HR, 25-02-2005, nr. C04/034HR

Rolnr. C04/034HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 12 november 2004 (spoed)

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

1. [verweerster 1]

2. Alphamo Beleggingsmaatschappij B.V.

3. Record B.V.

Deze zaak betreft het door eiser in cassatie, [eiser](1), ingestelde cassatieberoep tegen het door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 25 november 2003 gegeven verbod om gedurende twee jaar na betekening van het arrest betrokken te zijn bij het leveren en aanbieden van cupjes ten behoeve van de kaarsenindustrie aan klanten van Record, één van de verweersters in cassatie(2). Het dictum van het arrest is door het hof op 17 februari 2004 hersteld. Tegen het herstelarrest heeft [eiser] eveneens beroep in cassatie ingesteld. In die zaak, die is ingeschreven onder rolnummer C04/113HR, concludeer ik ook heden.

1. Feiten(3) en procesverloop

1.1 Alphamo is met een aantal productiebedrijven verbonden in de zogenaamde Record-groep. De Record-groep, die eigendom is van Alphamo, houdt zich onder meer bezig met de productie van aluminium cups ten behoeve van waxinelichtjes. Sinds 20 februari 2003 beschikt [verweerster 1] over alle aandelen in Alphamo.

1.2 [Betrokkene 3] heeft in de tweede helft van 2001 met de toenmalig aandeelhouder van Alphamo onderhandelingen gevoerd over de overname van aandelen in Alphamo. In oktober en november 2001 is [betrokkene 3] werkzaam geweest bij Record voor een due dilligence onderzoek. In dit verband heeft hij op 25 oktober 2001 een geheimhoudingsverklaring getekend.

1.3 De overname door [betrokkene 3] heeft vervolgens geen doorgang gevonden.

1.4 Op 1 juli 2002 is D&R Holland B.V.(4) opgericht. Ook deze vennootschap houdt zich bezig met de productie van aluminium cups ten behoeve van waxinelichtjes. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn beiden aandeelhouder en tevens bestuurder van D&R Holland B.V.. Voorheen was [betrokkene 1] actief in de metaalrecycling.

1.5 [Betrokkene 3] is met ingang van 1 augustus 2002 als bedrijfsleider in dienst van D&R Holland B.V. getreden. Daarvoor was hij werkzaam in de automatisering en de telefonie.

1.6 [Eiser] was tot 21 juli 2002 in dienst van Record als leidend voorman/productiemedewerker. In zijn arbeidscontract met Record is in artikel 7 een concurrentieverbod opgenomen, dat als volgt luidt:

"a. Het is de werknemer verboden binnen een tijdvak van één jaar, na beeindiging van deze arbeidsovereenkomst, in enigerlei vorm een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever, of een bedrijf dat op enigerlei terrein waarop de werkgever aktiviteiten ontplooit, met bedoelde aktiviteiten in konkurrentie kan treden, in Nederland en/of in het buitenland te vestigen, te drijven of te doen drijven, hetzij direkt of indirekt in of voor een bedrijf als zoëven gedefinieerd op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet; of in een bedrijf als zoëven gedefinieerd op welke wijze dan ook een aandeel of andersoortig belang te hebben.

b. Bij overtreding van het onder a omschreven verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een dadelijk opvorderbare boete van fl. 1000,- per dag, dat de werknemer in overtreding is en onverminderd de werkgever overigens toekomende rechten en sancties."

1.7 Met ingang van 1 september 2002 is [eiser] als productieleider in dienst getreden van D&R Holland B.V.

1.8 [Verweerster] c.s. hebben D&R Holland c.s. bij inleidende dagvaarding van 26 mei 2003 in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Arnhem, sector civiel. Na wijziging van eis ter zitting hebben zij, voorzover thans van belang gevorderd,

I. D&R Holland c.s. primair te veroordelen om zich gedurende vijf jaar na het wijzen van het vonnis niet bezig te houden met en niet direct of indirect op enigerlei wijze betrokken te zijn bij de productie, handel en verkoop van cupjes ten behoeve van waxinelichtjes, onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- per dag met een maximum van € 7.500.000,-- en

subsidiair D&R Holland c.s. te verbieden om direct of indirect enige zakelijke relatie aan te gaan met dan wel aanbiedingen te doen aan klanten van Record, eveneens op straffe van de onder I genoemde dwangsom en het daar genoemde maximum;

II. D&R Holland c.s. hoofdelijk te veroordelen om als voorschot op de schadeloosstelling aan [verweerster 1] een bedrag van € 250.000,-- te betalen, en

III [Betrokkene 3] te veroordelen om aan Alphamo een boete van ƒ 100.000,-- (€ 45.378,02) te betalen en

IV. [Eiser] te veroordelen om aan Record een boete van ƒ 100.000,-- (€ 45.378,02) te betalen.

1.9 Aan deze vorderingen hebben [verweerster] c.s. ten grondslag gelegd dat [betrokkene 3] in het kader van een eventuele overname werkzaam is geweest bij Record en dat hij de alstoen ontvangen vertrouwelijke informatie nadien, in strijd met de door hem getekende geheimhoudingsverklaring, heeft doorgespeeld aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1]. Dezen hebben, aldus [verweerster] c.s., deze informatie vervolgens gebruikt voor het nieuwe bedrijf D&R Holland B.V. [Verweerster] c.s stellen voorts dat [eiser] onder valse voorwendselen ontslag heeft genomen bij Record en in strijd met het concurrentiebeding bij D&R Holland B.V. is gaan werken. Volgens [verweerster] c.s. was [betrokkene 3], die [eiser] namens D&R Holland B.V. in dienst heeft genomen, op de hoogte van dit concurrentiebeding.

1.10 D&R Holland c.s. hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 23 juni 2003 gemotiveerd verweer gevoerd. Daarbij heeft [eiser] in voorwaardelijke reconventie gevorderd [verweerster] c.s. te veroordelen tot het betalen aan hem van een maandelijkse vergoeding ter grootte van zijn maandelijkse loon tot het moment dat hij zich weer bezig zal mogen houden met de productie, handel en/of verkoop van cupjes ten behoeve van waxinelichtjes.

Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij in belangrijke mate belemmerd wordt om werkzaam te zijn in de betreffende branche.

[verweerster] c.s. hebben zich tegen de door [eiser] ingestelde vordering verweerd en geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorziening.

1.11 De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem heeft de gevorderde voorzieningen bij vonnis van 7 juli 2003 geweigerd, kort gezegd omdat het onder I primair en subsidiair gevorderde als ordemaatregel niet proportioneel is (rov. 4.6) en omdat de overige vorderingen geldvorderingen betreffen waarbij in kort geding terughoudendheid op zijn plaats is en het op de weg van de partij ligt die zodanige voorzieningen vraagt om naar behoren feiten en omstandigheden te stellen die meebrengen dat zodanige voorzieningen uit hoofde van onverwijlde spoed zijn geboden, hetgeen [verweerster] c.s. hebben nagelaten (rov. 4.7).

1.12 [Verweerster] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Onder wijziging van hun eis hebben [verweerster] c.s., voorzover thans van belang, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en

I primair tot veroordeling van D&R Holland c.s. om zich gedurende vijf jaar dan wel binnen een zodanige termijn als het hof redelijk acht na het wijzen van het arrest noch direct noch indirect bezig te houden met de productie, handel en/of verkoop van cupjes en/of katoenhouders ten behoeve van de kaarsenindustrie, dan wel daarbij op enigerlei wijze in financiële zin of anderszins betrokken te zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- per dag met een maximum van € 7.500.000,--;

II subsidiair tot veroordeling van D&R Holland c.s. om zich binnen vijf jaar, dan wel binnen een zodanige termijn als het hof redelijk acht, na het wijzen van het arrest te onthouden van het op enigerlei wijze, in financiële zin of anderszins, direct of indirect, betrokken zijn bij het leveren en/of aanbieden van cupjes en/of katoenhouders ten behoeve van de kaarsenindustrie aan klanten van Record, zoals die zijn aangegeven in de aan de dagvaarding gehechte lijst op straffe van verbeurte van de onder I primair genoemde dwangsom;

III hoofdelijke veroordeling van D&R c.s. om ten titel van voorschot op de schadeloosstelling aan [verweerster 1] een bedrag van € 250.000,-- te betalen.

1.13 D&R Holland B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, evenals [eiser].

[Betrokkene 3] heeft zich eveneens verweerd en voorts incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van vijf grieven.

Partijen hebben hun zaak vervolgens ter zitting van het hof op 6 november 2003 bepleit, waarbij [verweerster] c.s. het incidenteel appel van [betrokkene 3] hebben bestreden.

1.14 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bij arrest van 25 november 2003 vernietigd, de hiervoor omschreven subsidiaire vordering toegewezen voor een periode van twee jaar op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per overtreding met een maximum van € 3.000.000,-- en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.15 Het hof heeft bij herstelarrest van 17 februari 2004 het dictum van het arrest van 25 november 2003 verbeterd in die zin dat met betrekking tot de duur van het verbod het in het dictum voorkomende woordje "twee" als "drie" moet worden gelezen.

1.16 [Eiser], D&R Holland B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 25 november 2003.

[Verweerster] c.s. hebben zich verweerd.

Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna D&R Holland c.s. nog hebben gerepliceerd.

D&R Holland B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben ter rolle van 29 oktober 2004 hun cassatieberoep ingetrokken.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Middel 1, dat uit drie onderdelen bestaat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 waarin het hof de aan [eiser] verweten gedragingen heeft beoordeeld. Het hof heeft als volgt overwogen:

"4.4 Allereerst oordeelt het hof voorshands dat [eiser] het concurrentiebeding zoals vervat in artikel 7 van zijn arbeidsovereenkomst met Record (...) heeft overtreden door ruim een maand na uitdiensttreding bij Record bij D&R in dienst te treden in (nagenoeg) dezelfde functie die hij bij Record had vervuld, voor welke functie hij over specifieke (vak)kennis beschikte. Dat, zoals [eiser] stelt, zijn werkzaamheden bij D&R van geheel andere aard zouden zijn dan die welke hij bij Record heeft verricht, acht het hof niet aannemelijk. In beide gevallen gaat het immers om werkzaamheden in het kader van het productieproces, terwijl zijn functie bij D&R weliswaar wordt omschreven als productleider maar hij ook bij Record reeeds onder meer leidend voorman was. Deze handelwijze van [eiser] heeft wanprestatie jegens Record opgeleverd, waarmee het onder artikel 7b bedoelde boetebeding in werking is getreden.

4.5. Bovendien heeft [eiser] deze stap kennelijk welbewust genomen. Blijkens (r.o. 4.1 van) het bestreden vonnis heeft hij immers bij gelegenheid van de pleidooien in eerste aanleg erkend dat hij met opzet bij Record heeft verzwegen dat hij bij D&R in dienst zou treden en dat hij in strijd met de waarheid heeft gezegd dat hij koerierswerk zou gaan doen. Daar komt nog bij dat, zoals is gesteld (...), het concurrentiebeding kennelijk vooraf door een derde is getoetst en dat vaststaat dat het beding in het kader van zijn indiensttreding bij D&R ter sprake is gekomen (...), hetgeen temeer aannemelijk maakt dat [eiser] wist dat dat beding het problematisch maakte om bij D&R in dienst te treden."

2.2 De onderdelen 1 en 2 nemen tot uitgangspunt dat het hof het in het dictum aan [eiser] opgelegde concurrentieverbod heeft toegewezen op grond van door deze gepleegde wanprestatie jegens Record c.s.

Onderdeel 1 betoogt allereerst dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu een dergelijke veroordeling een punitief karakter draagt dat niet verenigbaar is met het karakter van schadevergoeding bij wanprestatie. Daarnaast heeft het hof volgens dit onderdeel zijn beslissing om een verbod voor twee jaar(6) op te leggen onvoldoende gemotiveerd gelet op enerzijds de ingrijpende inbreuk op het grondrecht van [eiser] op vrije arbeidskeuze en anderzijds gelet op het feit dat het tussen [eiser] en Record gesloten concurrentiebeding slechts voorzag in een contractuele beperking voor de duur van één jaar.

2.3 Onderdeel 2 voegt aan de motiveringsklacht van het eerste onderdeel de klacht toe dat het oordeel van het hof onvoldoende met redenen is omkleed omdat het hof de door [eiser] aangevoerde belangen dat hij met zijn overstap naar D&R Holland B.V. een aanzienlijke positieverbetering heeft verwezenlijkt en dat zijn belang bij behoud van zijn baan ten behoeve van het onderhouden van zijn gezin aan toewijzing van het gevorderd verbod in de weg stond, niet in zijn oordeel heeft betrokken.

2.4 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.4 geoordeeld dat de handelwijze van [eiser] wanprestatie jegens Record oplevert, bestaande in het overtreden van het tussen beiden overeengekomen concurrentiebeding. In rechtsoverweging 4.5 oordeelt het hof dat [eiser] de stap van indiensttreding bij D&R Holland B.V. reeds een maand na uitdiensttreding bij Record welbewust heeft genomen. Daarmee heeft het hof niet meer dan tot uitdrukking gebracht dat [eiser] zich ook bewust was van het feit dat hij het concurrentiebeding overtrad.

Het hof heeft derhalve het in het dictum opgelegde verbod aan [eiser] opgelegd op basis van wanprestatie(7), hetgeen meebrengt dat de onderdelen 1 en 2 vanuit een juist uitgangspunt zijn opgesteld.

2.5 [Verweerster] c.s. hebben in eerste aanleg een boete van ƒ 100.000,-- gevorderd voor overtreding door [eiser] van het non-concurrentiebeding. Daarnaast hebben zij, zakelijk weergegeven, primair een verbod voor [eiser] gevorderd om zich bezig te houden met de productie van cupjes ten behoeve van waxinelichtjes op de grond dat [eiser] hoofdelijk mede-aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit de onrechtmatige activiteiten van D&R Holland B.V.

Deze vordering is in feite een nieuw non-concurrentiebeding en wel voor een veel langere duur dan de oorspronkelijk overeengekomen periode van één jaar.

2.6 Ter zitting in eerste aanleg hebben [verweerster] c.s. de hiervoor onder 1.8 vermelde subsidiaire vordering aan hun vorderingen toegevoegd die zij in hun pleitnota hebben omschreven(8) als een verbod voor gedaagden om direct of indirect enige zakelijke relatie van welke aard ook aan te gaan met dan wel aanbiedingen te doen aan de klanten van Record, zoals deze staan aangegeven op de aan de pleitnota gehechte lijst.

2.7 In appel hebben [verweerster] c.s. de vordering tot betaling van de contractueel overeengekomen boete achterwege gelaten, en volstaan met de vordering van primair een nieuw non-concurrentiebeding(9). Dat hun primaire vordering zo moet worden gelezen blijkt ook uit hun tweede grief die luidt dat de voorzieningenrechter de vordering tot verbod aan [eiser] om bij D&R Holland B.V. werkzaam te zijn ten onrechte heeft afgewezen(10).

Met betrekking tot de subsidiaire vordering hebben [verweerster] c.s in de toelichting op hun eerste grief gesteld(11) dat deze - mindere - vordering het bedienen van de klanten van Record betreft. Nergens hebben [verweerster] c.s. de positie van [eiser] in relatie tot hun subsidiaire vordering apart besproken.

2.8 Het hof heeft allereerst, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat de wanprestatie van [eiser] het in artikel 7 b van het concurrentiebeding opgenomen boetebeding in werking heeft gezet en vervolgens, zonder enige verdere motivering, het subsidiair gevorderde verbod ook ten aanzien van hem toegewezen.

2.9 Ik vraag mij af hoe dit toegewezen verbod in het licht van de daaraan ten grondslag liggende subsidiaire vordering nu eigenlijk moet worden gelezen. Valt onder directe of indirecte betrokkenheid bij het leveren of aanbieden van cupjes en/of katoenhouders ten behoeve van de kaarsenindustrie aan klanten van Record in de breedste zin des woords, zoals het hof in het dictum heeft bepaald, nu ook het als productiemedewerker werkzaam zijn bij het bedrijf waaraan dit verbod is opgelegd? Met andere woorden: bevat het door het hof gegeven verbod een nieuw non-concurrentiebeding voor [eiser]?

2.10 Het antwoord op deze vraag is uiteraard van belang voor de afdoening van het eerste middel: indien het door het hof gegeven verbod beperkt moet worden opgevat, mist het middel feitelijke grondslag.

Indien het verbod wel een non-concurrentiebeding impliceert, zou het hof m.i. zowel blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het opleggen van het verbod als zou zijn beslissing onvoldoende zijn gemotiveerd en zou het arrest ten opzichte van [eiser] dienen te worden vernietigd(12).

2.11 Van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel blijk omdat het m.i. disproportioneel is om ter zake van overtreding door een voormalig werknemer van een overeengekomen concurrentiebeding van één jaar in kort geding een nieuw verbod op te leggen voor een periode van drie jaar, terwijl daarnaast door die ex-werknemer de overeengekomen boete wordt verbeurd.

2.12 Wat betreft de (omvang van de) motiveringsplicht stel ik voorop dat ook in een procedure in kort geding geldt dat de beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor zowel partijen als voor derden, in het geval van het openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar te maken(13). De omvang van de motiveringsplicht hangt daarnaast af van de omstandigheden van het geval, zoals het partijdebat, de aard van de beslissing en de aard van het geding(14).

2.13 Onvoldoende gemotiveerd acht ik het oordeel van het hof in de eerste plaats omdat het hof geen enkel inzicht geeft in de gedachtegang dat een dergelijk verbod kan worden toegewezen en daarnaast omdat het hof op geen enkele wijze heeft gerespondeerd op de door [eiser] naar voren gebrachte bezwaren die het opleggen van een nieuw concurrentiebeding voor hem teweeg brengt.

2.14 Partijen hebben in cassatie het verbod opgevat als een concurrentieverbod. Ik wil daar geen beslissende invloed aan toekennen.

Ik leid uit de (summiere) toelichting op de subsidiaire vordering in eerste aanleg en hoger beroep af dat daarin geen vordering tot het opleggen van een non-concurrentiebeding aan [eiser] besloten ligt, doch om executieproblemen te vermijden ware te overwegen dat Uw Raad het dictum van het hof uitdrukkelijk als zodanig verstaat.

2.15 Aldus bezien falen de eerste twee middelonderdelen.

2.16 Onderdeel 3, dat tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft beslist dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster] c.s., behoeft gelet op hetgeen ik hiervoor onder 2.4 heb vermeld, geen verdere bespreking nu dat uitgangspunt onjuist is.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep onder herformulering van het (herstelde) dictum van het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 25 november 2003 als onder 2.14 van deze conclusie vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Aanvankelijk was ook cassatieberoep ingesteld door D&R Holland B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. In de feitelijke instanties was daarnaast [betrokkene 3] partij aan de zijde van [eiser]. In navolging van de voorzieningenrechter en het hof duid ik in het overzicht van feiten en procesverloop alle partijen aan de zijde van [eiser] aan als D&R Holland c.s.

2 De verweersters in cassatie zullen gezamenlijk worden aangeduid als [verweerster] c.s.; ieder afzonderlijk wordt aangeduid als [verweerster 1], Alphamo en Record.

3 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 7 juli 2003 onder 2.1 t/m 2.5, van welke feiten ook het hof is uitgegaan, alsmede rov. 4.2 van het bestreden arrest.

4 Zie het bestreden arrest onder 2.4; de voorzieningenrechter noemt de vennootschap D&R Holding.

5 De cassatiedagvaarding is op 20 januari 2004 uitgebracht, derhalve binnen de termijn van 8 weken van art. 402 lid 2 in verbinding met art. 339 lid 2 Rv.

6 Het middel spreekt over een periode van twee jaar. Het hof heeft in zijn herstelarrest echter bepaald dat voor 'twee' 'drie' moet worden gelezen. Bij de beoordeling van het middel ga ik er dan ook steeds vanuit dat daar waar over "twee" gesproken wordt, eigenlijk "drie" moet worden gelezen.

7 Zie voorts de niet in cassatie bestreden rov. 4.6 waarin het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 3], door welbewust gebruik te maken van de wanprestatie jegens Record door [eiser], toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld.

8 Pleitnota in eerste aanleg onder 13.

9 Zie de toelichting op grief II.

10 Zie dienaangaande rov. 4.14 van het bestreden arrest.

11 Appeldagvaarding onder 9.

12 Overigens zou dan ook - gelet op de devolutieve werking van het appel - de voorwaardelijke vordering van [eiser] moeten zijn behandeld, doch daarover wordt niet geklaagd.

13 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m. nt. DWFV; HR 22 maart 2002, NJ 2003, 149 m. nt. JHS.

14 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659; HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37; Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 230 Rv., aant. 9; Wesseling-Van Gent, art. 30 Rv., aant. 3.