HR, 15-10-2004, nr. R03/131HR

R03/131HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 25 juni 2004

Conclusie inzake:

[de man]

tegen

[de vrouw]

In deze Antilliaanse echtscheidingszaak gaat het om de termijn van drie jaren in het nieuwe artikel 1:150 BW NA.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en gerekestreerde in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 22 oktober 1992 in Curaçao met elkaar gehuwd. Zij hebben twee minderjarige kinderen, geboren op 17 juli 1989 respectievelijk 26 juli 1991.

1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 23 april 2001 heeft de vrouw, na verkregen verlof (art. 705 Rv NA), zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg (GEA), zittingsplaats Curaçao, met het verzoek de echtscheiding tussen partijen en subsidiair de scheiding van tafel en bed uit te spreken. Daarnaast heeft zij verzocht om een voorziening te treffen voor de voogdij, ten laste van de man een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen vast te stellen en partijen te veroordelen over te gaan tot de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap.

1.3. De man heeft verweer gevoerd. Hij betwistte de stelling van de vrouw dat sprake is van een duurzame ontwrichting van het huwelijk. Bij beschikking van 26 juni 2001 heeft het GEA beslist dat de vrouw de gestelde ontwrichting van het huwelijk dient te bewijzen. Het GEA was van oordeel dat het bepaalde in art. 1:150 van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen (BWNA) niet in de weg staat aan het echtscheidingsverzoek omdat de kinderen van partijen niet uit het huwelijk van partijen zijn geboren.

1.4. Na getuigenverhoor heeft het GEA bij beschikking van 29 januari 2002 het bewijs van de ontwrichting van het huwelijk geleverd geacht en de echtscheiding uitgesproken. Het GEA heeft de beslissing omtrent het gezag over de minderjarige kinderen aangehouden in afwachting van een advies van de Voogdijraad.

1.5. De man heeft tegen beide beschikkingen hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. In zijn eerste grief voerde de man aan dat art. 1:150 lid 2 BW NA wel toepassing is, dat hij zich verzet tegen de echtscheiding en dat partijen nog niet drie jaren onafgebroken duurzaam gescheiden hebben geleefd, zodat het echtscheidingsverzoek niet kan worden toegewezen.

1.6. In zijn beschikking van 26 november 2002 heeft het hof overwogen dat indien mocht blijken dat de minderjarige kinderen van partijen bij het sluiten van het huwelijk zijn gewettigd, zij voor de toepassing van art. 1:150 lid 2 BWNA moeten worden beschouwd als geboren uit het huwelijk van partijen(1). Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen opdat de vrouw zich hierover zou uitlaten. Verder heeft het hof overwogen dat indien art. 1:150 lid 2 BWNA van toepassing is, onderzocht moet worden of partijen ten minste drie jaren onafgebroken duurzaam gescheiden hebben geleefd.

1.7. Bij beschikking van 4 maart 2003 heeft het hof vastgesteld dat de kinderen van partijen inderdaad bij het huwelijk zijn gewettigd en moeten worden aangemerkt als geboren uit het huwelijk van partijen, zodat art. 1:150 lid 2 BWNA van toepassing is. Het hof heeft een comparitie van partijen gelast. Bij beschikking van 12 augustus 2003 heeft het hof vastgesteld dat partijen, hoewel zij nog steeds onder één dak wonen, langer dan drie jaren onafgebroken duurzaam gescheiden hebben geleefd, dat zij in die periode geen redelijke basis voor enige samenwerking of herstel van de huwelijkse verhouding hebben kunnen vinden en dat zulks ook in de toekomst niet te verwachten valt. Om deze reden achtte het hof het echtscheidingsverzoek voor toewijzing vatbaar. Het hof heeft de toewijzende beschikking van het GEA bekrachtigd.

1.8. Bij op 11 november 2003 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift heeft de man cassatieberoep ingesteld. De vrouw, daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1. Ingevolge art. 4 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba bedraagt de cassatietermijn drie maanden. Art. 264 Rv NA stelt de termijn van hoger beroep op dertig dagen(2). Het cassatieberoep is binnen de termijn van drie maanden en mitsdien tijdig ingediend.

2.2. Art. 3 van de Cassatieregeling bepaalt dat van beslissingen welke aan het eindvonnis of de eindbeschikking voorafgaan, ook indien zij een eindbeslissing inhouden, slechts beroep in cassatie mag worden ingesteld tegelijk met zodanig beroep van het eindvonnis of de eindbeschikking(3). Als ik mij niet vergis, ligt de vraag nog open hoe art. 3 Cassatieregeling moet worden toegepast wanneer het gaat om een deelvonnis, d.w.z. een vonnis in het dictum waarvan voor een gedeelte van de vordering wel en voor een ander gedeelte van de vordering niet een einde aan het geding wordt gemaakt door toe- of afwijzing van de vordering(4).

2.3. De bestreden beschikking van 12 augustus 2003, houdende bekrachtiging van de beschikking van 29 januari 2002, maakte voor wat betreft het echtscheidingsverzoek een einde aan het geding door het verzoek toe te wijzen en de echtscheiding uit te spreken. In zoverre is geen sprake van een beslissing die aan de eindbeschikking vooraf gaat. Dat het GEA in de bekrachtigde beschikking de beslissing omtrent de gezagsvoorziening voor de minderjarige kinderen heeft aangehouden, moet aldus worden verstaan dat de gezagsvoorziening en de vaststelling van de alimentatie dient plaats te vinden bij een afzonderlijke beschikking als bedoeld in art. 1:251 lid 4 resp. art. 1:406 BWNA(5). De slotsom is dat art. 3 Cassatieregeling geen beletsel vormt voor de ontvankelijkheid van het onderhavige cassatieberoep.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Art. 1:150 BWNA luidt(6):

"1. Echtscheiding tussen echtgenoten die niet van tafel en bed gescheiden zijn, wordt uitgesproken op verzoek van één der echtgenoten of op hun gemeenschappelijk verzoek.

2. Indien uit het huwelijk een of meer kinderen zijn geboren, die nog minderjarig zijn, kan echtscheiding op verzoek van één der echtgenoten niet worden uitgesproken tegen de wil van de andere echtgenoot, tenzij de echtgenoten ten minste drie jaren onafgebroken duurzaam gescheiden hebben geleefd.

3. De termijn van drie jaren kan door de rechter worden bekort, indien de andere echtgenoot zich heeft schuldig gemaakt aan wangedrag in zodanige mate dat van de echtgenoot, die het verzoek heeft gedaan, niet kan worden gevergd het huwelijk te doen voortbestaan."

3.2. Deze bepaling berust op een uitdrukkelijke keuze van de Antilliaanse wetgever. Aanvankelijk was aan de Staten van de Nederlandse Antillen een bepaling voorgesteld die overeenkomt met het huidige eerste lid van art. 1:150, ontleend aan art. 1:150 van het Nederlandse BW. De memorie van toelichting knoopt voor een belangrijk deel aan bij de verbetering die de invoering van Boek 1 BW in Nederland teweeg heeft gebracht in vergelijking met het vroegere wetboek, dat slechts een beperkt aantal echtscheidingsgronden erkende en waarbij in veel gevallen slechts door middel van de "grote leugen" (d.w.z. een enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken overspel) een echtscheiding kon worden verkregen(7). Bij Nota van wijziging is een bepaling toegevoegd die inhoudelijk overeenkwam met het huidige tweede lid van art. 1:150 BWNA. De toelichting vermeldt:

"Aan artikel 150 is, ter bescherming van minderjarige kinderen, een tweede lid toegevoegd, dat voorschrijft dat de ouders, wil een verzoek om echtscheiding van een van hen kunnen worden toegewezen, ten minste drie jaren duurzaam gescheiden hebben geleefd. Het is disproportioneel om, indien de echtgenoten samen kinderen hebben, echtscheiding absoluut te verbieden - wellicht hebben deze ouders inmiddels al kinderen bij een andere partner - maar in elk geval is het van belang dat de ouders niet lichtvaardig tot echtscheiding overgaan. In de praktijk zullen overigens de echtgenoten veelal reeds feitelijk uit elkaar gegaan zijn. De termijn van drie jaren is ontleend aan artikel 179, eerste lid, inzake de ontbinding van het huwelijk van echtgenoten die reeds van tafel en bed gescheiden zijn. Een gemeenschappelijk verzoek, waarbij de twee echtgenoten het met elkaar eens zijn, blijft wel mogelijk. Anders zou een "grote leugen" terugkeren in de procedure, hetgeen onwenselijk moet worden geacht."

3.3. Bij de invoering van de overige boeken van het nieuw Burgerlijk Wetboek in de Nederlandse Antillen is Boek 1 BWNA aangepast. Het betreft slechts een wetstechnische verandering. De redactie van het tweede lid is gewijzigd en het huidige derde lid is toegevoegd. De toelichting vermeldt dat dit is geschied om artikel 150 op één lijn te brengen met art. 1:179 BWNA(8).

3.4. De onderdelen 4.1 - 4.3 van het cassatiemiddel hebben betrekking op de tussenbeschikkingen van het hof; de onderdelen 1 - 3 bevatten geen klacht. Onderdeel 4.1 klaagt dat het hof de zaak niet naar de rol had behoeven te verwijzen omdat - uit de niet-betwisting door de vrouw - reeds vaststond dat de kinderen van partijen bij het huwelijk gewettigd waren (rov. 5.2 van de eerste tussenbeschikking). Bij deze klacht heeft de man geen enkel belang omdat het hof in de daarop volgende tussenbeschikking en in de eindbeschikking, overeenkomstig het standpunt van de man, ervan is uitgegaan dat de kinderen bij het huwelijk zijn gewettigd en voor de toepassing van art. 1:150 BWNA moeten worden aangemerkt als "uit het huwelijk geboren".

3.5. De gezamenlijk te bespreken onderdelen 4.2 en 4.3 klagen dat het hof buiten de grenzen van het geschil in hoger beroep is getreden door, in rov. 5.3 van de eerste tussenbeschikking, de vrouw in de gelegenheid te stellen zich alsnog uit te laten over de vraag of partijen ten minste drie jaren onafgebroken duurzaam gescheiden hebben geleefd en door, in de tweede tussenbeschikking, een comparitie te gelasten teneinde hierover te worden geïnformeerd, zulks hoewel de vrouw in haar gedingstukken niet had gesteld dat dit het geval zou zijn.

3.6. Nadat het GEA het verweer van de man, dat art. 1:150 lid 2 BWNA aan toewijzing van het echtscheidingsverzoek in de weg staat, had verworpen en het hof in zijn eerste tussenbeschikking de tegen die beslissing gerichte grief gegrond had bevonden, diende het hof op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog te onderzoeken of art. 1:150 lid 2 BWNA aan de toewijzing van het echtscheidingsverzoek in de weg stond. Daarbij had het hof uit te gaan van het feit dat uit het huwelijk van partijen kinderen waren geboren die nog minderjarig waren en van het feit dat de man zich tegen het echtscheidingsverzoek verzette. Het hof diende daarom te onderzoeken of de echtgenoten ten minste drie jaren onafgebroken duurzaam gescheiden hebben geleefd. Het hof stond daarbij voor het probleem dat (de raadsman van) de vrouw in appel in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat het GEA toepassing had gegeven aan het derde lid van art. 1:150 lid 2 BWNA(9). Het hof heeft kennelijk dit misverstand uit de wereld willen helpen en heeft de vrouw uitgenodigd duidelijk stelling te nemen ten aanzien van de vraag of de echtgenoten ten minste drie jaren onafgebroken duurzaam gescheiden hebben geleefd. Deze gang van zaken verdraagt zich alleszins met een goede procesorde. Het hof heeft niet eigenmachtig de feiten aangevuld, noch is het hof getreden buiten het geschil zoals dit door partijen ter beslissing was voorgelegd. Om deze reden falen de onderdelen 4.2 en 4.3.

3.7. De overige onderdelen zijn gericht tegen de beschikking van 12 augustus 2003. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Samengevat komt de klacht hierop neer dat het hof bij een juiste opvatting van de betekenis van art. 1:150 lid 2 BWNA niet tot de gevolgtrekking had kunnen komen dat hier sprake is van onafgebroken duurzaam gescheiden leven gedurende ten minste drie jaren. In dit verband voert de man als belangrijkste argument aan dat van duurzaam gescheiden leven geen sprake kan zijn wanneer partijen, zoals in dit geval, nog steeds in hetzelfde huis wonen, in welk huis ook de kinderen wonen en daar door beide ouders worden opgevoed en/of verzorgd. De omstandigheid dat tussen de ouders onderling niet of nauwelijks communicatie plaatsvindt, anders dan via de kinderen, doet volgens onderdeel 4.5 hieraan niet af: art. 1:150 lid 2 BWNA is immers geschreven ter bescherming van de kinderen en strekt in hun belang ertoe dat de ouders niet lichtvaardig tot echtscheiding overgaan. Volgens onderdeel 4.6 kan de relatie tussen de ouders niet anders worden begrepen dan dat zij in het belang van de kinderen hebben verkozen niet feitelijk uit elkaar te gaan en in de gemeenschappelijke woning te blijven wonen, waarbij de man en de vrouw ieder hun eigen gang gaan. Volgens onderdeel 4.7-4.8 geeft de beschikking blijk van een onjuiste rechtsopvatting, speciaal daar waar het hof (in rov. 2.3) eisen stelt aan de kwaliteit van de samenwerking tussen de echtgenoten of de kans op herstel van de huwelijkse verhouding.

3.8. Het uitgangspunt van deze klacht, te weten dat art. 1:150 lid 2 BWNA strekt tot bescherming van de minderjarige kinderen, vindt steun in de parlementaire geschiedenis van deze bepaling: zie alinea 3.2. De term "duurzaam gescheiden leven" is bij de totstandkoming van deze bepaling niet toegelicht. Aannemelijk is dat de wetgever voor ogen heeft gehad de bepaling van art. 1:83 BWNA, dat echtgenoten jegens elkaar tot samenwoning verplicht tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten, en die van art. 1:168 BWNA, dat de verplichting tot samenwoning wordt opgeheven door een scheiding van tafel en bed. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat de wet aan het samenwonen van de echtgenoten ook andere gevolgen verbindt: zie bijv. 1:84 lid 6 of art. 1:88, lid 1 onder a, BWNA. In Nederland is art. 1:83 BW, en daarmee de verplichting van echtgenoten jegens elkaar tot samenwonen, afgeschaft bij wet van 31 mei 2001, Stb. 275. De memorie van toelichting vermeldt dat deze verplichting in Nederland werd beschouwd als niet meer van deze tijd. Schrapping van deze bepaling neemt niet weg dat elders in de regelgeving rechtsgevolgen kunnen worden verbonden aan het al dan niet samenwonen van de echtgenoten(10).

3.9. In het middel wordt m.i. terecht aangevoerd dat de wet geen nadere eisen stelt aan de kwaliteit van de huwelijkse relatie. De echtelieden wonen samen of zij wonen niet samen. De door het hof genoemde aspecten, namelijk of zij een redelijke basis hebben kunnen vinden voor samenwerking of voor het herstel van hun huwelijkse verhouding, kunnen iets zeggen over het al dan niet duurzame karakter van een verbreking van de samenwoning, maar zij zeggen niets over de vraag óf partijen niet langer samenwonen.

3.10. Het is in het algemeen mogelijk in één huis te wonen zonder dat sprake is van een gemeenschappelijke huishouding. Inwoning kan variëren van de commensaal, die - het woord zegt het al - deelneemt aan de gemeenschappelijke maaltijd en aan de gemeenschappelijke huishouding, tot de kamerbewoner die zijn eigen potje kookt, zijn eigen was doet, kortom een eigen huishouding voert. Wanneer, zoals hiervoor verdedigd, art. 1:150 lid 2 BWNA wordt gelezen in verbinding met art. 1:83 BWNA, brengt een redelijke interpretatie van deze bepalingen mee dat samenwonen wordt begrepen als het voeren van een gezamenlijke huishouding en dat van "duurzaam gescheiden leven" sprake is indien de gezamenlijke huishouding niet langer bestaat en niet te verwachten is dat zij zal worden hersteld.

3.11. In de zienswijze van het hof wonen partijen weliswaar in één huis, maar is sprake van een duurzaam gescheiden leven. Het hof heeft zich aangesloten bij de stellingen van de vrouw dat partijen gescheiden slapen, dat zij de, ieder voor zich bereide, maaltijden niet gezamenlijk nuttigen, dat geen gemeenschappelijke activiteiten plaatsvinden en dat zij "sinds zes jaren volkomen van elkaar vervreemd zijn". Dit duidt erop dat niet langer sprake is van een gemeenschappelijke huishouding, óók indien juist zou zijn dat de man zich nog wel inlaat met de opvoeding en verzorging van de minderjarige kinderen van partijen, die in hetzelfde huis wonen. Dat het hof aan deze feiten de gevolgtrekking heeft verbonden dat niet langer sprake is van samenwonen doch sprake is van duurzaam gescheiden leven, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.12. De strekking van de bepaling - de bescherming van de minderjarige kinderen tegen een lichtvaardige echtscheiding van de ouders - kan worden gebruikt als een argument in het voordeel van het standpunt van de man, maar ook om het tegendeel te bepleiten. Een uitleg als in het middel voorgestaan, waarbij art. 1:150 lid 2 BWNA ook van toepassing is indien de echtelieden, hoewel gescheiden huishoudens voerend, in dezelfde woning wonen, houdt in een geval als het onderhavige de echtscheiding tegen. Ervan uitgaand dat het belang van de kinderen is gediend met het formeel voortduren van het huwelijk, zou de strekking van de bepaling het standpunt van de man ondersteunen. Ervan uitgaand dat het belang van de kinderen is gediend met het voortduren van het onder één dak wonen van de ouders, zou de strekking van de bepaling het standpunt van de vrouw ondersteunen: zo lang de kinderen minderjarig zijn en de man zich verzet tegen een echtscheiding, bestaat - in de visie van de man - voor de vrouw geen andere mogelijkheid om een echtscheiding tot stand te brengen dan door te verhuizen (met of zonder de kinderen).

3.13. Een niet door de man aangevoerd, maar toch in de beschouwing te betrekken, argument zou kunnen zijn dat de rechtszekerheid is gediend met een beperkte uitleg van het begrip "duurzaam gescheiden leven" in het tweede lid van art. 1:150 BWNA. Of een echtpaar wel of niet in één en dezelfde woning woont, is gemakkelijker vast te stellen dan of een echtpaar wel of niet een gezamenlijke huishouding voert. Aan dit veronderstelde argument zou ik niet teveel waarde willen hechten. Zoals de toelichting op de bepaling reeds vermeldt, zal de praktijk veel zijn dat de echtgenoten veelal reeds feitelijk uit elkaar zijn gegaan en op gescheiden adressen wonen. Een geval als het onderhavige, waarin echtgenoten op hetzelfde adres blijven wonen zonder een gezamenlijke huishouding te voeren, kan als uitzonderlijk worden beschouwd. Een uitleg als die van het hof van art. 1:150 lid 2 BWNA behoeft de rechtszekerheid niet in gevaar te brengen. Voor zover de uitleg van deze Nederlands-Antilliaanse bepaling een inschatting noodzakelijk maakt van de gevolgen die deze of gene uitleg in de Nederlands-Antilliaanse samenleving heeft, acht ik het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba daartoe bij uitstek gekwalificeerd(11). De slotsom is dat de rechtsklacht faalt.

3.14. Onderdeel 4.4 behelst nog de afzonderlijke klacht dat het hof de feiten miskent. Voor zover de klacht van de Hoge Raad een andere waardering van de feiten verwacht, stuit zij af op de regel dat de cassatierechter uitgaat van de feiten zoals vastgesteld door de rechter die over de feiten oordeelt en niet zelf onderzoek naar de feiten verricht. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof voorbijgaat aan de stelling van de man dat partijen samen de kinderen opvoeden en verzorgen, volgt uit alinea 3.11 dat en waarom de klacht niet tot cassatie kan leiden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Het hof verwijst in dit verband naar HR 9 februari 2001, NJ 2001, 216 m.nt. S.F.M. Wortmann, en naar de parlementaire geschiedenis.

2 Zie HR 28 maart 2003, NJ 2003, 347, voor de aanvang van deze termijn.

3 Zie over deze bepaling onder meer: HR 28 november 1997, NJ 1998, 165; HR 27 maart 1998, NJ 1998, 570; HR 10 november 2002, NJ 2001, 229 en 230.

4 Naar Nederlands recht is dat geen vraag meer: zie HR 11 juli 2003, NJ 2003, 564. Vgl. M.M.M. Tillema, Hoger beroep en cassatie in Antilliaanse en Arubaanse civiele zaken, TAR - Justicia 2003, blz. 242-255, i.h.b. blz. 250.

5 In gelijke zin: A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie voor HR 11 april 2003, NJ 2003, 456, alinea 4.

6 Boek 1 BW voor de Nederlandse Antillen is in werking getreden op 15 januari 2001. Voor een introductie: J. de Boer, Het NBW in de West, NJB 2001, blz. 289-294, i.h.b. blz. 292; M.K.M. Dewaerheijt, Het Arubaans en Nederlands-Antilliaans personen-, familie- en erfrecht, 2002.

7 MvT, Landsverordening, houdende vaststelling van de tekst van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, Handelingen Staten Ned. Antillen, zitting 1996/97, 1937, nr. 3, blz. 4-5 en blz. 27-28.

8 Tweede Nota van Wijziging, Handelingen Staten Ned. Antillen, zitting 2000/01, 2427, nr. 7, blz. 5. De wijziging, bekend gemaakt in Pb NA 2001, nr. 24, is op dezelfde dag (15 maart 2001) in werking getreden.

9 Zie de memorie van antwoord blz. 1 en in het bijzonder het slot van de akte ter rolle d.d. 14 januari 2003. De verwarring is in de hand gewerkt doordat het GEA in rov. 3.2 van zijn tussenbeschikking abusievelijk spreekt over het derde lid van art. 1:150 BW NA.

10 Kamerstukken II 1999/2000, 27 084, nr. 3, blz. 4-5.

11 Voor achtergrondinformatie over huwelijkse opvattingen in de Nederlandse Antillen: H.F. Munneke, Recht en samenleving in de Nederlandse Antillen, Aruba en Suriname, 2001, hoofdstuk VI.