HR, 29-10-2004, nr. R03/140HR

Rekestnummer R03/140HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 20 augustus 2004

Conclusie inzake

[de moeder]

tegen

De Raad voor de Kinderbescherming

Inleiding

1. Dit geding betreft het verzoek van thans verweerder in cassatie, verder: de Raad, tot ontheffing op de voet van art. 1:268 lid 2 onder a BW van thans verzoekster tot cassatie, verder: de moeder, van het gezag over haar dochter. Het hof heeft dit verzoek - evenals de rechtbank - toegewezen; daartegen richt zich het middel.

2. Het hof heeft in zijn in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 3 omtrent de feiten - voorzover thans van belang - het volgende vastgesteld:

De moeder is gehuwd geweest met [betrokkene 1]. Hun huwelijk is door echtscheiding ontbonden. Uit hun huwelijk is op 21 september 1990 te [geboorteplaats] een dochter geboren: [de dochter], verder te noemen: [de dochter]. Bij beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 23 december 1998 is bepaald dat het gezag over [de dochter] alleen aan de moeder toekomt.

Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank te Amsterdam van 12 mei 1997 is [de dochter] voor de duur van zes maanden onder toezicht gesteld, met benoeming van Bureau Jeugdzorg Amsterdam tot gezinsvoogdij-instelling. De kinderrechter heeft op 12 november 1999 machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [de dochter]. De ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing zijn steeds verlengd. [De dochter] woont sedert december 1999 in haar huidige pleeggezin.

Op verzoek van de moeder is op 31 augustus 2001 de gezinsvoogdij-instelling Bureau Jeugdzorg Amsterdam vervangen door de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg, Afdeling Ambulante Jeugdbescherming & Jeugdhulpverlening (verder: AJL).

De moeder heeft op 4 juli 2002 AJL verzocht op de voet van art. 1:263 lid 2 BW wegens gewijzigde omstandigheden de uithuisplaatsing te beëindigen. AJL heeft dit verzoek afgewezen bij besluit van 12 juli 2002. Daarop heeft de moeder op 26 juli 2002 de kinderrechter in de rechtbank te Zwolle verzocht de uithuisplaatsing van [de dochter] te beëindigen. Bij beschikking van 24 oktober 2002 heeft de kinderrechter dit verzoek afgewezen. De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep aangetekend.

Bij brief van 18 februari 2002 heeft de moeder de minister van Justitie verzocht om een onafhankelijk onderzoek te doen instellen naar de uitvoering van de ondertoezichtstelling van [de dochter]. Bij brief van 31 mei 2002 heeft de staatssecretaris van Justitie de Inspectie Jeugdhulpverlening en Jeugdbescherming te Den Haag (verder: de Inspectie) verzocht een zodanig onderzoek in te stellen. De conclusie van het in februari 2003 uitgebrachte rapport luidt dat door de eerste gezinsvoogdij-instelling na medio 1999 aan de moeder vrijwel geen hulp en steun is verleend gericht op het haar in staat stellen de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding zo veel mogelijk te behouden, dat het beleid van de gezinsvoogdij-instelling na november 1999 niet gericht is geweest op herstel van de gezinsband tussen de moeder en haar kind, en voorts dat bij de tweede gezinsvoogdij-instelling het beleid daarop gedurende een zeer korte periode wel gericht is geweest.

3. De Raad heeft bij inleidend verzoekschrift van 20 augustus 2002 verzocht de moeder te ontheffen van het gezag over [de dochter]. De Raad heeft bewust de uitkomst van het onderzoek door de Inspectie niet afgewacht omdat naar zijn oordeel het belang van [de dochter] vergde dat er op korte termijn duidelijkheid omtrent haar toekomst kwam. De Raad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat:

- de hulpverlening stagneert doordat de moeder elke stap van de gezinsvoogdij-instelling in twijfel trekt en juridische procedures start om deze stappen te verhinderen;

- de moeder structureel weigert om de uithuisplaatsing te accepteren en emotioneel een beroep blijft doen op [de dochter] om naar haar terug te keren;

- thuisplaatsing is uitgesloten doordat het de moeder niet lukt om zich te richten op de ontwikkeling van [de dochter], maar uitsluitend bezig is strijd te voeren tegen de verschillende instellingen die het belang van [de dochter] moeten dienen;

- omgang onmogelijk wordt indien de moeder de aanwezigheid van de gezinsvoogd blijft aanvechten en zolang de moeder [de dochter] blijft belasten met haar strijd ten aanzien van de hulpverlening, waardoor niet gewerkt kan worden aan een redelijk ontspannen contact tussen de moeder en [de dochter];

- [de dochter] recht heeft op duidelijkheid omtrent haar toekomst;

[De dochter]'s perspectief ligt bij het pleeggezin en niet bij haar moeder.

4. Bij beschikking van 11 december 2002 heeft de rechtbank Zwolle de moeder ontheven van het ouderlijk gezag over [de dochter] nadat zij tot de slotsom was gekomen dat aan de wettelijke voorwaarden voor de door de Raad verzochte ontheffing is voldaan en het belang van [de dochter] zich niet tegen ontheffing verzet. In dat verband heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de moeder ter zitting bij monde van haar raadsvrouw weliswaar heeft gesteld dat zij zich thans neerlegt bij de plaatsing van [de dochter] in een pleeggezin, maar dat deze berusting - gelet op wat daaraan is voorafgegaan - niet erg geloofwaardig lijkt; de rechtbank heeft voorts overwogen dat het in het belang van het kind is dat het zich in het pleeggezin volledig en harmonieus kan ontwikkelen wanneer het - zoals in casu - in een perspectiefbiedend pleeggezin verblijft en er geen zicht is op thuisplaatsing, doch dat bij jaarlijkse verlenging van de maatregel van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing voor het kind de onzekerheid over het opvoedingsperspectief voortduurt, temeer ingeval - zoals in casu - de moeder zich steeds tegen de uithuisplaatsing heeft verzet.

5. Het Gerechtshof te Arnhem heeft - na door de moeder ingesteld hoger beroep - bij beschikking van 26 augustus 2003 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe als volgt. De opstelling van de moeder heeft het zo goed als onmogelijk gemaakt om het doel van de ondertoezichtstelling te verwezenlijken; de moeder lijkt mede gelet op die opstelling niet zozeer geïnteresseerd te zijn in het wel en wee van [de dochter], als wel zich te hebben verloren in een reeks van procedures en klachten tegen een ieder die zich met de ondertoezichtstelling en de verblijfplaats van [de dochter] heeft bezig gehouden. [De dochter] zelf - die tijdens haar verhoor op het hof een evenwichtige en verstandige indruk maakte - heeft verklaard dat zij inmiddels grote angst voor de moeder heeft en haar eigenlijk liever niet meer wil zien en voorts niets liever te willen dan haar leven ongestoord in het pleeggezin voort te zetten. [de dochter] groeit voorspoedig en in harmonie op in het pleeggezin. Het hof is niet ervan overtuigd dat de moeder zich nu bestendig neerlegt bij plaatsing van [de dochter] in het pleeggezin. De conclusie van het rapport van de Inspectie neemt niet weg dat de situatie waarin [de dochter] zich thans bevindt alsmede de verhouding tussen de moeder en [de dochter] zich in de afgelopen jaren - kennelijk als gevolg van de heftige strijd tussen de ouders om [de dochter] na de echtscheiding - hebben ontwikkeld tot wat zij nu zijn. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de moeder onder de huidige omstandigheden ongeschikt en/of onmachtig moet worden geacht haar plicht tot verzorging en opvoeding van [de dochter] te vervullen. Voortzetting van de maatregel van ondertoezichtstelling is - gezien het ontbreken van een perspectief op thuisplaatsing en de onzekerheid die jaarlijkse verlenging van de maatregel meebrengt en mede gelet op art. 3 lid 1 en art. 20 van het Verdrag inzake de rechten van het kind - onvoldoende om te voorkomen dat [de dochter] zodanig opgroeit dat haar zedelijke of geestelijke belangen of haar gezondheid wordt bedreigd.

6. De moeder heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. AJL, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als belanghebbende verschenen, heeft een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel

7. Middelonderdeel 2 (onderdeel 1 bevat geen klacht) klaagt dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat voortzetting van de ondertoezichtstelling onvoldoende is om [de dochter] te behoeden voor bedreiging van haar zedelijke of geestelijke belangen of haar gezondheid nu uit 's hofs beschrijving van de huidige situatie blijkt dat geen sprake kan zijn van een mislukte ondertoezichtstelling in die zin dat als gevolg van de (veronderstelde) ongeschiktheid en/of onmacht van de moeder om [de dochter] op te voeden en te verzorgen, [de dochter] niettegenstaande de ondertoezichtstelling zodanig zou opgroeien dat haar zedelijke of geestelijke belangen of haar gezondheid ernstig zouden worden bedreigd. Middelonderdeel 3 betoogt dat zo enige bedreiging voor [de dochter]'s verdere ontwikkeling gezocht zou moeten worden in een (theoretische) thuisplaatsing, die dreiging volstrekt irreëel is aangezien thuisplaatsing naar 's hofs oordeel thans niet meer in het belang van [de dochter] is en het voor zo goed als uitgesloten moet worden gehouden dat enige rechter daar in de jaren tot aan [de dochter]'s meerderjarigheid alsnog anders over zou kunnen gaan denken; het middelonderdeel concludeert dat bij die stand van zaken geen bezwaar is tegen een jaarlijkse verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing. Middelonderdeel 4 betoogt dat zich in casu ook niet de situatie voordoet waarin in een niet-bereid zijn van de met het ouderlijk gezag beklede ouder om zijn/haar kind in het door de kinderrechter aangewezen pleeggezin te laten opgroeien, reden zou gevonden kunnen worden om tot gedwongen ontheffing van dat gezag te komen; het middelonderdeel voert daartoe aan dat immers de moeder blijkens het proces-verbaal van de behandeling ter zitting van het hof van 24 juli 2003 heeft verklaard: "Ik leg mij neer bij het verblijf van [de dochter] in een pleeggezin". Middelonderdeel 5 betoogt dat nu - zoals in 's hofs beschikking overwogen - de bij deze zaak betrokken gezinsvoogdij-instellingen ten detrimente van de gezinsband tussen moeder en kind steken hebben laten vallen, het "niet wel aanvaardbaar [is] - en [het] zich voorts slecht [verdraagt] met Artikel 18, lid 2 van het Verdrag inzake de rechten van het kind én Artikel 8 EVRM -, dat die, alléén nog in het ouderlijk gezag van de moeder bestaande, enige nog resterende band tussen moeder en kind (...) zonder (absolute) noodzaak door ontheffing zou worden tenietgedaan.

8. Het door de rechtbank en het hof toegewezen verzoek tot ontheffing van de moeder van het gezag over haar dochter [de dochter] is gebaseerd op art. 1:268 lid 2 onder a BW, inhoudende dat gedwongen ontheffing mogelijk is indien na een uithuisplaatsing van meer dan een jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat dat deze maatregel - door de ongeschiktheid of onmacht van de ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen - onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in art. 1:254 BW af te wenden (bedreiging van geestelijke of lichamelijke belangen of gezondheid). Indien terugkeer naar de ouder hoogst ongewenst is, behoeft dit niet automatisch tot het oordeel te leiden dat deze ouder ongeschikt of onmachtig is en ontheffing noodzakelijk is. Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad is aan de in art. 1:268 lid 2 onder a BW gestelde voorwaarde "ongeschiktheid of onmacht" niet voldaan indien ouders bereid zijn (zich bereid verklaren) hun kind in een pleeggezin te laten opgroeien, aangezien ouders in een dergelijk geval - door ermee in te stemmen dat hun kind door anderen worden opgevoed - blijk geven van voldoende verantwoordelijkheidsbesef en van inzicht in hun eigen onvermogen hun kind zelf op te voeden; zie HR 13 november 1987, NJ 1988, 466, m.nt. EAAL, HR 13 mei 1988, NJ 1989, 396, m. nt. EAAL, HR 15 juni 1990, NJ 1990, 632, HR 25 april 1997, NJ 1997, 596, m.nt. JdB. Ingeval een bereidverklaring naar het oordeel van de rechter onvoldoende bestendig en stabiel is, kan evenwel een gedwongen ontheffing worden uitgesproken: zie HR 15 juni 1990, NJ 1990, 631, HR 8 mei 1992, NJ 1992, 498 en HR 7 april 2000, NJ 2000, 563, m.nt. JdB. Hetzelfde geldt indien de ouders in beginsel instemmen met een verblijf in een pleeggezin, maar zich verzetten tegen het pleeggezin waarin het kind daadwerkelijk is geplaatst: HR 22 april 1994, NJ 1994, 523.

Overigens wordt in de literatuur - mede naar aanleiding van de hiervoor genoemde beschikking HR 25 april 1997, NJ 1997, 596, m.nt. JdB - waarin het ging om een verzoek tot ontheffing van een vader die was veroordeeld wegens doodslag van de moeder van de kinderen - bepleit dat een bestendige stabiele bereidheid een ontheffing niet noodzakelijkerwijs uitsluit. Verdedigd wordt dat in gevallen waarin redelijkerwijs voor terugplaatsing naar de ouder geen redelijk perspectief bestaat, een bestendige en stabiele bereidheid van de ouder om het kind in het pleeggezin te laten op zichzelf niet voldoende is om de ontheffing tegen te houden, maar dat voorrang kan en onder omstandigheden moet worden gegeven aan het belang van het kind bij een ongestoorde voortgezette hechting in het pleeggezin zonder de voortdurende onzekerheid inzake de jaarlijkse verlenging van de maatregel van ondertoezichtstelling; zie hierover de A-G i.b.d. Moltmaker in zijn conclusie voor HR 7 april 2000, NJ 2000, 563, m.nt. JdB en zie voorts J. de Boer in zijn noot onder deze beschikking, in zijn noot onder HR 25 april 1997 en in Asser-de Boer, 2002, nr. 867. De Boer komt tot de slotsom dat uw Raad in de beschikking van 7 april 2000 nog niet het verlossende woord heeft gesproken aangezien in de feitelijke instanties was geoordeeld - een oordeel dat in cassatie stand hield - dat de bereidheid van de moeder onvoldoende duurzaam was, zij het dat overigens in stand bleef het rechtsoordeel van het hof dat nu het kind vanaf de tijd kort na de geboorte in het pleeggezin verblijft en een ongestoorde voortgezette hechting in het pleeggezin in het belang van het kind is, vergaande eisen moeten worden gesteld aan de duurzaamheid van de bereidheid van de moeder.

Verwezen kan nog worden naar de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Hoewel voor het EHRM voorop staat dat "taking a child into care should normally be regarded as a temporary measure, to be discontinued as soon as circumstances permitted, and any measure of implementation should be consistent with the ultimate aim of reuniting the natural parent with his or her child" (Olsson/Zweden I, EHRM 24 March 1988, Series A-130, §81), heeft het EHRM in verschillende uitspraken bevestigd dat het in zaken als de onderhavige aankomt op een belangenafweging (Olsson/Zweden II, EHRM 27 November 1992, Series A-250, §90) en dat in die belangenafweging het belang van het kind het zwaarst dient te wegen. Zie EHRM 27 april 2000, K. & T./Finland, §156 en EHRM 8 april 2004, Haase/Duitsland, §93: "In carrying out this balancing exercise, the Court will attach particular importance to the best interests of the child, which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parent. In particular, the parent cannot be entitled under Article 8 to have such measures taken as to harm the child's health and development." Het Europese Hof erkent dat naarmate een kind langer in een pleeggezin verblijft, het meer in diens belang zal zijn om daar te blijven omdat ingrijpende wijzigingen nu eenmaal schadelijk zijn voor de ontwikkeling van (jonge) kinderen; zie § 103 van het laatstgenoemde arrest: "Experience shows that when children remain in the care of youth authorities for a protracted period, a process is set in motion of driving them towards an irreversible separation from their family. When a considerable period of time has passed since the children were first placed in care, the children's interest in not undergoing further de facto changes to their family situation may prevail over the parents' interest in seeing the family reunited. The possibilities of reunification will be progressively diminished and eventually destroyed if the biological parents and the children are not allowed to meet each other at all." Zie voorts EHRM (Grand Chamber) 12 juli 2001, K. & T./Finland, § 155: "The margin of appreciation so to be accorded to the competent national authorities will vary in the light of the nature of the issues and the seriousness of the interests at stake, such as, on the one hand, the importance of protecting a child in a situation which is assessed to seriously threaten his or her health or development and, on the other hand, the aim to reunite the family as soon as circumstances permit. After a considerable period of time has passed since the child was originally taken into public care, the interest of a child not to have his or her de facto family situation changed again may override the interests of the parents to have their family reunited."

9. In het licht van de hiervoor betoogde faalt het cassatieberoep tegen de onderhavige beschikking, waarin het hof heeft overwogen niet ervan overtuigd te zijn dat de moeder zich nu bestendig neerlegt bij plaatsing van [de dochter] in het pleeggezin en waarin het hof tot de slotsom is gekomen dat de moeder onder de huidige omstandigheden ongeschikt en/of onmachtig moet worden geacht haar plicht tot verzorging en opvoeding van [de dochter] te vervullen en voorts dat voortzetting van de maatregel van ondertoezichtstelling - gezien het ontbreken van een perspectief op thuisplaatsing en de onzekerheid die jaarlijkse verlenging van de maatregel meebrengt en mede gelet op art. 3 lid 1 en art. 20 van het Verdrag inzake de rechten van het kind - onvoldoende is om te voorkomen dat [de dochter] zodanig opgroeit dat haar zedelijke of geestelijke belangen of haar gezondheid wordt bedreigd.

Voorzover in middelonderdeel 4 met zijn betoog dat zich in casu niet de situatie voordoet waarin sprake is van een niet-bereid zijn van de met het ouderlijk gezag beklede ouder om zijn/haar kind in het door de kinderrechter aangewezen pleeggezin te laten opgroeien nu de moeder uitdrukkelijk heeft verklaard zich neer te leggen bij het verblijf van [de dochter] in het pleeggezin, een klacht moet worden gelezen tegen 's hofs oordeel dat geen sprake is van een bestendige bereidheid, faalt deze klacht. Het hof is terecht - gezien de hiervoor genoemde jurisprudentie - ervan uitgegaan dat sprake moet zijn van een bestendige bereidheid; 's hofs overweging niet ervan overtuigd te zijn dat de moeder zich nu bestendig neerlegt bij plaatsing van [de dochter] in het pleeggezin mede omdat de moeder reeds in eerste aanleg heeft verklaard zich bij de plaatsing neer te leggen maar desondanks in hoger beroep is gekomen van deze beschikking, is in het licht van de door het hof geschetste voorgeschiedenis niet onbegrijpelijk.

Voorzover de middelonderdelen 2 en 3 niet reeds falen omdat zij ervan uitgaan dat zich in casu de situatie voordoet dat sprake is van "een bestendige bereidheid", falen zij om de volgende redenen. Middelonderdeel 2 ziet eraan voorbij dat het hof - zoals middelonderdeel 3 kennelijk wél onderkent - heeft geoordeeld dat voortzetting van de maatregel van ondertoezichtstelling onvoldoende is om te voorkomen dat [de dochter] zodanig opgroeit dat haar zedelijke of geestelijke belangen of haar gezondheid wordt bedreigd gezien het ontbreken van een perspectief op thuisplaatsing wegens de ongeschiktheid van de moeder en de onzekerheid die jaarlijkse verlenging van de maatregel meebrengt. Middelonderdeel 3 gaat met zijn klacht dat de dreiging van een beëindiging van de uithuisplaatsing volstrekt irreëel is, eraan voorbij dat het hof de enkele onzekerheid die jaarlijkse verlenging van de maatregel bij [de dochter] teweegbrengt - ook gelet op art. 3 lid 1 en art. 20 van het Verdrag inzake de rechten van het kind - mede redengevend heeft geoordeeld en mocht oordelen met name in het licht van het gegeven dat bij de moeder - naar 's hofs in cassatie tevergeefs bestreden oordeel - geen sprake was van een "bestendige bereidheid". De middelonderdelen 2 en 3 lijken voorts te miskennen dat de omstandigheid dat het kind in het pleeggezin in goede harmonie wordt verzorgd en opgevoed en met de pleegouders en het pleeggezin sterke banden heeft ontwikkeld, geen grond kan zijn te oordelen dat aan de door art. 1:268 lid 2 onder a gestelde vereisten niet is voldaan.

Middelonderdeel 5 miskent dat bij maatregelen betreffende kinderen de "schuldvraag" geen rol speelt: wiens schuld het is dat het inmiddels in het belang van [de dochter] is dat zij kan blijven in het pleeggezin waar zij thans verblijft, doet niet ter zake; bepalend is wat het belang van het kind eist; vgl. HR 6 oktober 1967, NJ 1968, 83 en HR 17 juni 1977, NJ 1977, 564 en zie ook art. 3 IVRK. Het Hof heeft geoordeeld dat het in het belang van [de dochter] is dat zij kan blijven in het pleeggezin waarin zij sinds december 1999 verblijft, waarbij het hof terecht de wens van [de dochter] zwaar heeft laten wegen; dat oordeel wordt in cassatie op zichzelf niet bestreden. Het middel mist feitelijke grondslag voorzover het veronderstelt dat in casu geen noodzaak bestond voor ontheffing; het hof heeft immers de ontheffing uitgesproken op grond van zijn in cassatie tevergeefs bestreden oordeel dat voortzetting van de maatregel van ondertoezichtstelling onvoldoende is om te voorkomen dat [de dochter] zodanig opgroeit dat haar zedelijke of geestelijke belangen of haar gezondheid wordt bedreigd. Het middelonderdeel lijkt voorts eraan voorbij te zien dat ontheffing van het ouderlijk gezag onverlet laat dat de moeder recht heeft op omgang met haar kind.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden