HR, 13-02-2004, nr. C02/233HR

13 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/233HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

13 februari 2004

Eerste Kamer

Nr. C02/233HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser], wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

[Verweerster], wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 16 januari 1996 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [eiser] te veroordelen om binnen één maand na betekening van dit vonnis mee te werken aan het opstellen van een boedelbeschrijving als bedoeld in art. 3:194 BW en 674 Rv. over het vermogen van [betrokkene 1], overleden op 23 mei 1995, hierna: erflaatster, onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000,-- voor iedere dag, dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;

II. te bepalen dat wegens schending van het wettelijk erfdeel van [verweerster] bij het thans aanwezige vermogen van de nalatenschap van erflaatster zal worden geteld:

de waarde van de onroerende zaken zoals deze door erflaatster aan [eiser] in eigendom zijn overgedragen bij akte van 31 oktober 1991, verminderd met de door hem daadwerkelijk aan erflaatster betaalde koopprijs;

III. te bepalen dat de door [eiser] verkregen materiële bevoordelingen als gevolg van de overdracht zoals onder 1 bedoeld zullen worden verminderd met een zodanig bedrag dat uit het saldo van de nalatenschap van erflaatster het aan [verweerster] toekomende wettelijk erfdeel uitgekeerd zal kunnen worden;

IV. [eiser] te veroordelen om in de nalatenschap van erflaatster in te brengen de materiële bevoordelingen zoals deze door hem zijn verkregen c.q. zijn genoten, meer in het bijzonder de materiële bevoordelingen zoals deze zijn gerealiseerd door middel van de overdracht aan hem van het onverdeeld aandeel in het vennootschapsvermogen van de vennootschap onder firma [A], plaatsgevonden bij akte van 31 oktober 1991;

V. [eiser] te veroordelen om aan [verweerster] uit te betalen een bedrag ad ƒ 50.000,-- bij wijze van voorschot op haar aandeel in de nalatenschap;

VI. [eiser] te veroordelen om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis ten overstaan van de door de rechtbank benoemde rechter-commissaris rekening en verantwoording af te leggen van het door [eiser] gevoerde beheer over het vermogen van erflaatster sedert 1 januari 1990 tot aan 18 november 1993, althans het tijdstip dat dit beheer feitelijk werd beëindigd;

- voorts te bepalen dat het bedrag van de ontvangsten en de uitgaven van de rekening zullen worden vastgesteld, het saldo zal worden bepaald en [eiser] te veroordelen tot betaling aan [verweerster], althans dat de boedel van de nalatenschap van erflaatster een zodanige som zal toekomen als deze uit de rekening en verantwoording zal blijken, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 16 januari 1996, tot aan de dag der algehele voldoening;

- dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;

- te bepalen dat indien [eiser] in gebreke mocht blijven op de door de rechter-commissaris bepaalde dag te verschijnen of rekening te doen of de aan de rechter-commissaris over te leggen rekening binnen de daartoe bepaalde termijn aan [verweerster] verzuimt te betekenen, [eiser] daartoe zal kunnen worden genoodzaakt door de inbeslagname en verkoop van zijn goederen tot een bedrag van ƒ 100.000,-- inclusief rente en kosten en door middel van lijfsdwang, en

- [eiser] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

De rechtbank heeft, bij verstekvonnis van 20 juni 1996, de vorderingen toegewezen.

[Eiser] is bij exploot van 11 juli 1996 tegen dit vonnis in verzet gekomen en heeft gevorderd hem te ontheffen van de veroordelingen sub II, III, IV en V, en [verweerster] haar desbetreffende vorderingen alsnog te ontzeggen.

[verweerster] heeft de vordering van [eiser] bestreden, een akte aanvulling van eis genomen en gevorderd:

[Eiser] te veroordelen om in het kader van de overname van het aandeel van erflaatster in de vennootschap onder [A] uitvoering te geven aan artikel 16 van de vennootschapsakte ter vaststelling van de vermogenswaarde van het aandeel van erflaatster ondermeer inhoudende de benoeming van drie deskundigen ter vaststelling van de agrarische waarde van de tot het vermogen behorende roerende en onroerende zaken per 1 januari 1991 en voorts mee te werken aan de waardebepaling van de tot het vermogen van de onderneming behorende heffingvrije hoeveelheid melk onder gehoudenheid het meerdere boven het bedrag van ƒ 283.000,-- te vergoeden aan de nalatenschap van erflaatster, althans het aandeel daarin van [verweerster] als deelgerechtigde in de nalatenschap uit te keren aan haar.

Bij tussenvonnis van 1 oktober 1998 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [verweerster] en bij tussenvonnis van 6 mei 1999 heeft zij een deskundigenbericht bevolen, drie deskundigen benoemd en een aantal vragen geformuleerd.

Na deskundigenbericht heeft [verweerster] een akte aanpassing gronden en aanvulling van eis genomen.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 augustus 2000 het verzet van [eiser] tegen het verstekvonnis van 20 juni 1996 gegrond verklaard, dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen onder II, III, IV en V vernietigd, de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt, met dien verstande dat [eiser] aan [verweerster] de kosten van deskundigenbericht van ƒ 6.815,-- dient te voldoen, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de vonnissen van 1 oktober 1998, 6 mei 1999 en 10 augustus 2000 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis gewijzigd en vermeerderd en gevorderd de drie vermelde vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende

I. de vorderingen van [verweerster], zoals in de procedure in eerste aanleg gesteld, aangevuld en/of gewijzigd, in stand te houden, althans toe te wijzen, daaronder begrepen dat het verzet van [eiser] in zoverre ongegrond zal worden verklaard, althans dat [eiser] in dat verzet niet-ontvankelijk wordt verklaard, en voorts in dat verband te bepalen de overnamesom die [eiser] dient te voldoen, met betrekking tot de overname van het aandeel in de vennootschap onder firma van erflaatster, inclusief de uit de boeken blijkende vordering van erflaatster op 31 december 1990;

II. [eiser] te veroordelen aan de boedel in de nalatenschap van erflaatster te voldoen het bedrag dat hij uit hoofde van overname van het aandeel in de vennootschap verschuldigd is, verminderd met hetgeen door hem inmiddels daartoe aan de nalatenschap is vergoed;

III. [eiser] te veroordelen om aan de boedel c.q. de nalatenschap van erflaatster te voldoen het verschil tussen de voorbehouden stille reserves en de reële waarde van de opstallen per datum beëindiging van de vennootschap, zijnde een bedrag van ƒ 116.000,--.

[Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 18 april 2002 heeft het hof het vonnis van 10 augustus 2000 vernietigd, doch alleen voor zover daarbij het in de hoofdzaak meer of anders gevorderde werd afgewezen, de bestreden vonnissen voor al het overige bekrachtigd en, opnieuw rechtdoende:

a. [eiser] veroordeeld om een zo groot bedrag in de nalatenschap van de erflaatster terug te doen keren als nodig is om de nog onbetaalde nalatenschapsschulden geheel te voldoen, doch ten hoogste een bedrag van ƒ 180.018,--;

b. [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] te voldoen 3/4 x een-zevende gedeelte van het verschil tussen het bedrag dat [eiser] ingevolge de veroordeling onder a in de nalatenschap van de erflaatster terug moet doen keren, en het beloop van de nog onbetaalde nalatenschapsschulden, mits dat verschil een positief bedrag uitmaakt;

c. de proceskosten van het hoger beroep gecompenseerd zodat iedere partij de eigen kosten draagt;

d. dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

e. het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend.

[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] en [verweerster] zijn broer en zus. Evenals hun vijf andere broers en zussen zijn zij elk voor een-zevende deel gerechtigd tot de nalatenschap van hun op 23 mei 1995 overleden moeder, [betrokkene 1] (de moeder).

(ii) De moeder was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 2], de vader van [eiser] en [verweerster] (de vader). De vader dreef een melkveebedrijf. [Eiser] is daarin op zijn zeventiende komen meewerken.

(iii) Op 1 januari 1974 zijn de vader (toen 60 jaar oud) en [eiser] (toen 29 jaar oud) met betrekking tot het melkveebedrijf een vennootschap onder firma aangegaan.

(iv) Deze vennootschap is bij notariële akte van 17 juni 1976 vastgelegd. Blijkens art. 4 van de in deze akte opgenomen statuten heeft de vader in de vennootschap onder meer ingebracht zijn veehoudersbedrijf en de daarbij behorende onroerende zaken, bestaande uit grond, de boerderij en verdere opstallen (totale oppervlakte 34.63.30 ha). Daarbij is vastgelegd dat de vader:

"(...) zich de stille reserves nu, en eventueel in de toekomst aanwezig in de voormelde onroerende goederen begrepen opstallen, uitdrukkelijk voorbehoudt."

Voorts is in de statuten onder meer het volgende bepaald:

Artikel 5.

1. De vennoten worden voor hetgeen zij in geld of goederen in de vennootschap inbrengen in de boeken der vennootschap gecrediteerd op de daartoe te hunnen behoeve te openen rekening ten belope van het bedrag of de waarde dier goederen (...).

Artikel 16.

1. Bij het eindigen der vennootschap is ieder der vennoten in het vermogen der vennootschap gerechtigd voor het bedrag waarvoor hij ingevolge het bepaalde in artikel 5 in de boeken der vennootschap is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of het verlies gemaakt of geleden blijkens de verlies- en winstrekening (...), met dien verstande dat op deze na beëindiging van de vennootschap op te maken balans de onroerende en roerende lichamelijke zaken zullen worden geschat op de wijze als is voorgeschreven bij boedelscheidingen waarbij minderjarigen zijn betrokken en waarbij, ingeval van voortzetting der vennootschap door één der vennoten de onroerende goederen gewaardeerd dienen te worden naar de agrarische gebruikswaarde voor de veehouderij.

Artikel 17.

1. Ingeval van eindigen der vennootschap (...) heeft de andere vennoot het recht de zaken der vennootschap voort te zetten. (...).

2. Hetzelfde geldt ingeval een vennoot ontbinding heeft gevraagd en verkregen, in welk geval de vennoot die ontbinding gevraagd en verkregen heeft de zaken van de vennootschap voortzet. (...).

Artikel 18.

1. (...) de vennoot die aldus de zaken der vennootschap wenst voort te zetten, zal het recht hebben te verlangen dat de zaken der vennootschap aan hem worden overgedragen onder gehoudenheid alle passiva der vennootschap voor zijn rekening te nemen. (...).

3. De vennoot die de zaken der vennootschap voortzet is alsdan uitsluitend gehouden tot uitkering aan de andere vennoot (...) van het aan deze blijkens het in artikel 16 bepaalde toekomende (...) zoals hierna in artikel 19 is bepaald.

Artikel 19.

1. Bij voortzetting der zaken in de gevallen in artikel 18 bedoeld, zal de uitkering die ex artikel 16 door de voortzettende vennoot verschuldigd is, moeten plaatsvinden in veertig halfjaarlijkse termijnen, waarvan de eerste vervalt zes maanden na het eindigen der vennootschap, de tweede weer zes maanden later en zo vervolgens onder bijbetaling van een rente van zes procent per jaar over het onafgeloste gedeelte. (...).

3. Gemelde uitkering is te allen tijde aflosbaar.

Artikel 21.

Ieder der vennoten is voor een gelijk deel gerechtigd in de activa en passiva der vennootschap, behoudens het in artikel 4 gemelde voorbehoud, gemaakt (...) ten aanzien van de in de opstallen aanwezige stille reserves, onder verplichting tot verrekening van de gecrediteerde bedragen.

Deze bepaling zal zoveel mogelijk toepassing vinden in geval van liquidatie, onverminderd het bepaalde in artikel 16.

(v) De vader is op 15 oktober 1983 overleden. Bij leven had hij een zogeheten langstlevendentestament gemaakt met een ouderlijke boedelverdeling, waarbij alle tot zijn nalatenschap (waartoe de kinderen medegerechtigd waren) behorende baten aan zijn echtgenote werden toegedeeld. Op grond daarvan werd de moeder gerechtigd tot het gehele aandeel van de vader in de vennootschap, namelijk voor de helft ingevolge huwelijksvermogensrecht en voor de andere helft krachtens erfrecht.

(vi) In augustus 1984 is een concept-aangifte successierecht - met daarbij gevoegd een balans van de vennootschap per 31 december 1982 en per 15 oktober 1982 - alsmede een concept akte van scheiding en deling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en de nalatenschap opgesteld. De verdeling van de nalatenschap van de vader is in 1984 overeenkomstig deze concepten totstandgekomen.

(vii) Na het overlijden van de vader heeft de moeder (toen bijna 68 jaar oud) de vennootschap met [eiser] (inmiddels bijna 39 jaar oud) in 1983 voortgezet op de voet van de akte van 17 juni 1976. Aan deze (voortgezette) vennootschap lag de bedoeling ten grondslag dat [eiser] te zijner tijd het bedrijf alleen zou kunnen voortzetten, tegen een vergoeding aan de moeder of haar andere kinderen tot een zodanig bedrag dat die voortzetting nog juist haalbaar en bedrijfseconomisch verantwoord zou zijn.

(viii) In 1985 heeft de vennootschap ruim 14 ha grond bijgekocht voor een bedrag van ƒ 37.500,-- per ha. Voorts is in of omstreeks datzelfde jaar aan haar een referentiehoeveelheid melk (melkquotum) ten belope van 233.327 kg toegekend.

(ix) Blijkens de jaarstukken van de vennootschap over 1990 bedroeg het kapitaal van de moeder per 31 december 1990 ƒ 311.023,--.

(x) Bij notariële akte van 31 oktober 1991 is de vennootschap tussen [eiser] en de moeder ontbonden en is het vennootschapsvermogen geheel aan [eiser] toegedeeld. De akte houdt onder meer het volgende in:

- de moeder en [eiser] zijn de enige firmanten;

- tot het vermogen van de vennootschap behoren onder meer onroerende zaken, waaronder grond met boerderij en loopstalschuur, ter grootte van 49.15.20 ha, alsmede een op die grond rustend melkquotum;

- de moeder en [eiser] zijn overeengekomen de vennootschap per 1 januari 1991 te ontbinden en het vermogen in volle eigendom aan [eiser] toe te delen;

- ter uitvoering hiervan wordt aan [eiser] "de volle eigendom van voormelde onroerende goederen, alsmede van voormelde referentiehoeveelheid melk" toegedeeld.

(xi) De waarde van het aldus door de moeder aan [eiser] toegescheiden aandeel is door hen vastgesteld op ƒ 283.000,--. Dit bedrag is door [eiser] van zijn moeder geleend. Met het oog hierop is een schuldbekentenis opgesteld, waarin [eiser], zakelijk weergegeven, verklaart:

- dat de vennootschap per 1 januari 1991 is ontbonden, waarna hij de onderneming (als eenmanszaak) heeft voortgezet;

- dat hij ingevolge de artikelen 16, 18 en 19 van de vennootschapsakte de waarde van het aandeel van de moeder in het vermogen van vennootschap in 40 halfjaarlijkse termijnen mag betalen;

- dat de moeder hem "bij deze" een geldlening verstrekt van ƒ 283.000,-- tegen een rente van 6% per jaar, te voldoen in halfjaarlijkse termijnen, voor het eerst op 1 januari 1992.

(xii) In 1993 heeft [eiser] op verlangen van zijn bank een deel (9.11.60 ha) verkocht van de grond waarop hij zijn melkveebedrijf exploiteerde. Hierbij heeft hij winst geboekt: de verkoopprijs was ƒ 169.000,-- hoger dan de prijs die hij in 1991 bij de ontbinding van de vennootschap onder firma aan zijn moeder had betaald. [Eiser] heeft een ƒ 146.250,-- belopend deel van de verkoopsom weer benut om andere grond (4.5 ha) te kopen, die hij is gaan gebruiken in het kader van zijn bedrijf. Het restant van de verkoopsom heeft hij op verlangen van de bank gebruikt ter aflossing op de bestaande bedrijfsfinanciering.

(xiii) Bij waardering naar de zogeheten agrarische waarde - naar niet in geschil is: de door de financieringsmogelijkheden van de vennoot die het bedrijf voortzet bepaalde waarde waarbij voortzetting nog juist haalbaar is - bedroeg de waarde per 1 januari 1991 van het vennootschapsdeel van de moeder ƒ 298.143,-- (de totale financieringscapacitieit van de vennootschap per 31 december 1990 ten bedrage van ƒ 1.101.772,-- verminderd met de bestaande schulden uit leningen ter grootte van ƒ 803.629,--).

3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vorderingen, voorzover in cassatie nog van belang, heeft [verweerster] kort samengevat ten grondslag gelegd:

(a) dat het aandeel van de moeder in het vermogen van de vennootschap bij de toedeling daarvan aan [eiser] in strijd met de vennootschapsstatuten volledig is gewaardeerd tegen de agrarische waarde en dat [eiser] aldus is bevoordeeld;

(b) dat [eiser] voorts is bevoordeeld doordat het melkquotum tegen een waarde van nihil aan hem is overgedragen;

(c) dat tussen de moeder en [eiser] geen afrekening heeft plaatsgevonden van de stille reserves in de opstallen (de daarmee corresponderende, eventuele schuld van de vennootschap zal hierna in navolging van het hof worden aangeduid als "de opstallenschuld"), zodat hij ook op dit punt is bevoordeeld.

De rechtbank heeft de hiervoor bedoelde vorderingen van [verweerster], die strekken tot (1) bepaling van de omvang van de door haar gestelde materiële bevoordeling, (2) inbreng van deze bevoordeling in de nalatenschap van de moeder en (3) inkorting daarop op de voet van art. 4:967 (oud) BW, afgewezen.

3.3 In hoger beroep heeft het hof de grieven van [verweerster] gegrond bevonden voor zover deze erop neerkomen

(a) dat in het kader van de ontbinding van de vennootschap en de scheiding en deling van het vermogen de bedrijfsinventaris en het vee dienen te worden gewaardeerd en afgerekend tegen de waarde in het economische verkeer, en dus niet tegen de destijds door [eiser] en zijn moeder gehanteerde - en ook naar het oordeel van de rechtbank voor alle vermogensbestanddelen geldende - agrarische waarde;

(b) dat het ontbreken van een meerwaardeclausule - een (gebruikelijke) clausule die erop neerkomt dat de voortzettende vennoot die verkregen heeft tegen de agrarische waarde gehouden is de bij verkoop van een aldus verkregen goed behaalde winst met de niet-voortzettende familieleden te delen - in (zowel de vennootschapsstatuten als) de akte van scheiding en deling van 1991 ertoe heeft geleid dat [eiser] door deze scheiding en deling is bevoordeeld;

(c) dat de stille reserves in de opstallen bij de scheiding en deling in 1991 aan de moeder hadden moeten worden toegerekend, zodat zij ter zake daarvan een vordering jegens de vennootschap heeft.

Naar het oordeel van het hof heeft het voor de agrarische waarde in aanmerking nemen van de bedrijfsinventaris en het vee in 1991 geleid tot een materiële schenking van ƒ 94.443,-- en heeft daarenboven het ontbreken van een meerwaardeclausule tot gevolg gehad dat [eiser] bij de hiervoor in 3.1 onder (xii) vermelde verkoop van grond in 1993 een materiële schenking heeft genoten ten bedrage van ƒ 85.575,--; [eiser], aldus het hof in rov. 4.48, zal zoveel van het bedrag van (ƒ 94.443,-- + ƒ 85.575,-- =) ƒ 180.018,-- in de nalatenschap moeten doen terugkeren, dat de schulden geheel kunnen worden voldaan en van hetgeen dan nog resteert komt [verweerster] 3/4 x eenzevende gedeelte toe als haar legitieme portie.

3.4.1 De klachten van onderdeel I zijn gericht tegen de overwegingen van het hof met betrekking tot het hiervoor in 3.3 onder (a) vermelde oordeel. Deze overwegingen laten zich als volgt samenvatten. De rechtbank heeft de door haar benoemde deskundigen gevraagd de aan het vennootschapsdeel van de moeder toe te kennen agrarische waarde te bepalen. Deze vraagstelling was in zoverre onjuist dat in art. 16 van de vennootschapsstatuten slechts is bepaald dat in een geval als dit de onroerende zaken naar de agrarische waarde dienen te worden gewaardeerd. In die statuten is niets bepaald omtrent de aan de overige vermogensbestanddelen toe te kennen waarde (rov. 4.26). Ten aanzien van de bedrijfsinventaris en het vee valt niet in te zien waarom de agrarische waarde zou moeten worden gehanteerd. De vennootschapsstatuten bieden daarvoor geen enkel aanknopingspunt (rov. 4.27). De bedrijfsinventaris en het vee dienen in aanmerking te worden genomen naar hun waarde in het economische verkeer, hetgeen leidt tot een bijtelling van ƒ 79.300,--, zodat de waarde van het vennootschapsaandeel van de moeder per 1 januari 1991 moet worden gesteld op (ƒ 298.143,-- + ƒ 79.300,-- =) ƒ 377.443,--.

3.4.2 De onderdelen I.2.3 tot en met I.2.6 - onderdeel I.2.1 mist feitelijke grondslag, terwijl onderdeel I.2.2 geen klacht bevat - komen erop neer dat het hof geen inzicht heeft gegeven in de gedachtengang die geleid heeft tot zijn oordeel dat, voor beantwoording van de vraag of de moeder in 1991 een materiële schenking aan [eiser] heeft gedaan, de bedrijfsinventaris en het vee in aanmerking moeten worden genomen naar hun waarde in het economische verkeer en niet naar hun - lagere - agrarische waarde. Dit wordt als volgt uitgewerkt. Voor zover het hof voor zijn oordeel slechts bepalend heeft geacht de letterlijke tekst van de vennootschapsstatuten en niet de overige omstandigheden van het geval - de bedoeling van [eiser] en zijn moeder dat hij het bedrijf te zijner tijd alleen zou kunnen voortzetten, het feit dat de rechtsbetrekking tussen deelgenoten wordt beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het algemeen belang dat gelegen is in de continuïteit van de bedrijfsvoering - heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zou het hof zich wel rekenschap hebben gegeven van de te dezen toepasselijke maatstaf, dan valt met geen mogelijkheid in te zien hoe het hof heeft kunnen komen tot zijn oordeel dat de bedrijfsinventaris en het vee niet naar de agrarische waarde, maar naar de waarde in het economische verkeer in aanmerking dienen te worden genomen. Onderdeel I.2.7 voegt hieraan nog toe dat het maken van een onderscheid in die zin dat deels wordt gewaardeerd tegen de agrarische waarde en deels tegen de waarde in het economische verkeer ook onverenigbaar is met de door het hof tot uitgangspunt genomen definitie van het begrip agrarische waarde, te weten "het bedrag dat maximaal kan worden gefinancierd bij een nog net lonende exploitatie." Bij dat uitgangspunt leidt immers, zoals het hof met betrekking tot de waardering van "de opstallenschuld" (rov. 4.27: "deze is verdisconteerd in de agrarische waarde van de opstallen, zodat zij voor de toepassing van artikel 16 van de vennootschapsstatuten buiten beschouwing dient te blijven") wel lijkt te hebben ingezien, iedere verhoging van de schuldpositie van de vennootschap tot een verlaging van de, voor de agrarische waarde bepalende, financieringsruimte met eenzelfde bedrag.

3.4.3 Het gaat hier om de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij de waardering van vermogensbestanddelen - bedrijfsinventaris en vee - in het kader van de verdeling in 1991 van de gemeenschap van een vennootschap onder firma ter uitoefening van een melkveebedrijf, in een geval waarbij enerzijds uitgangspunt moet zijn dat de vennootschapsstatuten ten aanzien van de onroerende zaken waardering tegen agrarische waarde voorschrijven, terwijl daarin enig voorschrift omtrent de bij de waardering van de andere vermogensbestanddelen toe te passen maatstaf ontbreekt, en anderzijds dat het de bedoeling van de beide vennoten ([eiser] en zijn moeder) was dat een van hen ([eiser]) te zijner tijd het (familie)bedrijf zou kunnen voortzetten, welke bedoeling ook is verwezenlijkt.

3.4.4 In een dergelijk geval is, zoals het hof blijkens zijn oordeel dat bij het melkquotum moet worden uitgegaan van de agrarische waarde ten aanzien van dat vermogensbestanddeel wél heeft onderkend (rov. 4.27), niet beslissend dat de vennootschapsstatuten alleen de onroerende zaken noemen als vermogensbestanddelen die tegen agrarische waarde gewaardeerd moeten worden. In de eerste plaats zal mede in aanmerking genomen moeten worden a) dat ook naar het in 1991 geldende recht de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten in een gemeenschap worden beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die in het algemeen in de weg staan aan een waardering die voortzetting van een (nog juist lonend) bedrijf onmogelijk maakt en b) dat het steeds de bedoeling van de beide vennoten ([eiser] en zijn moeder) is geweest dat een van hen ([eiser]) het bedrijf na de ontbinding van de vennootschap zou kunnen voortzetten tegen voldoening van een vergoeding waarbij exploitatie van het bedrijf nog juist lonend was. Daarnaast dient de aard van de rechtsverhouding tussen de deelgenoten te worden meegewogen. Deze wordt in dit geval gekenmerkt door het feit dat het hier gaat om de samenwerking in het kader van een in familieverband uitgeoefend melkveebedrijf waarin eerst de vader, nadien (vanaf omstreeks 1962) de vader en [eiser] (met ingang van 1 januari 1974 als vennoten), en vervolgens (vanaf 1983) [eiser] en, zij het in in aanmerkelijk mindere mate, zijn moeder activiteiten hebben ontplooid. Voor zover het hof een en ander heeft miskend, geeft zijn hier aan de orde zijnde oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting; voor zover het dat niet heeft gedaan is dit oordeel zonder nadere, door het hof niet gegeven motivering, onbegrijpelijk. De onderdelen I.2.3 tot en met I.2.6 slagen. Onderdeel I.2.7 daarentegen faalt, nu het berust op het onjuiste uitgangspunt dat het gegeven dat de onroerende zaken gewaardeerd dienen te worden tegen agrarische waarde zonder meer in de weg staat aan het hanteren van een andere waarderingsmaatstaf bij de overige vermogensbestanddelen.

3.5.1 De klachten van onderdeel II keren zich tegen (de motivering van) het oordeel van het hof (rov. 4.38 - 4.42) dat - nu het gebruikelijk is om in gevallen als het onderhavige, waarin een regeling is getroffen die erop is gericht dat de overblijvende vennoot het bedrijf kan voortzetten, in de vennootschapsovereenkomst een meerwaardeclausule op te nemen - het ontbreken van een dergelijke clausule in de vennootschapsstatuten alsook in de akte van scheiding en deling een materiële schenking (ten bedrage van ƒ 85.575,--, zijnde ongeveer de helft van de bij de grondverkoop in 1993 gerealiseerde winst) door de moeder aan [eiser] oplevert omdat, naar uit de omstandigheden volgt en ook niet (voldoende) is bestreden, het niet bedingen van die clausule door de moeder uit liberaliteit is geschied.

3.5.2 Het onderdeel houdt onder II.2.9 onder meer in dat het hof door aldus te oordelen heeft miskend dat voor iedere schenking een handelen is vereist en dat een niet-handelen nimmer een schenking kan opleveren. Dit betoog kan echter in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard: bevoordeling uit vrijgevigheid kan onder omstandigheden ook plaatsvinden door een niet-handelen. Evenmin kan als juist worden aanvaard dat, bij het ontbreken van een meerwaardeclausule in de vennootschapsovereenkomst tussen [eiser] en zijn moeder, in de in overeenstemming met die overeenkomst afgewikkelde scheiding en deling hoe dan ook geen (materiële) schenking van de moeder aan [eiser] kan zijn gelegen, gegeven het feit dat deze laatste bij die scheiding en deling slechts datgene heeft verkregen waarop hij contractueel recht had. In zoverre faalt het onderdeel derhalve.

3.5.3 Het onderdeel bevat voorts de klacht dat zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet valt in te zien dat het, uiterlijk bij de scheiding en deling, niet bedingen door de moeder van een meerwaardeclausule zijn grond vindt in vrijgevigheid.

3.5.4 Op het ontbreken van die clausule is voor het eerst gewezen in het advies van de door de rechtbank benoemde deskundigen: zij uitten in verband met de bij de grondverkoop in 1993 behaalde winst hun bevreemding over het feit dat in 1991 geen meerwaardeclausule was overeengekomen. Daarna heeft [verweerster] zich in haar conclusie na deskundigenbericht op het standpunt gesteld "dat in een omstandigheid als de onderhavige een in alle redelijkheid denkend adviseur van moeder/erflaatster er voor had zorggedragen dat op zijn minst bij de overdracht een meerwaardeclausule was bedongen", en dat dit mede betrokken diende te worden bij de beoordeling van de waardebepaling. In reactie daarop heeft [eiser] gewezen op de samenhang tussen de verkoop van de ongeveer 9.11 ha en de aankoop van 4.5 ha en betoogd dat hij, wanneer in 1991 wel een meerwaardeclausule zou zijn overeengekomen, niet tot die beide transacties zou zijn overgegaan omdat hij de aankoop dan niet had kunnen financieren, waaraan hij toevoegde dat de vorderingen van [verweerster] voor zover deze ervan uitgingen dat de waarde van het aandeel van de moeder meer beliep dan ƒ 298.143,-- zouden moeten worden afgewezen omdat de latent aanwezige meerwaarde in het bedrijf niet als "een materiële bevoordeling" is aan te merken. In hoger beroep heeft [verweerster] wat het punt van de meerwaardeclausule betreft ermee volstaan in de toelichting op grief X op te merken dat zich met betrekking tot de verkoop van landerijen na 1991 de omstandigheid wreekt dat zo'n clausule niet is opgenomen, waaraan zij in grief XI toevoegde dat de rechtbank de verruiming van de betalingscapaciteit van de vennootschap in 1993 bij de vaststelling van de waarde had moeten betrekken omdat [eiser] ook al in 1989, althans op het moment dat hij het bedrijf overnam, tot verkoop had kunnen overgaan. Hetgeen [eiser] daartegenover heeft gesteld komt neer op een herhaling van zijn eerdere betoog.

3.5.5 In het licht van dit debat wordt de hiervoor onder 3.5.3 weergegeven klacht terecht voorgesteld. Naar het oordeel van het hof volgt, zoals hiervoor in 3.5.1 is vermeld, allereerst uit "de omstandigheden" dat het ontbreken van een meerwaardeclausule op vrijgevigheid van de moeder berust. Klaarblijkelijk is het hof bij dit oordeel ervan uitgegaan dat, zoals in een geval als dit immers voor het aannemen van vrijgevigheid is vereist, de moeder ook daadwerkelijk in de positie verkeerde een dergelijke clausule zonder meer te kunnen bedingen. Het onderdeel wijst er evenwel terecht op dat zonder nadere, door het hof niet gegeven motivering, niet begrijpelijk is hoe het hof tot dit oordeel heeft kunnen komen. Het hof, dat in het midden laat welke omstandigheden het hier op het oog heeft, heeft weliswaar geoordeeld (rov. 4.38) dat het gebruikelijk is om, ter voorkoming van - kort gezegd - verzilvering van de meerwaarde door de voortzettende zoon, een voor een zekere termijn geldende meerwaardeclausule op te nemen, maar dat is onvoldoende om te kunnen oordelen dat het slechts van de wil van de moeder afhankelijk is geweest dat een dergelijke clausule achterwege is gebleven. Nu in het debat over die clausule hooguit impliciet aan de orde is geweest dat te dezen van vrijgevigheid aan de zijde van de moeder sprake zou zijn geweest, is ook 's hofs oordeel dat [eiser] niet (voldoende) heeft bestreden dat het niet opnemen van een meerwaardeclausule op vrijgevigheid berustte zonder nadere, door het hof niet gegeven toelichting, onbegrijpelijk.

3.6 De klachten van onderdeel III kunnen, nu het hof de opstallenschuld voor de toepassing van art. 16 van de vennootschapsstatuten op nihil heeft gesteld, wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 april 2002;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 748,74 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A. Hammerstein, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 13 februari 2004.

Conclusie 13‑02‑2004

Inhoudsindicatie

Rolnr.: C02/233HR

mr L. Timmerman

Zitting: 14 november 2003

conclusie in de zaak van

[eiser]

tegen

[verweerster]

Inleiding

Eiser in cassatie ([eiser]) en verweerster in cassatie ([verweerster]) zijn broer en zus. Samen met hun vijf andere broers en zussen zijn zij elk voor één zevende deel gerechtigd tot de nalatenschap van hun op 23 mei 1995 overleden moeder, [betrokkene 1] (de moeder). Bij de afwikkeling van deze nalatenschap is tussen [verweerster] en [eiser] een geschil gerezen, dat heeft geleid tot de onderhavige procedure. Inzet daarvan is kort gezegd dat [verweerster] meent dat haar legitieme portie geschonden is. Zij poogt deze schending via 'inkorting' ongedaan te maken. Het hof heeft, anders de rechtbank, haar hierin gevolgd en [eiser] bevolen een nader te bepalen bedrag aan de nalatenschap te betalen. In cassatie maakt [eiser] hiertegen bezwaar.

1. Feiten

1.1 In zijn thans in cassatie bestreden arrest heeft het gerechtshof Amsterdam in rov. 3.1 een groot aantal feiten en omstandigheden vastgesteld. Voor zover nog belang laten deze zich als volgt weergeven.

1.2 De moeder was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 2], de vader van [eiser] en [verweerster] (de vader). De vader dreef een melkveebedrijf. Uit de stukken valt af te leiden dat [eiser] op zijn 17e in dit bedrijf is komen meewerken.

1.3 Op 1 januari 1974 zijn de vader (toen 60 jaar oud) en [eiser] (toen 29 jaar oud) met betrekking tot het melkveebedrijf een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam [A].

1.4 Deze vennootschap is bij notariële akte van 17 juni 1976 vastgelegd.(1) Blijkens art. 4 van de daarin opgenomen statuten heeft de vader (per 1 januari 1974) in de vennootschap onder meer ingebracht zijn veehoudersbedrijf en de daarbij behorende onroerende zaken, bestaande uit grond, de boerderij en verdere opstallen (totale oppervlakte 34.63.30 ha). Daarbij is vastgelegd dat de vader:

"(...) zich de stille reserves nu, en eventueel in de toekomst aanwezig in de voormelde onroerende goederen begrepen opstallen, uitdrukkelijk voorbehoudt."

Voorts is in de statuten onder meer het volgende bepaald:

Artikel 5.

Artikel 15.

De vennootschap eindigt:

a. door opzegging door een der vennoten aan de andere vennoot, mits dit geschiedt met inachtneming van een opzeggingstermijn van zes maanden tegen het einde van een boekjaar;

b. (...)

c. door overlijden (...) van de vennoten of één hunner (...);

d. (...).

Artikel 16.

1. Bij het eindigen der vennootschap is ieder der vennoten in het vermogen der vennootschap gerechtigd voor het bedrag waarvoor hij ingevolge het bepaalde in artikel 5 in de boeken der vennootschap is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of het verlies gemaakt of geleden blijkens de verlies- en winstrekening (...), met dien verstande dat op deze na beëindiging van de vennootschap op te maken balans de onroerende en roerende lichamelijke zaken zullen worden geschat op de wijze als is voorgeschreven boedelscheidingen waarbij minderjarigen zijn betrokken en waarbij, ingeval van voortzetting der vennootschap door één der vennoten de onroerende goederen gewaardeerd dienen te worden naar de agrarische gebruikswaarde voor de veehouderij.

Artikel 17.

1. Ingeval van eindigen der vennootschap [in de gevallen van art. 15] heeft de andere vennoot het recht de zaken der vennootschap voort te zetten. (...).

2. Het zelfde geldt ingeval een vennoot ontbinding heeft gevraagd en verkregen heeft, in welk geval de vennoot die ontbinding gevraagd en verkregen heeft de zaken van de vennootschap voortzet. (...).

Artikel 18.

3. De vennoot die de zaken der vennootschap voortzet is alsdan uitsluitend gehouden tot uitkering aan de anderen vennoot (...) van het aan deze blijkens het in artikel 16 bepaalde toekomende (...) zoals hierna in artikel 19 is bepaald.

Artikel 19.

3. Gemelde uitkering is te allen tijde aflosbaar.

Artikel 21.

Ieder der vennoten is voor een gelijk deel gerechtigd in de activa en passiva der vennootschap, behoudens het in artikel 4 gemelde voorbehoud, gemaakt door [de vader] ten aanzien van de in de opstallen aanwezige stille reserves, onder verplichting tot verrekening van de gecrediteerde bedragen.

Deze bepaling zal zoveel mogelijk toepassing vinden in geval van liquidatie, onverminderd het bepaalde in artikel 16.

1.5 De vader is op 15 oktober 1983 overleden. Bij leven had hij een zgn. langstlevende testament gemaakt met een ouderlijke boedelverdeling, waarbij alle tot zijn nalatenschap (tot welke nalatenschap de kinderen medegerechtigd waren) behorende baten aan zijn echtgenote werden toegedeeld.(2) Op grond daarvan werd de moeder gerechtigd tot het gehele aandeel van de vader in de v.o.f., namelijk voor de helft ingevolge huwelijksvermogensrecht en voor de andere helft krachtens erfrecht.

1.6 In augustus 1984 is een concept-aangifte successierecht - met daarbij gevoegd een balans van de v.o.f. per 31 december 1982 en per 15 oktober 1982 - alsmede een concept akte van scheiding en deling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en de nalatenschap opgesteld. Naar het hof in cassatie verder onbestreden heeft vastgesteld is kennelijk in 1984 de verdeling van de nalatenschap van de conform deze concepten tot stand gekomen.

1.7 Na het overlijden van de vader heeft de moeder (toen bijna 68 jaar oud) de v.o.f. met [eiser] (inmiddels bijna 39 jaar oud) voortgezet. Het hof heeft aangenomen dat deze voortzetting (kennelijk) heeft plaatsgevonden op de voet van de akte van 17 juni 1976. Volledigheidshalve valt op te merken dat [eiser] na het overlijden van de vader derhalve geen gebruik heeft gemaakt van het in art. 18 van (de statuten in) de vennootschapsakte opgenomen recht van toescheiding van het aandeel van de vader in de goederen van de v.o.f. in verband met het beëindigen van die vennootschap wegens het overlijden van zijn vader.

1.8 In 1985 heeft de v.o.f. ruim 14 ha grond bijgekocht voor een bedrag van ƒ 37.500,-- per ha. Voorts is in of omstreeks datzelfde jaar aan de v.o.f. een referentiehoeveelheid melk (melkquotum) toegekend.

1.9 Blijkens de jaarstukken van de v.o.f. over 1990 bedroeg het kapitaal van de moeder per 31 december 1990 ƒ 311.023,--.

1.10 Bij notariële akte van 31 december 1991 is de v.o.f. tussen [eiser] en de moeder ontbonden en is het vennootschapsvermogen geheel aan [eiser] toegedeeld(3). Zakelijk weergegeven vermeldt deze akte daaromtrent het volgende:

- de moeder en [eiser] zijn de enige firmanten van de v.o.f. [A];

- tot het vermogen van deze v.o.f. behoren onder meer grond met boerderij en loopstalschuur, ter grootte van 49.15.20 ha, alsmede een op die grond 'rustend' melkquotum;

- de moeder en [eiser] zijn overeengekomen de v.o.f. per 1 januari 1991 te ontbinden en het vermogen van de vennootschap aldus te verdelen dat dit in volle eigendom aan [eiser] wordt toegedeeld;

- ter uitvoering hiervan wordt "de volle eigendom van voormelde onroerende goederen, alsmede van voormelde referentiehoeveelheid melk" aan [eiser] toegedeeld;

1.11 De waarde van het aldus door de moeder aan [eiser] toegescheiden aandeel is door partijen vastgesteld op ƒ 283.000,--. Dit bedrag is door [eiser] van zijn moeder geleend. Met het oog hierop is een - naar het hof verder onbestreden heeft vastgesteld: per abuis niet ondertekende(4) - schuldbekentenis opgesteld, waarin [eiser], zakelijk weergegeven, verklaart(5):

- dat hij met de moeder de v.o.f. [A] heeft gevoerd;

- dat deze vennootschap per 1 januari 1991 is ontbonden, waarna hij de onderneming (als eenmanszaak) heeft voortgezet;

- dat hij conform de artikelen 16, 18 en 19 van de vennootschapsakte de waarde van het aandeel van de moeder in het vermogen van vennootschap in 40 halfjaarlijkse termijnen mag betalen;

- dat de moeder hem "bij deze" een geldlening verstrekt van ƒ 283.000,-- tegen een rente van 6% per jaar, te voldoen in halfjaarlijkse termijnen, voor het eerst op 1 januari 1992.

1.12 In 1993 heeft [eiser] op verlangen van zijn bank een deel van de grond (9 ha) waarop hij zijn melkveebedrijf exploiteerde verkocht. Hierbij heeft hij winst geboekt, aangezien de gerealiseerde verkoopprijs hoger was dan de prijs die hij in 1991 bij de ontbinding van de vennootschap onder firma aan moeder heeft betaald. Hierbij dient wel in aanmerking te worden genomen dat [eiser] een deel van de verkoopsom weer heeft benut om andere grond (4,5 ha) te kopen die hij is gaan gebruiken in het kader van zijn bedrijf. Het restant van de verkoopsom heeft hij op verlangen van de bank gebruikt tot aflossing van de bestaande financiering van zijn bedrijf, die kennelijk in de ogen van de bank nogal krap was.

1.13 Op 23 mei 1995 is de moeder overleden.

2. Procesverloop

2.1 Bij de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder is tussen [eiser] en [verweerster] een geschil ontstaan, dat heeft geleid tot de onderhavige procedure. Kort gezegd stelt [verweerster] zich op het standpunt dat [eiser] bij de toedeling van het aandeel van de moeder in het vermogen van de v.o.f. op niet onaanzienlijke wijze is bevoordeeld en wel dusdanig dat haar legitieme aanspraken zijn geschonden. Zakelijk weergegeven heeft [verweerster] in dat verband onder meer aangevoerd:

(a) dat het aandeel van de moeder in het vermogen van de v.o.f. bij de toedeling daarvan aan [eiser] in strijd met de vennootschapsakte volledig is gewaardeerd tegen de agrarische waarde en dat [eiser] aldus is bevoordeeld;

(b) dat [eiser] voorts is bevoordeeld doordat het melkquotum tegen een waarde van nihil aan hem is overgedragen;

(c) dat tussen de moeder en [eiser] geen afrekening heeft plaatsgevonden van de stille reserves in de opstallen, zodat hij ook op dit punt is bevoordeeld.

2.2 Op deze gronden heeft [verweerster] [eiser] op 16 januari 1996 gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en vorderingen ingesteld die kort gezegd strekten tot (1) vaststelling van de omvang van de materiële bevoordeling, (2) inbreng van deze bevoordeling in de nalatenschap van de moeder en (3) inkorting daarop op de voet van art. 4:967 BW(oud).

Tijdens de daaropvolgende procedure heeft [verweerster] haar vorderingen een aantal malen gewijzigd en/of aangevuld. De strekking is daarbij echter steeds hetzelfde gebleven.

2.3 Na bij tussenvonnis een deskundigenbericht te hebben gelast, heeft de rechtbank bij vonnis van 10 augustus 2000 de vorderingen afgewezen.(6) [Verweerster] is vervolgens van dit eindvonnis en van de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 1 oktober 1998 en 6 mei 1999 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. [Eiser] heeft in hoger beroep verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd.

2.4 Voor zover in cassatie nog van belang heeft het debat zich in hoger beroep vooral toegespitst op de volgende punten:

(1) dienden in het kader van de ontbinding van de v.o.f. en de scheiding en deling van het vermogen van de v.o.f. alleen de onroerende zaken (standpunt [verweerster]) of alle goederen (standpunt [eiser]) van dat vermogen te worden gewaardeerd en afgerekend tegen de 'agrarische waarde'?

Tussen partijen is niet in geschil dat onder 'agrarische waarde' in dit verband dient te worden verstaan de waarde waarbij voortzetting van de exploitatie van het bedrijf door [eiser] nog net lonend, hetgeen wordt bepaald door de (maximale) financieringsmogelijkheden. De economische of verkeerswaarde van een goed is doorgaans hoger. Op vrije markt zal er wellicht een bieder naar voren komen die bereid is een hogere prijs te betalen dan de agrarische waarde. De agrarische waarde van een goed wordt immers beïnvloed door de financiële positie van een bedrijf. Naarmate een bedrijf zwaarder is gefinancierd, zal de agrarische waarde van de tot het bedrijf behorende activa lager zijn. In de praktijk liggen de prijzen bij familiale overdracht van goederen die tot agrarische bedrijven behoren lager dan bij overdracht aan derden(7).

(2) in hoeverre is van belang dat de moeder noch in 1984 (bij gelegenheid van de voortzetting van de v.o.f. door de moeder en [eiser] na het overlijden van de vader) noch in 1991 (in het kader van de ontbinding van de v.o.f.) een meerwaardeclausule(8) heeft bedongen ten aanzien van de onroerende zaken en het melkquotum?

Dit punt is een rol gaan spelen nadat de door de rechtbank benoemde deskundigen naar aanleiding van de (rest)vraag of hun onderzoek nog aanleiding gaf tot verdere opmerkingen, het volgende hebben opgemerkt:

"Tevens geven ondergetekenden te kennen dat het hun heeft bevreemd, dat er bij de overdracht van de onderneming, waarbij de overdracht heeft plaatsgevonden tegen de agrarische waarde (en de voorbehouden meerwaarden bij aanvang van de firma niet te gelde zijn gemaakt door erflaatster), geen meerwaardeclausule bij de overdracht is bedongen door de erflaatster.

In 1993 verkoopt [eiser] 9.11.60 ha van het overgenomen land voor ƒ 319.060,00. Door deze verkoop wordt er door [eiser] een winst gerealiseerd van ƒ 169.000,00, waardoor er een aanzienlijke vermogensstijging is ontstaan."

2.5 Na memoriewisseling is het hof in zijn arrest van 18 april 2002 tot de volgende conclusies gekomen:

(1) In het kader van de ontbinding van de v.o.f. en de toescheiding van het aandeel van de moeder in het vermogen van de v.o.f. moet de waarde van dit aandeel worden gesteld op ƒ 377.443,--. Door middel van de geldleningconstructie heeft [eiser] daarvoor echter slechts ƒ 283.000,-- betaald. Het verschil, ƒ 94.443,--, levert een materiële schenking van de moeder aan [eiser] op (rov. 4.27, 4.28 en 4.44-4.45);

(2) Door het ontbreken van een meerwaardeclausule heeft ook een deel van de in 1993 door [eiser] bij de verkoop van grond gerealiseerde winst als materiële schenking te gelden. Het hof begroot deze schenking op ƒ 85.875,-- (rov. 4.37-4.42 en 4.46);

(3) Het voorgaande brengt mee dat voor een bedrag van (ƒ 94.443,-- + ƒ 85.575,-- =) ƒ 180.018,-- moet worden 'ingekort'. Gelet op het bepaalde in artikel 4:967 lid 2 BW betekent dit dat [eiser] van dit bedrag een zodanig groot bedrag in de nalatenschap moet laten terugkeren, dat de schulden van de nalatenschap volledig kunnen worden voldaan. Van hetgeen daarna nog van dit bedrag resteert, komt dan vervolgens aan [verweerster] 3/4 x éénzevende gedeelte als haar legitieme portie toe. Omdat nog niet duidelijk hoe groot het negatieve saldo van de nalatenschap van de moeder zonder de inkorting beloopt, kan het hof [eiser] niet veroordelen tot concrete bedragen (rov. 4.48).

2.6 Op deze gronden heeft het hof vervolgens in het dictum van zijn arrest het bestreden eindvonnis van 10 augustus 2000 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot, kort gezegd, hetgeen hiervoor onder (3) werd weergegeven.

Hetgeen het hof in dit kader ten aanzien van de hiervoor genoemde geschilpunten heeft overwogen, zal, voor zover nodig, hierna bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de orde komen.

2.7 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen, waarna tegen haar verstek is verleend. Het beroep is vervolgens nog schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het middel

3.1 Namens [eiser] is één middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit drie onderdelen. Ter inleiding op de behandeling van de daarin vervatte klachten maak ik eerst de volgende opmerkingen.

Toepasselijk recht

3.2 Nu de nalatenschap van de moeder reeds is opengevallen in mei 1995 - derhalve (ver) vóór de inwerkingtreding van op 1 januari 2003 van het nieuwe erfrecht - dient de onderhavige kwestie op grond van het bepaalde in art. 69 Ow NBW te worden beoordeeld naar het voordien geldende recht.(10)

Inbreng, legitieme portie en inkorting

3.3 Zie ik het goed, dan beroept [verweerster] zich in deze zaak op (schending van) haar legitieme portie en de daarbij behorende 'inkortingsregeling' van art. 4:967 BW(oud). In de processtukken van partijen wordt echter ook met enige regelmaat gesproken over 'inbreng'. Het is goed in het oog te houden dat het hier twee verschillende figuren van erfrecht betreft, elk met eigen regels.

3.4 Bij inbreng gaat het, voor zover hier van belang, om het volgende. Art. 4:1132 BW(oud) bepaalt dat de erfgenamen alle schenkingen die zijn van de erflater tijdens diens leven hebben genoten, dienen in te brengen in de nalatenschap. Daarbij maakt de wet een onderscheid tussen de erfgenamen in neerdalende lijn (kort gezegd: kinderen en kleinkinderen) en andere erfgenamen. Daarbij geldt ten aanzien van de eerste categorie dat zij steeds tot deze inbreng verplicht zijn, tenzij de erflater hen daarvan bij de schenking heeft vrijgesteld of bij (latere) akte heeft ontheven. Voor de tweede categorie geldt het omgekeerde: zij hoeven niet in te brengen, tenzij de erflater dit uitdrukkelijk heeft 'bevolen of bedongen'. Toegespitst op de eerste categorie - [verweerster] en [eiser] behoren daar immers toe - berust deze verplichting tot inbreng op de wil van de wetgever (en niet op de veronderstelde wil van de erflater) dat afstammeling bij de verdeling van de nalatenschap gelijk worden behandeld. Teneinde dit te bereiken, wordt bij hetgeen de erflater feitelijk heeft nagelaten opgeteld hetgeen zijn kinderen bij leven reeds bij wege van gift hebben ontvangen. Aan de hand van de aldus gecreëerde 'fictieve nalatenschap' kan dan worden berekend wat aan ieder kind als 'erfdeel bij versterf' toekomt.

3.5 Inkorting ziet daarentegen op de van het voorgaande te onderscheiden legitieme portie, zoals geregeld in de art. 4:960-976 BW(oud). Uitgangspunt voor deze regeling is dat het versterferfrecht, waartoe als ik het goed zie ook de inbrengregeling behoort, in die zin van regelend recht is, dat het de erflater vrijstaat daarvan bij testament (of soms: bij codicil) vanaf te wijken. Zoals hiervoor werd opgemerkt kan hij voorts bepalen of een bepaalde schenking later al dan niet moet worden ingebracht. Daarmee staat het de erflater in beginsel vrij bepaalde erfgenamen bij versterf te onterven. Ten aanzien van erfgenamen bij versterf in rechte neerdalende lijn (ook hier, kort gezegd: kinderen en kleinkinderen) heeft de wetgever dit echter onoirbaar geacht. Aan deze erfgenamen - de legitimarissen - kent de wet daarom dwingendrechtelijk een gegarandeerde aanspraak toe op een bepaalde fractie van de nalatenschap: de legitieme portie (ook wel: wettelijk erfdeel(11)).

3.6 Art. 4:960 BW(oud) definieert de legitieme portie als: "een gedeelte van de goederen die aan de bij de wet aangewezen erfgenamen in rechte neerdalende lijn wordt toegekend en waarover de erflater, noch bij wege van gift onder levenden, noch bij uiterste wil, heeft mogen beschikken." Hoe dit gedeelte, deze fractie dient te worden berekend is terug te vinden in de artikelen 4:961 en 4:968 BW(oud). Kort gezegd komt deze regeling op het volgende neer.

(1) Er dient eerst 'een opsomming' te worden gemaakt van alle goederen waarover de erflater op het moment van overlijden beschikt, (2) daarbij dient dan te worden opgeteld 'het beloop' van alle goederen waarover de erflater bij gift onder levenden heeft beschikt, waarna (3) het aldus verkregen bedrag verminderd dient te worden met de schulden. (4) Aan de hand van de aldus verkregen 'legitimaire massa' wordt dan vervolgens de legitieme portie worden berekend. Dit gebeurd door hiervan een evenredig te deel te nemen (in dit geval eenzevende) en dit te vermenigvuldigen met één van de in artikel 4:961 BW(oud) genoemde breuken (in dit geval driekwart). Bij de bepaling van hetgeen de legitimaris uiteindelijk toekomt dient hiervan dan natuurlijk weer wel te worden afgetrokken hetgeen hij van de erflater heeft ontvangen (art. 4:968).

3.7 Zoals uit het voorgaande volgt, bestaat er in zoverre een raakvlak met de inbrengverplichting van art. 4:1132 dat ook bij de vaststelling van de legitieme portie rekening moet worden gehouden met giften die de erflater bij leven heeft gedaan. In zoverre zou ook hier kunnen worden gesproken van 'inbrengen', zij het dat het karakter daarvan wezenlijk anders is: de inbreng betreft alle giften bij leven, ongeacht een eventuele vrijstelling van inbreng in de zin van art. 4:1132. Tegen deze achtergrond komt het mij voor dat waar in deze zaak wordt gesproken over 'inbreng', daarmee wordt bedoeld het in aanmerking nemen van de door [verweerster] gestelde giften aan [eiser] bij de vraag naar (de schending van) haar legitieme.

3.8 Hoewel de regeling van de art. 4:960-967 van dwingend recht is, komt de legitieme portie de legitimaris niet van rechtswege toe. De legitimaris moet daarop een beroep doen. Het is hier waar de door [verweerster] ingeroepen inkortingregeling van art. 4:967 BW(oud) in beeld komt: indien een legitimaris meent dat door een (materiële of formele) schenking bij leven of bij testament afbreuk is gedaan aan zijn legitieme portie (d.w.z. dat de nalatenschap na uitvoering van een eventueel testament en na 'oneigenlijke inkorting'(12) niet voldoende is om de legitiemes te voldoen), kan hij deze schenking of making door 'inkorting' teniet doen. Dit teniet doen moet aldus worden verstaan dat de betrokken legitimaris de legitieme schendende schenking(en) of making(en) kan vernietigen. De werking van de inkorting is geregeld in de artikelen 4:972 e.v. Over deze werking valt veel te zeggen.(13) Hier is van belang dat inkorting op een materiële schenking in beginsel leidt tot een vordering jegens de begiftigde tot voldoening in geld aan de legitimaris van het bedrag van de bevoordeling, voor zover de legitimaris in zijn legitieme tekort komt. Is de nalatenschap negatief, dan dient daarbij nog wel te worden bedacht dat ingevolge het bepaalde in art. 4:967 lid 2 BW (oud) de legitimarissen van de inkorting niets genieten ten nadele van de schuldeisers, hetgeen een uitwerking is van de gedachte dat hetgeen wordt ingekort strikt genomen (eerst) tot de boedel (de nalatenschap) gaat behoren. Dit brengt mee dat in een dergelijk geval meer moet worden ingekort dan het bedrag van (het tekort op) de legitieme portie.(14) Dit is volgens mij wat het hof in zijn dictum heeft gedaan: het heeft bepaald dat de begunstiging van [eiser] zover moet worden ingekort dat ook (eerst) de schulden kunnen worden voldaan.

Bespreking van de onderdelen

3.9 Ik ga nu over tot de behandeling van de verschillende middelonderdelen.

3.10 Middelonderdeel I richt zich in het bijzonder tegen rov. 4.26, 4.27 en 4.28 van het arrest van het hof. Deze rechtsoverwegingen luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

".....[Verweerster] heeft gelijk in haar bewering dat de vraagstelling aan de deskundigen in zoverre onjuist was, dat in artikel 16 van de vennootschapsstatuten slechts is bepaald dat in het daar bedoelde geval de onroerende zaken naar de agrarische waarde dienen te worden gewaardeerd. [verweerster] betoogt eveneens terecht dat in de vennootschapsstatuten niets is bepaald omtrent de aan de overige vermogensbestanddelen toe te kennen waarde. Het hof zal derhalve thans bezien welke waarde, voor de toepassing van genoemd artikel 16, dient te worden toegekend aan de overige vermogensbestanddelen van de vennootschap".

" ......Ten aanzien van de bedrijfsinventaris en het vee valt echter niet in te zien waarom eveneens een agrarische waarde zou moeten gehanteerd. In het bijzonder bieden de vennootschapsstatuten daarvoor geen enkel aanknopingspunt....."

".......De bedrijfsinventaris en het vee dienen in aanmerking te worden genomen voor de (helft van) hun waarden in het economische verkeer van respectievelijk f. 35.000,- en f. 123.600,-, zijnde f. 79300,....."

3.11 Het onderdeel noemt deze overwegingen rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het meent vooral dat de waardering van het vee en de bedrijfsinventaris tegen de economische waarde niet in overeenstemming is met rov. 4.37, waarin het hof overweegt dat aan de vennootschap tussen moeder en zoon klaarblijkelijk de bedoeling ten grondslag lag dat de zoon te zijner tijd het bedrijf alleen zou kunnen voortzetten, tegen een vergoeding aan de erflaatster en/of haar erfgenamen tot een zodanig bedrag dat voortzetting van de exploitatie van het bedrijf nog juist haalbaar en bedrijfseconomisch verantwoord is. Daarmee lijkt het hof in deze overweging als grondslag van de waardering voor het gehele bedrijf eerder aan de agrarische waarde te refereren dan aan de waarde in het economisch verkeer. Het onderdeel wijst er verder op dat de waardering van het vee en de bedrijfsinventaris naar de waarde in het economisch verkeer ook moeilijk in overeenstemming te brengen is met de verdiscontering van de opstallenschuld in de agrarische waarde van de opstallen.

3.12 Het onderdeel treft m.i. doel. Uitgangspunt is dat de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten in een gemeenschap beheerst worden door de redelijkheid en billijkheid (art. 3:166 lid 3 BW). Dit uitgangspunt dient uiteraard ook in acht te worden genomen bij het tot stand brengen van een scheiding en deling tussen de deelgenoten. Uit art. 3:185 lid 1 BW blijkt nog eens met zoveel woorden dat de wetgever dit ook zo ziet. In dit artikel is immers bepaald dat de rechter bij verschil van mening tussen de deelgenoten op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling dient vast te stellen, naar billijkheid rekening houdend met de belangen van partijen en het algemeen belang. Uit de wetsgeschiedenis is op te maken dat met algemeen belang bedoeld is het belang van de continuïteit van bedrijfsvoering. De gedachte hierbij is dat de wijze van waardering van gezamenlijk ondernemingsvermogen niet mag leiden tot liquidatie van een in essentie gezond bedrijf. Het is maatschappelijk ongewenst wanneer de voortzettende vennoot bij een te hoge prijsbepaling tot liquidatie is gedwongen. Het belang van de gezonde voortzetting van de onderneming kan prevaleren boven belang van niet-voortzettende familieleden. Er zijn hier morele en maatschappelijke factoren in het spel. Ook de redelijkheid en billijkheid zullen zich in het algemeen er tegen verzetten dat een deelgenoot zijn onderneming zou moeten staken als gevolg van een te hoge waardering en daarmee zijn bron van inkomsten zou verliezen(15). Het ondernemingsvermogen is voor de voortzettende ondernemer een bron van inkomsten en geen bron van speculatie. Labohm wijst er overigens m.i. terecht op dat voortzetting van een onderneming door bij voorbeeld een zoon op voor deze aantrekkelijke voorwaarden onder toenemende druk staat van de individualisering van de maatschappij en de inmiddels in vele gevallen minder sterke familietraditie.(16) Dit geding is wellicht een voorbeeld van deze maatschappelijke trend.

3.13 Voor de waardebepaling van goederen met het oog op een verdeling is primair van belang hetgeen de vennootschapsovereenkomst hieromtrent bepaalt.(17) Nu de vennootschapsovereenkomst - anders dan over de waardering van het onroerend goed - niets expliciets bepaalt over de waardering van het vee en de bedrijfsinventaris, komt toepassing van de hierboven genoemde maatstaven van redelijkheid en billijkheid in aanmerking. Daarbij dient uiteraard ook de aard van de tussen moeder en [eiser] geldende rechtsverhouding, zoals deze in de vennootschap onder firma was tot stand gebracht, te worden meegewogen(18). In dit licht klaagt het onderdeel m.i. terecht dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt of het de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid heeft toegepast en of het daarbij de bijzondere rechtssfeer waarin de betrokken vennootschap onder firma functioneerde heeft meegewogen. Als het deze maatstaven wel heeft toegepast, heeft het hof niet duidelijk gemaakt, op welke wijze toepassing ervan hem heeft gebracht tot het hanteren van de economische waarde voor de waardebepaling van het vee en de bedrijfsinventaris.

3.14 Het op dit cruciale punt ontbreken van een toereikende motivering klemt te meer nu het hof in rov. 4.37 heeft aangegeven dat het de bedoeling van de moeder en [eiser] was hem bij ontbinding van de vennootschap in de gelegenheid te stellen het bedrijf voort te zetten. Dit wijst in de richting dat de betrokken partijen voor de waardering van de tot het gezamenlijke bedrijf behorende goederen er niet zonder meer vanuit zijn gegaan dat waardering daarvan in geval van voortzetting van het bedrijf tegen economische waarde zou dienen plaats te vinden. Ik wijs erop dat [eiser] er voor het hof een beroep op heeft gedaan dat bij de waardering van het vennootschapsdeel van moeder waartoe het vee en de bedrijfsinventaris behoren met zijn bijzondere omstandigheden rekening gehouden dient te worden(19).

3.15 Middelonderdeel II maakt er bezwaar tegen dat het hof het niet-bedingen van een meerwaardeclausule als een materiële schenking van moeder aan [eiser] heeft beschouwd. Het onderdeel richt zich in het bijzonder tegen rov. 4.38 en 4.39. Deze luiden, voor zover hier relevant, als volgt:

".........gebruikelijk is...dat in het belang van andere belanghebbenden, zoals in een geval als het onderhavige de erflaatster en de andere kinderen, in de vennootschapsovereenkomst een "meerwaardebeding" (waarop de deskundigen kennelijk doelen) met een bepaalde termijn wordt opgenomen.

In de onderhavige vennootschapsstatuten is een dergelijk meerwaardebeding niet opgenomen. Het is ook niet opgenomen in de scheiding en deling die op 31 oktober 1991 ten aanzien van het vennootschapsvermogen tot stand is gebracht. Doordat een dergelijk meerwaardebeding ontbreekt, is [eiser] door deze scheiding en deling bevoordeeld. Die bevoordeling zal door erflaatster zijn gedaan uit liberaliteit, naar uit de omstandigheden volgt en ook niet voldoende is bestreden. Indien [eiser] nu binnen de bedoelde termijn na 1 januari 1991 de onroerende zaken verkoopt en indien in de opbrengst van het verkochte goed een meerwaarde is begrepen, heeft die meerwaarde te gelden als door [eiser] genoten materiele schenking die door inkorting in de nalatenschap kan terugkeren. In de omstandigheden van het geval is een termijn van tien jaar van 1 januari 1991 af niet ongebruikelijk te achten; deze termijn kan ook als redelijk worden aangemerkt".

3.16 Het hof doet vervolgens voor de toepassing van de inkortingsregeling, als ware er in het vennootschapscontract of in de afspraken over de scheiding en deling wel een meerwaarderegeling was opgenomen. Toepassing daarvan leidt er volgens het hof toe dat f. 85.575,-- in de nalatenschap dient terug te keren.

3.17 Het onderdeel voert met name aan dat het hof verzuimd heeft te onderzoeken of het geheel van rechten en plichten uit de vennootschapsovereenkomst het fingeren van een meerwaardeclausule in deze overeenkomst of in de afspraken over scheiding en deling wel rechtvaardigt.

3.18 Voor de beoordeling van het onderdeel is het volgende van belang. Het begrip materiële schenking wordt in de literatuur gedefinieerd als iedere rechtshandeling, waardoor een derde ten koste van het vermogen van het vermogen van de erflater, is bevoordeeld en deze bevoordeling het uitgesproken of kennelijke doel van de rechtshandeling is geweest. Volgens de Hoge Raad moet hierbij worden uitgegaan van een geobjectiveerd schenkingsbegrip: voor het aannemen van een materiële schenking is voldoende dat degene die is verarmd, de bevoordeling van de ander heeft gewild; de motieven die de verarmde daarvoor heeft gehad, zijn daarbij niet van belang.(20) Hierin ligt besloten dat het moet gaan om bevoordeling uit vrijgevigheid, zodat alleen dan van een materiële schenking worden gesproken als er ook een bevoordelingsbedoeling is geweest. Het bewijs daarvan zal doorgaans alleen zijn te putten uit de gedragingen van partijen en uit de overige omstandigheden van het geval, zodat een oordeel daaromtrent in hoge mate is verweven met waarderingen van feitelijke aard.(21)

3.19 Tegen deze achtergrond treft de hiervoor genoemde klacht doel. Als goederen bij voortzetting van een onderneming aan de voortzettende ondernemer tegen een lagere prijs worden overgedragen dan de economische waarde, houdt dit op zich zelf bevoordeling van de voortzetter in. Het cruciale punt is echter of in een geval als het onderhavige sprake is geweest van een bedoeling van de moeder om [eiser] te bevoordelen. Juist op dit punt is het arrest van het hof onvoldoende gemotiveerd. Het hof volstaat in rov. 4.39 met een verwijzing naar de omstandigheden en naar een onvoldoende bestrijding door [eiser] van de door het hof veronderstelde liberaliteit. Het is mij onduidelijk welke omstandigheden het hof op het oog heeft. Daar komt bij dat in de memorie van grieven tevens aanvulling van eis slechts terzijde in de toelichting op grief X door [verweerster] melding wordt gemaakt van het ontbreken van een meerwaardebeding. Hierdoor kan van [eiser] niet verwacht worden dat hij voor het hof uitgebreid ingaat op het al dan niet aanwezig zijn van een bevoordelingsbedoeling bij moeder.

3.20 Ten overvloede neem ik de vrijheid nog op een ander punt te wijzen. Ik betwijfel of het werkelijk zo juist is om de meerwaardeclausule toe te passen op de verkoop in 1993 door [eiser] van 9 ha bedrijfsgrond. Ik wijs terug naar 1.12 van deze conclusie. De verkoop van de bedrijfsgrond is verricht op verlangen van de bank van [eiser]. De verkoopopbrengst heeft [eiser] gebruikt om een vervangend stuk grond aan te schaffen en de financiering van het door hem gedreven veebedrijf te verbeteren. Het hof heeft al deze omstandigheden in rov. 4.41 vastgesteld. De verkoopprijs is dus in het bedrijf geherinvesteerd. Niet is gebleken dat [eiser] de verkoopopbrengst in de privé-sfeer heeft aangewend. Wel zal door de verbetering van de financiering van het bedrijf van [eiser] de agrarische waarde ervan zijn gestegen. Niet is gebleken dat [eiser] daarvan in de privé-sfeer voordeel heeft gehad. Uit de literatuur is mij duidelijk geworden dat het gebruikelijk is dat op de meerwaardeclausule allerlei beperkingen worden aangebracht, met name als een met een verkoop geboekte winst in het bedrijf wordt geherinvesteerd(22). Ik aarzel dan ook of de terugbetaling van een deel van de verkoopwinst die het hof heeft bevolen in een geval als het onderhavige werkelijk zo voor de hand liggend en gebruikelijk is als het hof kennelijk heeft verondersteld.

3.21 Volledigheidshalve merk ik voorts nog op dat het onderdeel ook nog de rechtsklacht bevat dat het hof (mogelijk) heeft miskend dat voor het aannemen van een materiële schenking een handelen is vereist. Een niet-handelen - in dit geval: het niet bedingen van een meerwaardeclausule - kan daarmee nimmer als gift worden gekwalificeerd.

3.22 Over de vraag of men iemand ook door een niet-handelen (niet-doen) kan bevoordelen, bestaat in de literatuur geen eenstemmigheid. Asser-Van der Ploeg-Perrick beantwoordt deze vraag ontkennend.(23) Pitlo/Van der Burght meent daarentegen dat dit onder omstandigheden wel degelijk het geval kan zijn: handelen en stilzitten kunnen twee verschijningsvormen van hetzelfde rechtens relevante feit zijn, zij het dat het als gift aanmerken van een niet-doen wel hoge eisen stelt aan de door de rechter te hanteren motivering.(24) Ik sluit mij hierbij aan. Het door Asser-Van der Ploeg-Perrick ingenomen standpunt komt mij te formalistisch voor en kan in het licht van het voorgaande ook makkelijk verzanden in woordspelletjes. Bedoelde rechtsklacht dient m.i. dan ook te falen.

3.23 Middelonderdeel 3 maakt bezwaar tegen de beslissing van het hof in rov. 4.13, onder b en 4.20 dat moeder terzake van stille reserves in de opstallen in beginsel een vorderingsrecht op de vennootschap had. Dit vorderingsrecht gaat terug op een voorbehoud dat de vader in artikel 4 van de vennootschapsakte in 1974 terzake van stille reserves 'nu en in de toekomst' in het vennootschapsvermogen had gemaakt.

3.24 Voor zover [verweerster] belang heeft bij haar klacht -het hof heeft immers de hoogte van deze reserves op nul vastgesteld- , meen ik dat de klacht gegrond is. De beslissing van het hof over een in beginsel aan de moeder toekomend vorderingsrecht terzake stille reserves in de opstallen is niet, althans niet zonder meer begrijpelijk tegen de achtergrond van hetgeen het hof in rov. 4.19 heeft overwogen. In deze rov. gaat het hof er immers vanuit dat in 1984 bij de scheiding en deling van de huwelijksgemeenschap van moeder en de vader en van de nalatenschap van de vader met de vordering van de vader op de vennootschap terzake van stille reserves rekening is gehouden. Dit wijst erop dat dit vorderingsrecht is afgewikkeld. Het is dan zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof er in rov. 4.13 onder b en rov. 4.20 nog van een bestaand vorderingsrecht uitgaat

3.25 De conclusie uit het voorgaande is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. [Eiser] betoogt dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen door bekrachtiging van het eindvonnis van de rechtbank. Ik betwijfel dat. De verschillende onderdelen treffen immers alle doel vanwege motiveringsgebreken. M.i. brengt dit mee dat na cassatie nieuwe afwegingen van feitelijke aard moeten worden gemaakt. Er dient dus verwijzing te volgen.

4. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Productie 1 bij de cvr.

2 De tekst van het testament is te kennen uit de concept-aangifte successierecht ter zake van de nalatenschap van de vader en de concept-akte van scheiding en deling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en de nalatenschap van de vader, producties 1 en 2 bij de cve.

3 Productie 3 bij de cve.

4 Vgl. rov. 3.1 onder j en rov. 3.7.

5 Productie 4 bij de cve.

6 Helemaal juist is deze weergave niet: [eiser] heeft aanvankelijk verstek laten gaan en heeft vervolgens verzet ingesteld tegen het verstekvonnis waarbij de vorderingen werden toegewezen. In haar eindvonnis van 10 augustus 2000 heeft de rechtbank dit verzet gegrond verklaard, een aantal van de veroordelingen vernietigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

7 Zie hierover Studiegroep KNBTB, Bedrijfsopvolging in de landbouw, vijfde druk, blz. blz. 207-211.

8 D.w.z. een clausule waarbij de voortzettende ondernemer gehouden is winst bij verkoop van het betreffende goed met de niet-voortzettende familieleden te delen Zie over de meerwaardeclausule: Studiegroep KNBTB, Bedrijfsopvolging in de landbouw, vijfde druk, blz. 141-142.

9 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 18 juli 2002.

10 Vgl. HR 11 april 2003, NJ 2003, 493 (WMK) en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor dit arrest, onder 10.

11 In de literatuur wordt erop gewezen dat men deze term beter kan vermijden, omdat daarmee ook wel het 'erfdeel bij versterf' wordt aangeduid, hetgeen tot spraakverwarring en misverstanden kan leiden. Zie o.m. Van Mourik, Erfrecht, 2002, blz. 120 en Wedekind, Compendium erfrecht, 1998, blz. 44.

12 Zie hierover: Van Mourik, a.w., blz. 154; Compendium Erfrecht (Wedekind), blz. 56; Pitlo/Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 148-151.

13 Zie hierover: Compendium Erfrecht (Wedekind), blz. 55-66; Pitlo/Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 148-157; • Asser-Van der Ploeg-Perrick (Erfrecht), 1996, blz. 201-226.

14 Vgl. Pitlo/Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 153-154; Compendium Erfrecht (Wedekind), blz. 58.

15 HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584 waarin beslist werd dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de vrouw van haar ex-man in het kader van een afwikkeling van een echtscheiding niet meer krijgt dan de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren. Zie ook A.N. Labohm, Einde van een partnership, tegen welke prijs, Agrarisch recht 1996, blz. 599-613.

16 Zie A.N. Labohm, Bedrijfsoverdracht in de landbouw in ontwikkeling, Agrarisch recht 1998, blz. 535.

17 Zie HR 3 mei 1968, NJ 1968, 267.

18 Zie hiervoor A.N. Labohm, Bedrijfsoverdracht in de landbouw in ontwikkeling, Agrarisch recht 1998, blz. 533: Als partijen niets met elkaar zijn overeengekomen terzake de wijze waarop de prijs van het aandeel van de vennoot moet worden vastgesteld, moet gekeken worden naar de totale rechtsverhouding.

19 Zie ad grief V en IX van de Memorie van Antwoord tevens incidenteel appel.

20 HR 4 november 1994, NJ 1996, 485; HR 15 juni 1994, NJ 1995, 577; HR 11 april 2003, NJ 2003, 493 (WMK).

21 Vgl. Pitlo/Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 139-142.

22 Werkgroep KNBTB, Bedrijfsopvolging in de landbouw, vijfde druk, blz. 142.

23 Asser-Van der Ploeg-Perrick, Erfrecht, 1996, blz. 188.

24 Pitlo/Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 133-134.