HR, 10-12-2004, nr. C03/241HR

Rolnr. C03/241HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 10 september 2004

Conclusie inzake

[eiser]

tegen:

Process House BV

(niet verschenen)

1. Inleiding

1.1. Om praktische redenen stel ik voorop dat ik heden tevens concludeer in de zaak C03/242 en laat ik weten dat mijn conclusies vrijwel identiek zijn, net als de vonnissen waarvan beroep en de cassatieschrifturen in beide zaken overeenstemmend zijn. De verschillen zitten in de personalia en de duur van de arbeidsverledens (hierna 2.1) van de eisers tot cassatie.

1.2. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat, gelet op de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, niet aangenomen kan worden dat er sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW van een door Hovap International (Holland) BV (hierna: Hovap) afgestoten deel van haar onderneming naar Process House, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van [eiser] niet op Process House zijn overgegaan.

2. Feiten(1)

2.1. [Eiser] is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap.

2.2. In het voorjaar van 1998 heeft Hovap in verband met de ontwikkelingen in haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en genotsmiddelenindustrie, een reorganisatie doorgevoerd, waarbij besloten is een deel van de activiteiten (te weten die op het gebied van het ontwerpen, verkopen, monteren en automatiseren van procesinstallaties) te beëindigen en het collectief ontslag aan te vragen voor het op de getroffen afdelingen werkzame personeel. In totaal ging het daarbij om 43 werknemers, waaronder [eiser].

2.3. Na de toestemming van de regionaal directeur voor de Arbeidsvoorziening Friesland te hebben verkregen, is de dienstbetrekking met [eiser] tegen 30 april 1999 opgezegd.

2.4. Hovap heeft haar afgestoten bedrijfsactiviteiten medio juli 1998 daadwerkelijk beëindigd.

2.5. Van de 43 getroffen werknemers zijn er vervolgens, na sollicitatiegesprekken, 24 in dienst getreden bij Process House (waarvan 23 uiteindelijk bij de later opgerichte vennootschap Imoco BV zijn komen te werken en één bij [A] BV, beide onderdeel van de Process House Groep).

2.6. Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals gereedschappen, werk- en tekentafels en montagewagens, van Hovap gekocht en een aantal reeds door Hovap aangevangen projecten afgemaakt.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 9 november 1998 heeft [eiser] Process House(2) gedagvaard voor de kantonrechter te Sneek en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Process House te veroordelen tot betaling aan [eiser] van het hem rechtsgeldig toekomende salaris vanaf 24 augustus 1998 tot aan de datum waarop het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, alsmede met de wettelijke rente, onder veroordeling van Process House in de kosten van het geding.

3.2. [Eiser] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake is van een overgang van onderneming van de door Hovap in het kader van de reorganisatie afgestoten bedrijfsactiviteiten naar Process House.

3.3. Process House heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

3.4. Na een tweetal tussenvonnissen heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3 november 1999 de vordering van [eiser] afgewezen, oordelende dat de vaststaande feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te kunnen spreken van een overgang van een onderneming van Hovap naar Process House.

3.5. [Eiser] is van het tussenvonnis van 14 juli 1999 en het eindvonnis van 3 november 1999 in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Leeuwarden.

Process House heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.6. Bij vonnis van 21 mei 2003 heeft de rechtbank te Leeuwarden het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 niet-ontvankelijk verklaard, het hoger beroep tegen het eindvonnis van 3 november 1999, voor zover gericht tegen Imoco niet-ontvankelijk verklaard, en het eindvonnis voor het overige bekrachtigd.

De in cassatie relevante overwegingen luiden als volgt:

'5.2 Naar het oordeel van de rechtbank kan ook uit de thans door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden niet worden opgemaakt dat Process House het personeel van het door Hovap beëindigde deel van haar onderneming heeft overgenomen. Ook in de onderhavige procedure heeft [eiser] immers niet betwist dat Process House slechts 24 van de 43 door de reorganisatie getroffen werknemers in dienst heeft genomen en evenmin dat daaraan sollicitatiegesprekken met ongeveer 30 van deze werknemers, waaronder [eiser] zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat eerst een selectieronde heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.

5.3 Het enkele feit dat met de wel aangenomen werknemers vervolgens hetzelfde salaris en dezelfde arbeidsvoorwaarden zou zijn afgesproken, hetgeen overigens door Process House is betwist en bij gebreke aan het overleggen van de oorspronkelijke contracten met Hovap niet kan worden vastgesteld, doet aan het voorgaande niet af. Het behoud van salaris en andere rechten is niet ongebruikelijk bij een overstap naar een andere werkgever. Dat met name het personeel van de voormalige afdeling projectuitvoering van Hovap in dienst is genomen kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Het ligt immers voor de hand dat Process House juist die werknemers van Hovap heeft aangenomen die het beste aansloten bij de door haar gewenste uitbreiding van haar activiteiten op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten.

Gezien het voorgaande kan aan de omstandigheid dat in de notitie van 3 november 1998 en de brief van Hovap aan de Arbeidsvoorziening Friesland van 29 juli 1998 wel de term 'overname' wordt gehanteerd dan ook geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.

(...)

6.2 De rechtbank overweegt dat uit de door Process House in het geding gebrachte stukken, zoals de uittreksels uit het register van de Kamer van Koophandel en het bedrijfsprofiel van [B] B.V., waarin een schets is opgenomen van de activiteiten van de Process House Group, blijkt dat Process House en de met haar verbonden vennootschappen zich al langere tijd in hetzelfde marktsegment bewogen als Hovap. Process House heeft bovendien onweersproken gesteld dat in het verleden diverse projecten in concurrentie met Hovap zijn binnengehaald. Op grond van het voorgaande mag aangenomen worden dat de activiteiten en kwaliteiten van Process House bekend waren bij de opdrachtgevers binnen het betreffende marktsegment. Het feit dat Process House deze opdrachtgevers thans aan zich zou hebben weten te binden (voor zover daar al sprake van kan zijn gezien de projectmatige wijze van werken door ondernemingen als Hovap en Process House) vormt dus nog geen aanwijzing voor het feit dat de opdrachtgevers in kwestie door Hovap bij Process House zouden zijn geïntroduceerd of overgedragen. [eiser] baseert zijn stelling dat een dergelijke introductie zou hebben plaatsgevonden overigens uitsluitend op vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven. Aannemelijker is de lezing van Process House dat zij de betreffende opdrachtgevers na de reorganisatie bij Hovap heeft benaderd en met hen over het verkrijgen van nieuwe projecten heeft onderhandeld.

6.3 Met betrekking tot de door Hovap aangevangen en door Process House afgemaakte projecten overweegt de rechtbank dat, zo al zou moeten worden geoordeeld dat hierbij wel sprake is geweest van een overdracht van relaties, Process House onweersproken heeft gesteld dat deze projecten qua omzet slechts een klein deel vormden van de totale door haar op dit gebied ontplooide activiteiten. De overdracht van deze projecten betekent dus nog niet dat Process House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet. Zoals al eerder overwogen ligt dat ook, gezien het feit dat de werkzaamheden op projectbasis werden verricht en de opdrachtgevers na het beëindigen van het project dus vrij zijn om bij een nieuw project een andere onderneming in te schakelen, niet zonder meer voor de hand.

7. De derde grief van [eiser] richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand dan dat van Hovap plaatsvinden. [Eiser] heeft dit op zich niet betwist, maar stelt dat de thans door Process House uitgevoerde werkzaamheden in ieder geval dezelfde zijn als de activiteiten die (het afgestoten deel van) Hovap voorheen verrichtte en dat deze werkzaamheden overigens in beide gevallen met name op locatie bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Wat er van dat laatste ook zij, vast staat dat Process House vergelijkbare werkzaamheden ook voor de reorganisatie bij Hovap zelf reeds uitvoerde. Het feit dat Process House deze werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal voormalige werknemers van Hovap verricht, betekent dus nog niet dat zij de activiteiten van het door Hovap beëindigde deel van de onderneming heeft voortgezet. De rechtbank verwijst daarbij mede naar hetgeen zij hierboven onder rechtsoverweging 6.2 en 6.3 heeft overwogen. Aan het feit dat in de in eerste aanleg door [eiser] overgelegde krantenartikelen uit de Leeuwarder Courant en het Sneeker Nieuws, waarnaar hij in deze procedure opnieuw heeft verwezen, de termen 'verdergaan' en 'overdracht' worden gebruikt, komt dan ook verder geen doorslaggevende betekenis toe, omdat deze woorden in het normale spraakgebruik niet de juridische lading hebben die artikel 7:662 BW daaraan toekent.

8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiële activa. De identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van [eiser] niet op Process House zijn overgegaan.'

3.7. Van dit vonnis is [eiser] - tijdig(3) - in cassatieberoep gekomen. Tegen Process House is verstek verleend. Namens [eiser] is de zaak schriftelijk toegelicht.

4. Enige inleidende opmerkingen

4.1. Titel 10 van het BW bevat in afdeling 8 (artt. 7:662-7:666) de Wet overgang ondernemingen, welke wet uitvoering geeft aan de EG-richtlijnen 77/187(4) en 98/50(5), inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen ervan.(6)

4.2. Krachtens overgangsrecht is ten deze toepasselijk art. 7:662 (oud) BW, zoals dat luidde tot 1 juli 2002.(7) Art. 7:662 (oud) BW geeft de materiële werkingssfeer als volgt aan:

'Voor de toepassing van deze afdeling wordt

a. onder onderneming een dienst of instelling begrepen;

b. onder overgang van een onderneming verstaan: overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst, inzonderheid een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik, of ten gevolge van een splitsing als bedoeld in art. 334a van boek 2.'

4.3. Ik vermeld terzijde dat per 1 juli 2002 art. 7:662 lid 2 BW de materiële werkingssfeer van de regeling als volgt omschrijft:

'Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.'

Deze nieuw geredigeerde bepalingen van art. 7:662 BW beogen intussen geen inhoudelijke afwijking van de voorafgaande, naar uit de wetsgeschiedenis en uit de onderliggende Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998(8) blijkt. Voor de uitleg van zowel de oude als de nieuwe aangehaalde tekst, blijft de ten deze eerder op basis van Richtlijn 77/187 gegeven uitleg van het Hof van Justitie der EG bepalend; de desbetreffende nieuwe (richtlijn- en) wetteksten beoogden aan te sluiten bij inmiddels door het HvJ gegeven jurisprudentie, zonder dat enige materiële wijziging beoogd is.(9) De MvT bij het in 2002 gewijzigde art. 7:662 BW luidt (vanzelfsprekend) in dezelfde zin.(10)

4.4. Art. 7:663 BW bepaalt vervolgens:(11)

'Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. (...)'

Verder geeft art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/197 (evenals art. 4 lid 1 van EG-richtlijn 98/50) aan dat een ontslag door de vervreemder of de verkrijger, met als reden de overgang van de onderneming niet geoorloofd is.(12)

4.5. Aan het Hof van Justitie van de EG zijn veelvuldig prejudiciële vragen voorgelegd teneinde tot een juiste uitleg van de richtlijn en met name een correcte afbakening van de werkingssfeer van de richtlijn te komen.

Bij de beantwoording van die prejudiciële vragen heeft het Hof onder meer bepaald dat de richtlijn (en daarmee afdeling 7.10.8 BW) toepasselijk is wanneer de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van één bepaald werk is beperkt.(13)

Het begrip entiteit verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend.(14) Het feit dat de betreffende activiteit voor de vervreemder slechts een ondergeschikte activiteit is zonder noodzakelijk verband met haar statutair doel, staat niet direct aan toepasselijkheid van de richtlijn in de weg.(15)

4.6. In het Spijkers-arrest van 1986(16) heeft het Hof van Justitie een aantal verdere - nadien veelvuldig herhaalde - belangrijke handvatten aangereikt om te beoordelen of er sprake is van overgang van een onderneming in de zin van de Richtlijn(en).

Ik geef de relevante overwegingen weer (de cursiveringen zijn van mijn hand):

'11. (...) Uit de opzet van richtlijn nr. 77/187 en de bewoordingen van art. 1 lid 1 blijkt immers, dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij verandering van ondernemer de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.

12. Men kan derhalve niet reeds spreken van overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

13. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.

14. De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde uitleggingsgegevens.'

4.7. In een aantal arresten is voorts bepaald dat de nationale (feiten)rechter niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vervreemder en de verkrijger vergelijkbare diensten verrichten kan concluderen dat sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van de richtlijn. Een economische eenheid is namelijk meer dan de activiteit waarmee zij is belast; haar identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, leiding, taakverdeling, bedrijfsvoering of beschikbare productiemiddelen.(17)

4.8. Het belang dat overigens moet worden gehecht aan de diverse in het Spijkers-arrest genoemde criteria verschilt, zo heeft het Hof bepaald, naar gelang de aard van de uitgeoefende activiteit, de productiewijze of de bedrijfsvoering van de betreffende onderneming.

Zo kan, indien in een bepaalde sector een onderneming kan functioneren zonder de aanwezigheid van materiële of immateriële activa van betekenis, de vraag naar het behoud van de identiteit van een dergelijke economische eenheid niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa.(18) Indien de materiële activa evenwel voor een goede werking van de onderneming onontbeerlijk zijn, kan het feit dat geen overgang van enig belang van dergelijke activa heeft plaatsgevonden, tot de conclusie leiden dat de onderneming haar identiteit niet heeft behouden.(19) Ten slotte kan, wanneer de arbeidskrachten de belangrijkste bijdrage leveren, sprake zijn van een overgang van onderneming, indien de verkrijger niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel overneemt.(20)

4.9. Ik wijs er nog op dat het Hof in HvJEG 25 januari 2001 (C-172/99), Jur. 2001, p. I-745, JAR 2001, 68 (Liikenne) en HvJEG 20 november 2003 (C-340/01), JAR 2003, 298 (Abler e.a./Sodexho) de hierboven aangehaalde (en andere) regels in een soort 'restatement' op overzichtelijke wijze heeft weergegeven.

4.10. Wil de richtlijn (en afdeling 7.10.8 BW) van toepassing zijn, dan moet ten slotte de overgang als gevolg van een overeenkomst, fusie of splitsing plaatsvinden.

Het Hof van Justitie heeft in dit verband ook het 'overeenkomst'-begrip ruim uitgelegd, teneinde het doel van de richtlijn - bij verandering van ondernemer de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen - tot zijn recht te laten komen.(21) Zo heeft het Hof bepaald dat er geen rechtstreeks contractuele band hoeft te bestaan tussen de vervreemder en de verkrijger.(22) Voldoende is dat de overgang plaatsvindt in het kader van zogenaamde 'contractuele betrekkingen'.(23)

5. Bespreking van het cassatiemiddel

5.1. Het middel bevat een zestal onderdelen die zich richten tegen rov. 5.2 t/m 8 van het bestreden vonnis.

5.2. Bij de bespreking van het cassatiemiddel doet zich in deze zaak de bijzonderheid voor dat aan de vraag naar gegrondheid van iedere klacht tegen iedere (aangevochten) overweging van de rechtbank eigenlijk de vraag vooraf behoort te gaan of [eiser] bij die klacht wel voldoende belang heeft, in het licht van de - door het HvJ voorgeschreven - globale totaalbeoordeling, waarbij de door de rechtbank onderzochte deelaspecten - zoals nu in cassatie aan de orde - 'slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek' zijn en 'daarom niet elk afzonderlijk [mogen] worden beoordeeld'.(24)

De rechtbank is in rov. 4.1 terecht hiervan uitgegaan. Zij is per saldo (in rov. 8) tot het globale totaaloordeel gekomen dat van een overgang van de onderneming in de zin van art. 7:662 BW geen sprake is. Tegen het uitgangspunt in rov. 4.1 richt zich (terecht) geen klacht in cassatie. Integendeel: de s.t. van mr. Sagel onder 6.1 onderstreept de juistheid van dit uitgangspunt. Het middel bestrijdt in onderdeel 6 wél de totaaluitkomst van het oordeel van de rechtbank. Onderdeel 6 doet dat met het in andere zaken bekende stramien dat uit gegrondbevinding van één of meer voorafgaande onderdelen gegrondheid van het tegen het eindoordeel gerichte onderdeel volgt. Maar dat is in een 7:662 BW-zaak als deze nu juist niét zo.

5.3. Het vorenstaande kan echter niet betekenen dat daarom de voorafgaande deelklachten niet voor beoordeling in aanmerking zouden kunnen komen. De vraag of, in het licht van het bovenstaande, gegrondheid van één of meer deelklachten tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest (of hier: vonnis) dient te leiden, zal - bij gebrek aan desbetreffende tegenspraak, die ik in deze cassatieprocedure wel gemist heb - m.i. ambtshalve 'aan het eind van de rit' gesteld moeten worden. In nr. 5.17 zal ik dan ook daarop terugkomen.

Overigens zal de 'belang'-vraag ook al eerder aan de orde komen, maar dan binnen het beperkter kader van een tot een bepaald aspect beperkt middelonderdeel.

5.4. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.2, gelezen in samenhang met rov. 8, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat, nu Process House voorafgaande aan de indienstneming van 24 van de 43 werknemers van Hovap, met 30 van deze werknemers sollicitatiegesprekken heeft gevoerd, er geen sprake is van een overname van werknemers die zou kunnen wijzen op een overgang van een onderneming als bedoeld in artt. 7:662 e.v. BW. Ik citeer nogmaals (een deel van) rov. 5.2 van het bestreden vonnis:

'Met name het feit dat eerst een selectieronde heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.'

De rechtbank is daarmee volgens het onderdeel uitgegaan van een onjuiste - want te beperkte - rechtsopvatting, aangezien blijkens het Spijkers-arrest bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een overgang van onderneming mede rekening moet worden gehouden met 'het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer' en, anders dan de rechtbank klaarblijkelijk meent, van een dergelijke personeelsovername ook sprake kan zijn wanneer de overgenomen werknemers voorafgaand aan hun indiensttreding bij de verkrijger een sollicitatieprocedure hebben doorlopen.

De tegenovergestelde, door de rechtbank gehanteerde, benadering leidt, aldus het onderdeel, tot het ongerijmde resultaat dat de vervreemder en verkrijger de werking van artt. 7:662 e.v. BW zouden kunnen omzeilen door af te spreken dat het personeel van de vervreemder een sollicitatieprocedure bij de verkrijger moet doorlopen, alvorens daar in dienst te treden, welk resultaat zich niet met de beschermingsgedachte van artt. 7:662 e.v. BW verdraagt.

5.5. Gelet op mijn uiteenzetting in par. 4.5-4.8 (zie met name de daar geciteerde rechtsoverwegingen uit het Spijkers-arrest), neemt het onderdeel terecht tot uitgangspunt dat tot de feitelijke omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de vraag of aan de voorwaarden voor een overgang van een onderneming is voldaan, ook behoort het al of niet overnemen van vrijwel al het personeel. Ik meen voorts, met het onderdeel, dat hierbij irrelevant is of aan de indienstneming van de betreffende werknemers bij de vermeende verkrijger al dan niet een selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten is afgevallen. Het gaat er niet om hóe het personeel is overgegaan, doch dát het personeel is overgegaan. Aan het doel dat met de richtlijn wordt beoogd - het behoud van de rechten van werknemers in geval van wijziging van de ondernemer (Spijkers-arrest, rov. 11) - wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.

De rechtbank heeft dit miskend. Ik acht de klacht dan ook gegrond.

5.6. Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 5.3, gelezen in samenhang met rov. 8. Daarin heeft de rechtbank, aldus het onderdeel, beslist dat ook de omstandigheid dat met de werknemers van Hovap die door Process House in dienst zijn genomen, dezelfde arbeidsvoorwaarden en hetzelfde salaris zijn afgesproken als bij Hovap voor hen golden, niet kan afdoen aan de juistheid van het oordeel dat van een overname van werknemers die duidt op het bestaan van een overgang van onderneming geen sprake is, zulks omdat behoud van salaris en andere rechten 'niet ongebruikelijk' is bij een overstap naar een andere werkgever. Dit oordeel zou rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd zijn.

5.7. Deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden, en wel wegens gebrek aan belang. De rechtbank heeft in rov. 5.3 immers óók geoordeeld dat [eiser]'s stelling dat de werknemers van Hovap onder hetzelfde salaris en onder dezelfde arbeidsvoorwaarden bij Process House in dienst zijn getreden, niet als vaststaand kan worden aangenomen aangezien Process House het gestelde heeft betwist en [eiser] heeft verzuimd de oorspronkelijke contracten met Hovap te overleggen. Dáártegen richt zich in cassatie geen klacht.

5.8. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 6.2 waarin de rechtbank de stelling van [eiser], dat Hovap opdrachtgevers bij Process House heeft geïntroduceerd en aan Process House heeft overgedragen, heeft verworpen. De overweging van de rechtbank in rov. 6.2 i.f. dat de stelling van [eiser] uitsluitend zou zijn gebaseerd op vermoedens en niet nader onderbouwd zou zijn, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen [eiser] bij conclusie van repliek (onder 3, met verwijzing naar productie 2 bij die conclusie) heeft gesteld, namelijk dat de directeur van Hovap, [betrokkene 1], in een interview met het Sneeker Nieuwsblad heeft verklaard dat er in zekere zin sprake was van een overdracht van relaties.

5.9. De aangevochten deeloverweging in rov. 6.2 wordt voorafgegaan door rov. 6.1, waarin aan de orde is, kort gezegd, of er sprake is geweest van overdracht van de klantenkring van Hovap aan Process House. Dat is - voor de vraag of er sprake is van een overgang in de zin van art. 7:622 BW - niet alleen volgens de rechtbank zelf (zie rov. 6.1) van belang, maar ook naar luid van Richtlijn 77/187 (en evenzo Richtlijn 98/50) en de daaraan door het HvJEG gegeven uitleg.(25)

Vervolgens constateer ik dat de door de rechtbank in rov. 6.2, eerste t/m vierde volzin gegeven redenen, noch stuk voor stuk, noch tezamen, een (sluitende) weerlegging vormen van de stelling van [eiser] dat er sprake zou zijn van een overdracht van de klantenkring van Hovap aan Process House, zoals de rechtbank m.i. trouwens ook zelf onderkent.

Binnen het kader van rov. 6.1 en 6.2 heeft [eiser] bij deze klacht dus voldoende belang. Na de vraag van het belang bij deze klacht, rijst de vraag naar de gegrondheid daarvan. Ook die vraag zal ik bevestigend beantwoorden.

Ter onderbouwing van de stelling dat er sprake is geweest van overdracht van de klantenkring van Hovap aan Process House, is, in de desbetreffende context van de conclusie van repliek, de verwijzing naar uitlatingen van de directeur van Hovap in een krant, inhoudende 'Wel is het zo dat er in zekere zin sprake is van overdracht van relaties', zonder twijfel te beschouwen als een essentiële stelling, waarop de rechtbank had behoren te responderen. Zonder motivering - die ontbreekt - is aldus niet begrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat de stelling van [eiser] uitsluitend zou zijn gebaseerd 'op vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven'. Ook deze klacht is dus terecht voorgesteld.

5.10. In onderdeel 4 wordt opgekomen tegen rov. 6.3, gelezen in samenhang met rov. 8, waarin de rechtbank, aldus het onderdeel, heeft geoordeeld dat ook de omstandigheid dat Process House door Hovap aangevangen projecten heeft overgenomen, niet meebrengt dat sprake is van een overgang van onderneming, omdat die overgenomen projecten in termen van omzet slechts een klein deel vormden van de totale door Process House op dit gebied ontplooide activiteiten. De overdracht van deze projecten aan Process House betekent volgens de rechtbank dan ook niet dat Process House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet.

Deze beslissing gaat, aldus het onderdeel, ten dele uit van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige onbegrijpelijk. De rechtbank geeft volgens het onderdeel onder nr. 7 blijk van een onjuiste rechtsopvatting door haar beslissing in rov. 8, dat geen sprake is van overgang van onderneming, blijkens rov. 6.3 mede te baseren op de omstandigheid dat de door Hovap overgedragen werkzaamheden slechts een klein percentage vormen van alle werkzaamheden van de verkrijger Process House. De opvatting van de rechtbank leidt, aldus de klacht, tot het ongerijmde gevolg dat een overname van een onderneming met een - ten opzichte van de totale omzet van de verkrijger na de overname - geringe omzet, minder snel zal worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW dan een overname waarbij geldt dat de omzet van de overgedragen onderneming - afgezet tegen de totale omzet van de verkrijger na de overname - substantieel is, welk gevolg ongerijmd, onbillijk en daarmee rechtens onjuist is.

Het onderdeel betoogt verder (onder nr. 8) dat, voor zover de rechtbank in rov. 6.3 uit de omstandigheid dat de door Hovap overgedragen werkzaamheden slechts een klein deel vormden van de totale activiteiten van Process House heeft afgeleid dat Process House niet in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet, deze beslissing onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu zonder nadere motivering - die ontbreekt - niet valt in te zien waarom uit het feit dat de overgenomen werkzaamheden een klein deel vormen van de totale werkzaamheden van Process House voortvloeit dat niet alle (althans een groot deel van de) activiteiten van Hovap zijn overgenomen.

5.11. Ik acht ook dit onderdeel gegrond. Anders dan de rechtbank heeft gedaan, mag bij de beantwoording van de in het kader van artt. 7:662 e.v. BW relevante vraag of Process House de activiteiten van Hovap heeft voortgezet, geen doorslaggevend belang worden toegekend aan de omstandigheid dat de door Hovap aangevangen en door Process House afgemaakte projecten qua omzet slechts een klein deel vormen van alle werkzaamheden van Process House. Niet kan worden aangenomen dat de vraag of de over te nemen onderneming voor de verkrijger qua omzet van marginaal dan wel van substantieel belang is, hier ter zake doet. Een andere visie zou de bescherming die de richtlijn beoogt te bieden, uithollen. In zoverre is de rechtbank dan ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

5.12. Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 7, gelezen in samenhang met rov. 8, waarin de rechtbank ingaat op de derde grief die [eiser] tegen het vonnis van de kantonrechter heeft aangevoerd. Die grief betoogde, aldus het onderdeel, dat bij de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming, geen gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de activiteiten van Process House worden verricht vanuit een ander bedrijfspand dan van waaruit Hovap haar activiteiten ondernam, zulks omdat de werkzaamheden op locatie (bij de opdrachtgevers) werden en worden verricht, en omdat uit HvJEG 7 maart 1996(26) en HvJEG 11 maart 1997(27) voortvloeit dat zolang de overgedragen activiteiten hun identiteit behouden, sprake kan zijn van overgang van onderneming ook wanneer die activiteiten vanuit een ander bedrijfspand worden verricht.

De rechtbank heeft volgens het onderdeel overwogen dat, nu vaststaat dat Process House vóór de reorganisatie al vergelijkbare werkzaamheden verrichtte als Hovap, voor de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming in het midden kan blijven of de werkzaamheden van Process House en Hovap op locatie werden verricht en dat het feit dat Process House diezelfde werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal werknemers van Hovap verricht, nog niet betekent dat zij de werkzaamheden van Hovap heeft overgenomen.

De klacht betoogt dat de rechtbank daarmee aangeeft in de omstandigheid dat Process House vóór de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare werkzaamheden verrichtte als Hovap, een aanwijzing te zien dat geen sprake is van overgang van onderneming, hetgeen onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, nu blijkens het Spijkers-arrest de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomen één van de omstandigheden is aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of sprake is van overgang van onderneming. Zijn de voor en na de overgang verrichte werkzaamheden gelijk, dan spreekt dat vóór het aannemen van een overgang en niet - zoals de rechtbank klaarblijkelijk meent - daartegen, aldus het onderdeel.

Het onderdeel vervolgt dat, mocht de rechtbank niet hebben miskend dat de mate waarin de voor de reorganisatie bij Hovap verrichte werkzaamheden overeenkomen met de werkzaamheden van Process House een aanwijzing vormt dat sprake is van overgang van onderneming, haar beslissing dat in het midden kan blijven of de werkzaamheden van Hovap en Process House op locatie [bij de opdrachtgevers, A-G] werden en worden verricht, onbegrijpelijk is. Die omstandigheid vormt immers een aanwijzing dat de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomen en pleit daarmee voor het aannemen van een overgang van onderneming. De rechtbank had de juistheid van die stelling dan ook niet in het midden mogen laten, aldus het onderdeel.

5.13. Wil er sprake zijn van een overgang van een onderneming in de zin van afd. 7.10.8 BW, dan moet, blijkens het Spijkers-arrest van het HvJEG, de identiteit van het bedrijf na de overgang bewaard zijn gebleven, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie van de onderneming door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet. Om vast te stellen of hiervan sprake is, zijn bepalend de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen (zie par. 4.6).

De rechtbank heeft een en ander mijns inziens niet miskend.

De rechtbank heeft het belang van deze specifieke factor - de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen - op nihil gesteld, gelet op de omstandigheid dat Process House vóór de vermeende overgang reeds vergelijkbare werkzaamheden verrichtte. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, en tot zover is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. In zoverre wordt het onderdeel tevergeefs voorgesteld.

Naar mijn mening slaagt echter wél de motiveringsklacht, gericht tegen het in het midden laten door de rechtbank van de stelling dat de werkzaamheden van Hovap en Process House met name op locatie (bij de opdrachtgevers) worden verricht. Die m.i. essentiële stelling kan, indien juist, immers een aanwijzing vormen (net als in het geval waarin activiteiten in hetzelfde bedrijfspand zouden worden uitgevoerd) dat de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomen daarmee voor het aannemen van een overgang van onderneming. Die stelling laat zich niet (begrijpelijk) weerleggen met de overweging dat Process House ook vóór de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare werkzaamheden verrichtte. In zoverre acht ik de klacht dan ook gegrond.

5.14. Onderdeel 6 voert ten slotte aan dat de beslissing als vervat in rov. 8 van het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, aangezien de overwegingen die tot deze beslissing hebben geleid, blijkens onderdeel 1-5 van het cassatiemiddel ten dele rechtens onjuist en onvoldoende gemotiveerd zijn.

5.15. Ik citeer nogmaals rov. 8, met een cursivering mijnerzijds:

'8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiële activa. De identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van [eiser] niet op Process House zijn overgegaan.'

5.16. Het 'voorgaande', waarnaar de rechtbank in de aanhef van rov. 8 verwijst, betreft (en kan niet anders betreffen dan):

(i) het door de rechtbank in rov. 4.2 tot uitgangspunt genomen oordeel van de kantonrechter dat, - kort gezegd - niet is gebleken dat Process House (i.i) de werknemers, (i.ii) de klantenkring of (i.iii) de immateriële activa van Hovap heeft overgenomen, terwijl (i.iv) de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand worden verricht, en

(ii) hetgeen de rechtbank naar aanleiding van daartegen gerichte grieven heeft overwogen, waarbij alle desbetreffende grieven verworpen zijn.

5.17. Vat ik vervolgens het resultaat van de tot dusverre beoordeelde middelonderdelen samen, dan blijkt ten aanzien van

(i.i) de werknemers:

(i.ii) de klantenkring, en

(i.iv) het verrichten van de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand,

dat op elk van deze punten het oordeel van de rechtbank wegens het uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een ontoereikende motivering, cassabel voorkomt.

In het licht van de ingevolge de door het HvJEG voorgeschreven globale totaalbeoordeling,(28) meende ik, zoals aangekondigd onder 5.3, deze extra toets te moeten uitvoeren. Welnu, het zal niet verbazen dat het resultaat van die toets is dat het geheel van gegrond te bevinden klachten van zodanige aard is, dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven.

5.18. Daaraan kan niet afdoen het overeind gebleven punt dat door mij hierboven is aangegeven met (i.iii): dat Process House geen immateriële activa van Hovap heeft overgenomen (daartegen richtte zich immers geen grief, en dit staat dus ook in cassatie vast). In het licht van de hoger geciteerde HvJ-jurisprudentie is zulks, ook bij een globale beoordeling, immers onvoldoende dragend om niét tot overgang in de zin van art. 7:662 BW te kunnen concluderen.

5.19. Per saldo bestaat bij (het geheel van) de onderdelen 1, 3, 4 en 5 voldoende belang, en dienen deze onderdelen en daarmee ook het evenzeer gegrond te bevinden onderdeel 6 tot cassatie te leiden.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 3 van het bestreden vonnis.

2 Gedagvaard was Process House BV h.o.d.n. Imoco BV i.o., doch de kantonrechter heeft, na comparitie van partijen en aktewisseling, bij eindvonnis geoordeeld dat Process House en niet Imoco als werkgever van [eiser] heeft te gelden voor het geval geoordeeld zou moeten worden dat er sprake is van een overgang van een onderneming.

3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 augustus 2003.

4 PbEG 1977, L61, p. 26. Deze richtlijn werd bij wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400 in artt. 7A:1639aa-1639dd BW (oud) geïmplementeerd.

5 PbEG 1998, L201, p. 88. Met deze richtlijn werd - voor zover hier van belang - onder meer beoogd de oorspronkelijke richtlijn in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG te verduidelijken. De wijzigingen van Richtlijn 98/50 zijn bij wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215 in afdeling 7.10.8 BW geïmplementeerd.

6 De latere Richtlijn 2001/23, PbEG 2001, L82, p. 16 behelst niet meer dan een 'hercodificatie' met vernummeringen ten opzichte van Richtlijnen 77/187 en 98/50.

7 De wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215, houdt ten deze geen specifieke overgangsbepaling in, zodat i.v.m. art. 68a Overgangswet NBW uitgegaan kan worden van toepasselijkheid indien de overgang plaatsvond na 1 juli 2002 (onmiddellijke werking). In casu had de door [eiser] bedoelde overgang plaats vóór 1 juli 2002.

8 Vgl. voetnoot 5.

9 De considerans (sub 4) van Richtlijn 98/50 verwoordt dat als volgt: 'O. dat het begrip overgang ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie verduidelijkt moet worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie; dat een dergelijke verduidelijking geen wijziging vormt van de werkingssfeer van Richtlijn 77/187 zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.'

Dit is herhaald in de considerans sub (8) van Richtlijn 2001/23, die op haar beurt een 'hercodificatie' gaf van Richtlijn 77/187 en latere aanpassingen t/m Richtlijn 98/50.

10 Vgl. Kamerstukken II (2000/2001), 27.469, nr 3, p. 8. Vgl. voorts Arbeidsovereenkomst (losbl.), aant. 3.1 en 4 bij art. 7:662 (Christe). Voor een bespreking van richtlijn 98/50, zie M. Holtzer, De gewijzigde richtlijn overgang ondernemingen, Sociaal Recht 1999/7/8, pp. 189-195. Zie voorts M. Holtzer, Wet overgang ondernemingen (2003), p. 16.

11 Zowel in de versie van vóór als die van na 1 juli 2002.

12 De bepaling werd tot 1 juli 2002 niet met zo veel woorden in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Bij de implementatie van Richtlijn 98/50 is dat wél gebeurd, in art. 7:670, (nieuw) lid 8 BW. Vgl. Kamerstukken II (2000/2001), 27.469, nr. 3, p. 15.

13 HvJEG 19 september 1995 (C-48/94), Jur. 1995, p. I-2745, NJ 1996, 520 (Rygaard), rov. 20. Het vereiste duurzame karakter ontbreekt, zo blijkt uit rov. 21 en 22 van het arrest, indien een onderneming één van haar opdrachten ter voltooiing aan een andere onderneming overdraagt en tot dat doel bepaalde werknemers en materiaal ter beschikking stelt.

14 HvJEG 11 maart 1997 (C-13/95), Jur. 1997, p. I-1259, NJ 1998, 377, JAR 1997, 91 (Süzen), rov. 13.

15 HvJEG 12 november 1992 (C-209/91), Jur. 1992, p. I-5755, JAR 1993, 15 (Watson Rask), rov. 17 en HvJEG 14 april 1994 (C-392/92), Jur. 1994, p. I-1311, NJ 1995, 149 (Schmidt), rov. 11.

16 HvJEG 18 maart 1986 (24/85), Jur. 1986, p. 1119, NJ 1987, 502.

17 Süzen-arrest, rov. 15, en HvJEG 2 december 1999 (C-234/98), Jur. 1999, p. I-8643, NJ 2000, 252 (Allen), rov. 27.

18 Süzen-arrest, rov. 18.

19 Zie bijv. HvJEG 25 januari 2001 (C-172/99), Jur. 2001, p. I-745, JAR 2001, 68 (Liikenne), rov. 42. Vgl. (omgekeerd) HvJEG 20 november 2003 (C-340/01), JAR 2003, 298 (Abler e.a./Sodexho), rov. 36 en 37.

20 Süzen-arrest, rov. 21 en Allen-arrest, rov. 29.

21 Vgl. Spijkers-arrest, rov. 11. Zie voorts bijv. HvJEG 10 februari 1988 (324/86), Jur. 1988, p. 739, NJ 1990, 423 (Daddy's Dance Hall), HvJEG 5 mei 1988 (144/87 en 145/87), Jur. 1988, p. 2559, NJ 1989, 712 (Berg en Busschers/Besselen), HvJEG 15 juni 1988 (101/87), Jur. 1988, p. 3057, NJ 1990, 247 (Bork), HvJEG 19 mei 1992 (C-29/91), Jur. 1992, p. I-3189, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond Stichting).

22 Zie bijv. HvJEG 7 maart 1996 (C-171/94 en C-172/94), Jur. 1996, p. I-1253, NJ 1997, 172 (Merckx en Neuhuys), rov. 30.

23 Zie bijv. arrest Abler e.a./Sodexho, rov. 39.

24 Zie met name de reeds aangehaalde arresten Spijkers, rov. 13, Süzen, rov. 14, en Liikenne, rov. 33.

25 Zie bijv. Spijkers-arrest, rov. 13, Süzen-arrest, rov. 14, en Liikenne-arrest, rov. 33.

26 HvJEG 7 maart 1996 (C-171/94 en C-172/94), Jur. 1996, p. I-1253, NJ 1997, 172 (Merckx en Neuhuys).

27 HvJEG 11 maart 1997 (C-13/95), Jur. 1997, p. I-1259, NJ 1998, 377, JAR 1997, 91 (Süzen).

28 Vgl bijv. Spijkers-arrest, rov. 13