter voorbehouden beoordeling en interpretatie van de gedingstukken. Onbegrijpelijk is dat oordeel m.i. niet.

4.12 Ik kom dan op de vraag of het Hof ambtshalve gehouden was om een niet aangevoerde grondslag onder ogen te zien.

4.13 De vraag wat redelijke kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 onder a BW zijn, vergt een beoordeling van feitelijke aard. Het is m.i. niet te veel gevraagd dat degene die op deze voet aanspraak maakt op vergoeding inhoudelijk aangeeft dat en waarom deze kosten redelijk zijn.(16) Daaraan doet niet af dat de rechter bij de begroting van dit soort schades niet gebonden is de gewone regels van stelplicht en bewijslast.(17)

4.14 Omdat het in tucht/klachtprocedures als de onderhavige gaat om een informele behandeling van geschillen, spreekt zeker niet zonder meer voor zich dat de kosten van rechtsbijstand (door een advocaat) noodzakelijk (en daarmee veelal redelijk) zijn. In de onderhavige zaak valt daarbij nog te bedenken dat [eiseres] mondhygiëniste is(18) en aldus een uitstekende opleiding heeft genoten.

4.15.1 Het valt zeker niet uit te sluiten dat deze en dergelijke kosten in een concreet geval redelijk zijn, maar het ligt in een geval waarin zich niet opdringt dat het maken van bepaalde kosten redelijk (want verantwoord) is m.i. op de weg van de eisende partij zulks gemotiveerd te stellen. Dat is in casu niet gebeurd. Dat stond er m.i. aan in de weg dat het Hof ambtshalve op deze kwestie inging. Immers is de vraag of kosten al dan niet redelijk zijn niet louter een rechtsvraag. Of zij dat zijn, hangt mede af van feitelijke omstandigheden. De rechter mist de vrijheid om niet aangevoerde feiten aan zijn oordeel ten grondslag te leggen (art. 24 Rv.).

4.15.2 Bij de beantwoording van de vraag of de kosten redelijk zijn, zal ook het onder 3.10 vermelde perspectief in ogenschouw moeten worden genomen.

4.16 Ten gronde stip ik nog aan dat niet valt uit te sluiten dat de weg van art. 6:96 lid 2 onder a BW in beginsel begaanbaar is, terwijl die van art. 6:96 lid 2 onder b BW in beginsel is geblokkeerd. Nochtans zou zo'n situatie praktisch gesproken de bijl zetten aan een in een recent arrest geformuleerde hoofdregel. Om de hierboven onder 3 en 4.2 genoemde redenen zie ik vooralsnog onvoldoende grond daarvoor een lans te breken. Daaraan doet niet af dat kan worden erkend dat niet zonder meer bevredigend is dat [eiseres] de door haar gemaakte kosten - voorzover redelijk - voor eigen rekening moet nemen.

4.17 Kort en goed: het onderdeel faalt.

4.18 Onderdeel 2.3 veronderstelt dat het Hof zou hebben geoordeeld dat voor toepassing van art. 6:96 lid 2 onder a BW geen plaats is omdat in deze procedure niet rechtstreeks van de arts de door diens optreden veroorzaakte schade wordt gevorderd.

4.19 Deze lezing ontbeert feitelijke grondslag. Niets wijst erop dat het Hof een dergelijk oordeel heeft gegeven of zelf maar impliceert. Het valt dan ook te begrijpen dat het onderdeel geen rov. aanwijst waarin een dergelijk oordeel besloten zou liggen.

Dit brengt mee dat de twee subklachten geen afzonderlijke bespreking behoeven.

4.20 Onderdeel 2.4 strekt ten betoge dat de schade als gevolg van de onrechtmatige daad van [verweerder] voor [eiseres] bestond uit de uitgelokte wanprestatie van Interpolis. De schadebeperkende maatregelen waren daarom noodzakelijkerwijs op het opheffen van de wanprestatie gericht. Verondersteld wordt dat het Hof zou hebben geoordeeld dat die omstandigheid maakt dat de daaraan verbonden kosten niet meer als kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 sub a BW zouden kunnen worden aangemerkt, welk oordeel blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende met redenen zou zijn omkleed.

4.21 Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Nog daargelaten dat een betoog als daarin ontwikkeld in feitelijke aanleg niet is voorgedragen zodat het Hof er moeilijk op in kón gaan.

4.22 Onderdeel 2.5 voert aan dat hetgeen is gesteld in onderdeel 2.4 ook geldt voor het oordeel van het Hof dat "een tuchtprocedure (...) er niet toe (dient) om de klager een instrument te verschaffen om een derde tot gewenst handelen en ongedaan maken van geleden schade te bewegen."

4.23 Subonderdeel 2.5.1 is andermaal gesteld in de sleutel van art. 6:96 lid 2 onder a BW. Het deelt het lot van zijn voorgangers.

4.24 Subonderdeel 2.5.2 veronderstelt dat het Hof de kosten - kort gezegd - niet redelijk zou hebben geacht. Aldus zou het Hof hebben miskend dat Rechtbank en Hof het oordeel van de tuchtrechter en de Raad van Toezicht Verzekeringen vrijwel integraal hebben overgenomen, terwijl Interpolis daarna en daardoor overstag is gegaan.

4.25 Het is niet aanstonds duidelijk of deze klacht is geënt op art. 6:96 lid 2 onder a of b BW. Uit de s.t. onder 2.5 leid ik af dat zij alleen ziet op deze eerste bepaling.

4.26 De klacht, verstaan als onder 4.25 weergegeven, loopt m.i. vast op hetgeen hierboven onder 4.13 - 4.16 is uiteengezet.

4.27 Voor zover de klacht zo moet worden begrepen dat zij mede aanhaakt bij art. 6:96 lid 2 onder b BW is zij in beginsel gegrond op een onjuiste rechtsopvatting. Het had in dat geval op de weg van [eiseres] gelegen om uit de doeken te doen waarom in casu sprake is van een uitzondering op de door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel.

4.28 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof, anders dan het onderdeel suggereert, geen eigen oordeel heeft gegeven over de handelwijze van [verweerder].

4.29 Onderdeel 2.6 valt uiteen in vijf subklachten. Het kant zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.4.2 en 4.4.3 dat de onderhavige kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen op de voet van art. 6:96 lid 2 onder b BW.

4.30 Subonderdeel 2.6.1 neemt aan dat het Hof heeft geoordeeld dat het doel van de tuchtprocedure steeds beslissend is.

4.31 Deze lezing mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft in rov. 4.4.1 - welke als zodanig niet wordt bestreden - het al vaker genoemde arrest [...] als uitgangspunt genomen. In rov. 4.4.2 onderzoekt het Hof voor één bepaald aspect of daarin voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden voor het afwijken van de hoofdregel van het arrest [...]. Die vraag wordt vervolgens ontkennend beantwoord.

4.32 Het is dus m.i. niet zo, zoals het subonderdeel veronderstelt, dat het Hof de in rov. 4.4.2 besproken kwestie beslissend acht.

4.33 Subonderdeel 4.6.2 neemt aan dat het arrest [...] is gebaseerd op de gedachte dat een klachtprocedure voor de vaststelling van civielrechtelijke aansprakelijkheid als regel gering nut heeft. Wanneer dit uitgangspunt in een concreet geval niet opgaat, dan geldt de regel niet, zo parafraseer ik. Met name zou het Hof hebben miskend dat de regel niet geldt wanneer de tuchtprocedure (mede) het op een snelle en relatief goedkope wijze verkrijgen van een deskundig oordeel over de onrechtmatigheid mogelijk maakt. [eiseres] wijst er in dat verband op dat de tuchtprocedure in casu niet is aangewend als "singnaalfunctie/dienen algemeen belang".

4.34 Op dat laatste kan, in het licht van de eigen stellingen van [eiseres], al aanstonds iets worden afgedongen; zie onder 4.10.3. Voor het al dan niet slagen van de klacht is dat intussen niet van (groot) belang.

4.35 De klacht berust op een verkeerde rechtsopvatting. Zij miskent dat het arrest [...] algemeen is geformuleerd; zie onder 3.5 - 3.7. Zij ziet er ook aan voorbij dat Uw Raad zijn oordeel op een reeks argumenten baseert.

4.36 Daarbij verdient nog aantekening dat in het arrest het nut van het entameren van de tuchtprocedure niet aan de orde wordt gesteld. In het arrest staat centraal de vraag of sprake is van redelijke kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 onder b BW.(19)

4.37 Voor het overige moge ik verwijzen naar hetgeen hiervoor onder 3 en 4.1/2 werd betoogd.

4.38.1 Daaraan doet niet af dat te begrijpen valt waarom [eiseres] een poging doet de onderhavige kosten toch op [verweerder] af te wentelen. Het valt ook niet moeilijk in te zien dat er argumenten ten gunste van haar standpunt pleiten. Die argumenten worden helder uiteengezet in de s.t. van mr Van Duijvendijk-Brand onder 2.6.

4.38.2 Uit mijn eerdere - ook door mr Van Duijvendijk-Brand geciteerde - conclusie valt af te leiden dat ook ik aanvankelijk een genuanceerder standpunt voorstond. Maar in het licht van het arrest [...] kan de klacht m.i. niet slagen. Daarbij geeft voor mij de doorslag dat de door het onderdeel bepleite uitzondering in werkelijkheid veeleer het geheel loslaten van de regel betekent. Of anders gezegd: de regel zou zelf uitzondering worden.

4.38.3 Het ligt al aanstonds voor de hand dat het creëren van de mogelijkheid een generieke uitzondering te maken niet de bedoeling van Uw Raad kán zijn geweest. Het blijkt bovendien uit de niet voor misverstand vatbare bewoordingen:

"Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof in de van [...] afkomstige stukken niet een beroep gelezen op bijzondere omstandigheden die in het onderhavige geval zouden nopen tot afwijking van voormeld uitgangspunt"(20) (cursivering toegevoegd, A-G).

4.39 Onderdeel 2.6.3 mist feitelijke grondslag op de onder 4.32 en 4.33 genoemde grond.

4.40 Onderdeel 2.6.4 vormt, naar ik begrijp, de aanloop tot onderdeel 2.6.5. Het Hof wordt verweten te hebben miskend dat de vraag of de tuchtprocedure de enige mogelijkheid was om de schade vergoed te krijgen niet beslissend is. De vraag is slechts of het volgen van die weg nuttig was.

4.41 Deze laatste stelling heb ik hiervoor al besproken; zie onder 4.35 - 4.38.

4.42 Het eerste onder 4.40 genoemde verwijt, ziet over het hoofd dat het Hof slechts respondeert op een stelling die [eiseres] zelf heeft betrokken. In de antwoordakte in appèl onder 3 heeft zij zelf aangevoerd dat zij "een procedure bij het Regionaal Tuchtcollege [heeft] moeten starten".(21) Het Hof doet niet anders dan deze (inderdaad) onhoudbare stelling in rov. 4.4.4 van tafel vegen. Dat kan het Hof bezwaarlijk worden verweten.

4.43 Onderdeel 2.6.5 onderneemt nog de moedige (en bezien vanuit de optiek van benadeelden ook bewonderenswaardige) poging voor medische tuchtprocedures een generieke uitzondering te bepleiten op de hoofdregel van het arrest [...].

4.44 Mij is niet goed duidelijk waarom voor dergelijke procedures zulk een uitzondering zou moeten gelden. De daarvoor aangedragen grond is mede geïnspireerd door mijn conclusie voor dat arrest. De Hoge Raad heeft deze benadering evenwel in een uitvoerig gemotiveerd arrest niet gevolgd. Voor het overige moge ik verwijzen naar het voorafgaande, in het bijzonder nr 4.38.

4.45.1 Onderdeel 2.7 bevat de klacht dat het Hof de vordering tot vergoeding van de kosten, voor zover deze niet zouden vallen onder het bereik van art. 6:96 lid 2 onder a of b BW, niet heeft toegewezen op grond van art. 6:98 BW.

4.45.2 Mocht het Hof hebben geoordeeld dat art. 6:98 BW daaraan in de weg stond, dan wordt dat oordeel als onjuist ontmaskerd.

4.46 Over de onder 4.45.2 genoemde klacht kan ik kort zijn: het Hof heeft aan de eventuele grondslag van art. 6:98 BW geen aandacht besteed. In zoverre ontbeert zij feitelijke grondslag.

4.47 Resteert de klacht ten gronde. Naar ik begrijp, strekt het onderdeel ten betoge dat alle in casu gemaakte kosten er zonder de onrechtmatige daad niet zouden zijn geweest. Daarom zouden ze op de voet van art. 6:98 BW voor vergoeding in aanmerking komen.

4.48 Deze stelling veroordeelt zich zelf. Zij zou een doodsteek vormen voor art. 6:96 lid 2 BW. Zij zou met name de doodsklok luiden voor de door de wetgever daarin bewust neergelegde beperkingen. Zij zou trouwens, meer in het algemeen, m.i. iedere wettelijke beperking (voor zover niet voortvloeiend uit de artikelen 6:101, 109 en 110 BW) teniet doen.

4.49 [Eiseres] miskent voorts dat art. 6:96 BW lid 2 BW nu juist in het leven is geroepen omdat, naar het oordeel van de wetgever, bij gebreke daarvan twijfel zou kunnen bestaan over de vraag of de daarin bedoelde kosten wel voor vergoeding in aanmerking komen.(22)

4.50 Ter ondersteuning van haar betoog doet [eiseres] beroep op het arrest [B]/London Verzekeringen.(23) Daarin heeft de Hoge Raad een extensieve uitleg gegeven van art. 6:96 lid 2 onder b BW. De kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid kunnen, volgens dit arrest, ook voor vergoeding in aanmerking komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden. Wél moet er sprake zijn van een condicio sine qua non-verband en moeten de kosten op de voet van art. 6:98 BW aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend.(24)

4.51 Het onderdeel zoekt (uiteraard) zijn heil niet in de zoëven bedoelde passage van het arrest (s.t. mr Van Duijvendijk-Brand onder 2.7.1). Het zoekt aansluiting bij de navolgende overweging:

"Omdat degene die aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een door hem veroorzaakte aanrijding (...) in beginsel binnen de grenzen van art. 6:98 BW aansprakelijk is voor alle schade die de benadeelde als gevolg van die gebeurtenis heeft geleden (...)".(25)

4.52 Mij lijkt duidelijk dat de Hoge Raad in deze passage niet tot uitdrukking brengt dat alle schade die niet op grond van enige andere bepaling kan worden gevorderd op de voet van art. 6:98 BW voor vergoeding in aanmerking komt. Zulks om ten minste vijf redenen:

a. art. 6:98 BW ziet op causaal verband. Het is geen bepaling die betrekking heeft op voor vergoeding in aanmerking komende schade;

b. (ongetwijfeld mede hierom) zoekt Uw Raad in het arrest [B] aansluiting bij art. 6:96 lid 2 onder b BW; de kosten worden niet op de voet van art. 6:98 BW toewijsbaar geoordeeld;

c. de ratio van art. 6:98 BW is niet en zijn bewoordingen staan ook niet toe om beperkingen die elders zijn gesteld aan de vergoedbaarheid ongedaan te maken;

d. hetgeen onder b en c is verwoord, wordt nog eens benadrukt doordat in het arrest wordt gesproken van "in beginsel";

e. naar gangbare inzichten is de strekking van art. 6:98 BW geen uitbreiding van aansprakelijkheid, maar een veeleer een beperking van de omvang ervan.(26)

4.53 Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling allerlei vormen van schade niet of niet geheel voor vergoeding in aanmerking komen.(27) Een redenering die erop neer komt dat alle schade, voor zover deze aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, zonder meer en steeds voor vergoeding in aanmerking komt, zou de rechtsontwikkeling in een onaanvaardbare stroomversnelling doen geraken. De gevolgen daarvan zijn niet te overzien. Niet aan redelijke twijfel is onderhevig dat Uw Raad dat niet kán hebben bedoeld met zijn onder 4.51 geciteerde overweging.

4.54 Ook dit onderdeel faalt dus.

4.55 Onderdeel 2.8 vertolkt een voortbouwende klacht. Het deelt het lot van zijn voorgangers.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Dit is, als bekend, het gevolg van het stelsel van geliquideerde kosten. Het zou, zonder dat daarvoor een ingreep van de wetgever nodig is, mogelijk zijn dat te veranderen. Maar daarvoor lijken weinigen warm te lopen.

2 Zeker wanneer men, met Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2002) blz. 129 aanneemt dat litiganten verwachten dat de verliezende wederpartij zal worden veroordeeld in de volledige proceskosten.

3 In vergelijkbare zin J.W. Frieling, WPNR 6530 blz. 360; met juistheid voert hij aan dat dit op zich genomen nog geen grond is dergelijke kosten geheel onvergoedbaar te achten. Ik ga thans niet in op de vraag of de regel van art. 6:96 lid 2 onder b en c BW, bezien tegen de achtergrond van art. 241 Rv. zoals uitgewerkt in het stelsel van geliquideerde kosten, ten volle doordacht is.

4 HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537WMK.

5 Inmiddels gepubliceerd in NJ 2003, 151.

6 Zie voor een uitvoerige bespreking van het arrest J.W. Frieling, WPNR 6530 met name blz. 358 e.v. Het arrest heeft in de gespecialiseerde vakpers (intussen toch al een groot aantal tijdschriften) geen bijzondere aandacht gekregen.

7 Zie vooral onder 4.4 - 4.12. Deze opvatting is, zonder enige verwijzing naar de conclusie, ook te vinden bij S.H.E. Janssen, NbBW 2003 blz. 39. Janssen ziet er m.i. aan voorbij dat Uw Raad een andere weg is ingeslagen.

8 In vergelijkbare zin Frieling, t.a.p. blz. 361.

9 Vgl. de NJ-noot van Kleijn onder 3 laatste alinea; M.L. Hendrikse en A.M.F. de Groot, Prg 2004 blz. 721/2; Asser-Hartkamp I (2004) nr 414 sub b en J.W. Frieling, WPNR 6530 blz. 358. Janssen t.a.p. betoogt - m.i. terecht - dat onder bijzondere omstandigheden een afwijking van regel mogelijk is. De omstandigheden waarop hij doelt zijn m.i. evenwel niet "bijzonder".

10 Zie het bij cva als prod. 3 overgelegde rapport; met name blz. 7.

11 Ik geef uitdrukkelijk geen eigen oordeel over die kwestie en kan dat ook niet. Het betreft immers een problematiek van medische aard.

12 Op onderdelen was ook een ander oordeel denkbaar geweest; zie Frieling, t.a.p.

13 Dat berust op een persoonlijke inschatting die uiteraard onjuist kan zijn.

14 Ter illustratie vermeld ik één onjuistheid. De klacht van [eiseres] is niet "goeddeels" gegrond bevonden door het medisch tuchtcollege; anders de inleiding op de klachten onder 1.3.

15 Hierboven geciteerd onder 3.5.

16 HR 24 september 2004, RvdW 2004, 107 rov. 5 staat hieraan m.i. niet in de weg. Immers is het daarin vervatte oordeel gebaseerd op een overeenkomst die aanspraak gaf op "volledige schadevergoeding en kosten van verhaal".

17 HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196ARB rov. 3.8.

18 Zie rov. 2.1 van het vonnis van de Rechtbank.

19 Zie ook PG Boek 6 blz. 337.

20 Rov. 3.3 laatste alinea.

21 Zie uitvoeriger onder 4.9.

22 In het Ontwerp Meijers kwam het tweede lid niet voor. Zie voor de bedoeling van de wetgever expliciet HR 11 juli 2003, RvdW 2003, 125; TVP 2004, blz. 20 e.v. M.F.H.M. van Haastert; VR 2003, 181 rov. 3.5.2.

23 HR 11 juli 2003, RvdW 2003, 125; VR 2003, 181; TVP 2004 blz. 20 e.v. M.F.H.M. van Haastert.

24 Rov. 3.5.3.

25 Rov. 3.5.3.

26 Zie nader bijv. Asser-Hartkamp I (2004) nr 425; Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 2.

27 Te denken valt, onder heel veel meer, aan: schade van personen die vallen buiten de kring van gerechtigden als bedoeld in art. 6:106, 107 en 108 BW; schade aan onrechtmatige belangen; allerlei vormen van milieuschade en schade als gevolg van bijvoorbeeld hinder die geen lichamelijk letsel of een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW teweegbrengt. Voor rechtsvergelijking zij nog verwezen naar U. Magnus (ed.), Unification of Tort Law, Damages.