HR, 16-01-2004, nr. C02/208HR

Rolnr. C02/208

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 17 oktober 2003

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerster]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verweerster in cassatie, [verweerster], is in het bezit van een tweetal handgeschreven schuldbekentenissen voor een bedrag van ƒ 10.000,-- die op naam van eiser tot cassatie, [eiser], zijn gesteld en zijn gedateerd op 12 en 17 augustus 1995. Daarnaast is zij in het bezit van twee schuldbekentenissen ten name van [eiser] die zijn gedateerd op 5 september 1995, waarvan één een bedrag van ƒ 20.000,-- vermeldt en één een bedrag van ƒ 4.500,--.

1.2 [Eiser] is bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 18 juli 1997 door de arrondissementsrechtbank te Groningen bij verstek veroordeeld tot de betaling aan [verweerster] van een bedrag van ƒ 53.715,82 vermeerderd met de overeengekomen rente over de hoofdsom van ƒ 44.500,-- vanaf 9 april 1997 (de dag van de oorspronkelijke dagvaarding) tot de dag van de algehele voldoening(2).

1.3 [Verweerster] heeft op 20 oktober 1997 beslag laten leggen onder het Gezamenlijk Uitvoeringsorgaan (GUO) op de aanvullende uitkering van [eiser].

1.4 In de periode van 26 januari 1998 tot 1 november 1998 is op de uitkering van [eiser] wekelijks een bedrag van ƒ 79,90 netto ingehouden.

1.5 Na 1 november 1998 is de GUO-uitkering van [eiser] geëindigd.

1.6 Het verstekvonnis is [eiser] op 22 maart 2000 in persoon betekend.

1.7 Bij dagvaarding van 5 april 2000 heeft [eiser] bij de rechtbank verzet ingesteld tegen het verstekvonnis en daarbij ontheffing gevorderd van het in het verstekvonnis uitgesprokene, alsmede vernietiging van dat vonnis met niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster] of met afwijzing van haar vorderingen.

1.8 [Eiser] heeft allereerst ontkend dat hij ooit op de hoogte is geweest van de dagvaarding van [verweerster] en betwist dat hij een tijd zonder bekende woon- of verblijfplaats is geweest. Volgens [eiser] is hij na het verstrijken van een lange tijd opeens geconfronteerd met het verstekvonnis. Zijns inziens heeft hij met inachtneming van de betekening op 22 maart 2000 tijdig verzet ingesteld.

Subsidiair heeft [eiser] de geldvordering van [verweerster] inhoudelijk bestreden.

1.9 Ten aanzien van de betekening van het verstekvonnis heeft [verweerster] aangevoerd dat dit indertijd door het ontbreken van een bekende woon- of verblijfplaats van [eiser] op de voet van art. 80 Rv. oud aan het Parket van de Officier van Justitie is geschied en is gemeld in het Nieuwsblad van het Noorden. Deurwaarders en zijzelf hebben geprobeerd de vordering te incasseren op zijn oude adres ([b-straat 1] te [woonplaats]) waar hij op dat moment nog stond ingeschreven doch reeds geruime tijd niet meer verbleef.

1.10 [Verweerster] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzet nu zij het verstekvonnis ten uitvoer heeft gelegd door op zijn uitkering beslag te leggen en het GUO hem bij brief van 18 februari 1998 daarvan in kennis heeft gesteld(3). Hieraan doet volgens haar niet af dat de uitbetaling slechts heeft gestrekt tot voldoening van een klein gedeelte van de gehele vordering.

1.11 Subsidiair heeft [verweerster] betoogd dat het verzet niet-ontvankelijk is omdat dit niet is ingesteld binnen veertien dagen nadat [eiser] bekend werd met (de inhoud van) het verstekvonnis. Nadat bekend was geworden dat hij in [woonplaats] verbleef, heeft [verweerster] familieleden van [eiser] namelijk diverse malen gewezen op haar geldvordering alsmede op het verstekvonnis.

1.12 De rechtbank heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast. Op de zitting van 11 augustus 2000 heeft de advocaat van [eiser](4) - voor zover thans van belang - aangevoerd dat zijn cliënt nimmer van het beslag op de hoogte is gesteld en dat hij ook geen weet had van een vonnis. De brief van het GUO, waarin overigens niet wordt gesproken over een beslag op zijn uitkering vanwege een nog openstaande vordering van [verweerster], heeft [eiser] nooit bereikt. Volgens zijn advocaat had [eiser] niet in de gaten dat er een beslag op zijn uitkering rustte door de fluctuaties in de hoogte van de maandelijkse uitkering van het GUO. Deze uitkering was namelijk afhankelijk van de hoogte van zijn omzet en diende als aanvulling voor het opzetten van een eigen zaak.

1.13 Bij vonnis van 22 december 2000 heeft de rechtbank het verzet van [eiser] ontvankelijk geoordeeld.

Naar het oordeel van de rechtbank mag - zakelijk weergegeven - gezien het grote belang van het beginsel van hoor en wederhoor in een geval als het onderhavige niet worden uitgegaan van de fictie van voltooiing van de tenuitvoerlegging in geval van derdenbeslag op een uitkering als bedoeld in art. 82 lid 1 Rv. oud en komt, ook zonder dat de veroordeelde met het beslag bekend is, aan het beginsel van rechtszekerheid alleen een prevalerende werking toe wanneer door het leggen van het derdenbeslag op een periodieke uitkering de volledige vordering of een substantieel deel daarvan is uitbetaald. Vervolgens heeft de rechtbank [verweerster] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat zij leningen aan [eiser] had verstrekt.

1.14 [Verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden onder aanvoering van één grief. [Eiser] heeft de grief bestreden.

1.15 Bij arrest van 24 april 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzet tegen het verstekvonnis van 18 juli 1997.

1.16 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

2.1 Het cassatiemiddel, dat uit vijf onderdelen bestaat, richt zich tegen de rechts-overwegingen 6 en 7 van het arrest. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:

"6. Wanneer het - zoals in het onderhavige geval - een derdenbeslag betreft op een vordering terzake van periodiek uit te keren gelden, doet het bedoelde geval van art. 82 lid 1 (oud-) Rv naar redelijke uitleg van die bepaling zich voor na uitbetaling van de eerste termijn(en) aan de beslaglegger.

7. Naar het oordeel van het hof moet het vonnis van 18 juli 1997 worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd tussen 26 januari 1998, de dag waarop het GUO wekelijks een bedrag van f79,20(6) netto is gaan inhouden op de periodieke uitkering en daarmee ook de inhouding is beëindigd. Voldoende aannemelijk is immers dat het GUO in die periode de door haar gedane inhoudingen al dan niet periodiek aan de (gemachtigde deurwaarder van de) beslaglegger, [verweerster], heeft uitbetaald. Dit betekent, gelet op HR 25 februari 2000, NJ 2000, 509, dat het verzet van [eiser], gedaan op 5 april 2000, derhalve aanzienlijk later dan 14 dagen na 1 november 1998, niet-ontvankelijk is".

2.2 Inzet in cassatie is derhalve de beantwoording van de vraag of en, zo ja, tot welk moment het gewone rechtsmiddel van verzet openstaat tegen een bij voorraad uitvoerbaar verstekvonnis waarvan de executie door middel van een executoriaal derdenbeslag op een periodieke uitkering heeft gestrekt tot voldoening van een (klein) gedeelte van de gehele veroordeling.

2.3 Het huidige recht bevat op dit punt een uitdrukkelijke bepaling. Allereerst is in art. 143 lid 3 Rv. bepaald dat de verzettermijn aanvangt op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd.

Vervolgens is in art. 144 Rv. de volgende fictiebepaling opgenomen:

Het vonnis wordt geacht ten uitvoer te zijn gelegd:

a. (...);

b. in geval van derdenbeslag op een vordering, na de uitbetaling aan de beslaglegger, of, indien dit beslag wordt gelegd op een vordering tot periodieke betalingen, na de eerste uitbetaling;

c. (...);

d. (...).

2.4 Deze bepaling is in de parlementaire geschiedenis niet toegelicht(7).

2.5 Op deze zaak is het tot 1 januari 2002 geldende Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zodat de vraag hier in het licht van de art. 81 en 82 Rv. oud moet worden bezien.

Parlementaire geschiedenis op art. 82 onder 2e Rv. oud

2.6 Ingevolge het eerste lid van art. 81 Rv. oud staat voor de gedaagde, die bij verstek is veroordeeld, het verzet open binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen ten uitvoerlegging hem bekend is. Buiten deze gevallen is het verzet ontvankelijk "totdat het vonnis is ten uitvoer gelegd" (lid 2). Ratio van deze bepaling is dat aangenomen mag worden dat de veroordeelde dankzij de tenuitvoerlegging bekend is geworden met het verstekvonnis(8).

In art. 81 lid 2 Rv. oud wordt geen algemene regel gegeven wanneer de tenuitvoerlegging geacht wordt te zijn voltooid. Deze vraag wordt in art. 82 Rv. oud aan de hand van de fictiebepalingen voor de daar bepaalde gevallen beantwoord en blijft daarbuiten open.

2.7 De fictie van tenuitvoerlegging ingeval van derdenbeslag luidt als volgt:

"Het vonnis wordt gerekend ten uitvoer gelegd te zijn:

(...)

in geval van derdenbeslag op een vordering na de uitbetaling aan de beslaglegger;

(...)"

Deze bepaling geldt sinds 1992.

2.8 De vraag of een verstekvonnis in zijn geheel wordt geacht ten uitvoer te zijn gelegd indien na beslaglegging een eerste uitbetaling heeft plaatsgevonden, is in de parlementaire geschiedenis op art. 82 Rv. oud niet beantwoord.

2.9 Art. 82 onder 2e Rv. oud is in 1992 bij de invoering van de boeken 3,5 en 6 alleen tekstueel veranderd. Voorheen luidde de tekst: "in geval van arrest onder derden op uit te keeren gelden, na de uitbetaling van deze aan den arrestant".

Deze bepaling is in 1887 in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen(9). Een duidelijke toelichting ontbreekt omdat wordt verwezen naar de tijdens de zitting van 1869-1870 tussen "de Vertegenwoordiging en de Regeering gevoerde

gedachtenwisseling" (zie de MvT, blz 3). Wel is door de toenmalige Minister van Justitie opgemerkt dat er geen overwegend bezwaar is dat het verzet reeds vóór de executie van het vonnis wordt uitgesloten mits de zekerheid bestaat dat het bij verstek gewezen vonnis ter kennis van de defaillant is gekomen door betekening van o.a. "eenige daartoe betrekkelijke akte"(10).

2.10 De in 1869 gevoerde discussie met het parlement laat het volgende beeld zien.

In het wetsontwerp tot intrekking, wijziging en aanvulling van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering werd een aanvulling van art. 82 Rv. 1838 voorgesteld met de hiervoor geciteerde bepaling over de fictie van tenuitvoerlegging en derdenbeslag, welk voorschrift als volgt werd toegelicht (zie par. 2)(11):

"(...) In de laatste plaats meent men de aandacht nog te moeten vestigen op eene in het stelsel der wet noodige aanvulling van art. 82, waardoor zal vaststaan hoe lang het verzet ontvankelijk is in geval van arrest onder derden op aan den schuldenaar uit te keeren gelden. Vergelijk art. 751(12) in verband met art. 479(13) Regtsvordering, en de aanteekening van LÉON, ad art. 82 Regtsvordering, nº 9 (Regtspraak II, bladz. 822)(14)."

2.11 Ter aangehaalde plaatse schrijft Léon dat de vraag wanneer een bij verstek gewezen vonnis, tot van waarde verklaring van een derde arrest, geacht moet worden ten opzichte van de daarbij veroordeelde debiteur geheel en volledig te zijn ten uitvoer gelegd, aldus moet worden beantwoord dat in het geval dat de derde-gearresteerde gelden onder zich heeft

"de afgifte van die gelden, ingevolge een daartoe strekkend tegen hem na zijne verklaring gewezen vonnis, alleen die volledige tenuitvoerlegging daarstelt, van het bij verstek gewezen vonnis tot vanwaardeverklaring, waardoor het verzet daartegen ophoudt ontvankelijk te zijn".

2.12 Op de niet aangehaalde bladzijde 821 is Léon echter duidelijker(15):

"De artt. 81 en 82 (...) hebben althans voorzeker niet op het oog eene geheele tenuitvoerlegging van alle punten van veroordeeling. Hieruit volgt dat men niet meer ontvankelijk is tegen een vonnis, dat gedeeltelijk is ten uitvoer gelegd en waarvan het proces-verbaal ter kennisse van den geëxecuteerde is gebracht.".

2.13 Tijdens de parlementaire behandeling van deze wetswijziging achtten sommige kamerleden het bedenkelijk om ook de uitbetaling aan de arrestant van uit te keren gelden in geval van daarop onder derden gelegd arrest op de wijze als voorgesteld op te nemen en spraken de wens uit dat deze alinea zou komen te vervallen(16). De Minister van Justitie deed deze bezwaren echter af met de opmerking bij Memorie van Beantwoording dat "daar eindelijk niet blijkt, waarom sommige leden de bepaling omtrent het arrest bedenkelijk achtten, er voor hem [W-vG] geen reden bestaat om deze niet te handhaven."

Het ontwerp leidde evenwel niet tot de beoogde wetswijziging.

2.14 De wijziging van het bepaalde in art. 81 en 82 Rv. 1838 vond uiteindelijk, zoals gezegd, in 1887 plaats.

Kort en goed is de fictiebepaling van art. 82 Rv. nooit (echt) toegelicht en ontbreekt ook een verheldering van de zijde van de wetgever op het huidige art. 144 Rv.

Literatuur en jurisprudentie

2.15 In de literatuur en jurisprudentie is de vraag wel behandeld.

Dienaangaande hebben zich drie rechtsopvattingen ontwikkeld(17).

De eerste visie in literatuur(18) en rechtspraak(19) is dat zolang nog niet alle onderdelen van het verstekvonnis ten uitvoer zijn gelegd, verzet nog tegen het gehele vonnis openstaat.

2.16 Anderen zijn de rechtsopvatting toegedaan dat de gedeeltelijke executie van een verstekvonnis alleen het recht van verzet doet vervallen voor dat gedeelte van het vonnis dat reeds is geëxecuteerd, zodat verzet blijft openstaan tegen het vonnis voorzover dat nog niet is geëxecuteerd(20).

Tot deze schrijvers behoort ook Ras die onder HR 18 november 1994, NJ 1995, 237 in zijn noot over de hiervoor onder 2.15 genoemde visie opmerkt:

"Over de - voor de praktijk niet onbelangrijke - vraag naar de betekenis van een gedeeltelijke tenuitvoerlegging voor de toepassing van art. 82 lid 2, zijn de meningen in literatuur en rechtspraak verdeeld. (...)

De rechtbank oordeelde dat, zolang het verstekvonnis niet volledig is ten uitvoer gelegd, verzet tegen het gehele vonnis ontvankelijk is. In die opvatting wordt het recht van verzet zolang mogelijk beschermd. Vgl. Rb. Zwolle, 2 oktober 1991, NJ 1992, 705. Ook Werkhoven, t.a.p., kiest voor dit systeem (...).

Een bezwaar van dit systeem is dat, als het verstekvonnis wordt vernietigd, degeen die het vonnis heeft geëxecuteerd, naar de gangbare opvatting (vgl. A.A. van Rossum, Aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van vernietigde of terzijde gestelde rechterlijke beslissingen, pft. KUN 1990, p. 21 e.v.), jegens de wederpartij aansprakelijk is voor de door de executie veroorzaakte schade. Dat maakt een gedeeltelijke executie - die bijv. voor de hand ligt als de ontruiming wel kan worden geëffectueerd, maar de veroordeling tot betaling bij gebreke van een verhaalsobject (nog) niet - weinig aantrekkelijk. Dit strookt m.i. niet met de op bescherming van de executant (en van derden) gerichte strekking van art. 81 lid 2. Bovendien legt genoemd systeem een - onwenselijke - druk op de executant om de executie van het gehele vonnis "tot het bittere eind" (H. van Son, Adv. bl. 1987, p. 227) door te zetten. Ik gevoel om deze redenen het meest voor de opvatting dat het verzet niet-ontvankelijk is voor zover het zich richt tegen een in het verstekvonnis vervatte veroordeling die is ten uitvoer gelegd."

2.17 De derde opvatting is die waarbij een gedeeltelijke executie van het verstekvonnis leidt tot het volledig vervallen van het recht van verzet(21).

Zo is het volgens Van Boneval Faure niet nodig dat de tenuitvoerlegging tot het einde toe is afgelopen. Z.i. heeft de veroordeelde bij arrest onder derden op uit te keren gelden tot het moment dat de uitbetaling aan de arrestant heeft plaats gehad

"tijd genoeg om den voortgang der executie te beletten, vooral ook met het oog op alle openlijke handelingen, welke daaraan voorafgaan en de beslaglegger heeft recht op de uitbetaling der penningen, wat, behalve regeling van eene verdeeling van de opbrengst, nog als slot van de executie overblijft te verrichten. (...) Hier is zelfs met de uitbetaling alles afgelopen."(22).

2.18 Overeenkomstig dit standpunt heeft de rechtbank te Rotterdam bij vonnis van 13 januari 1969, NJ 1969, 357 in een geval waar de Raad voor de Kinderbescherming onder de werkgever van opposant op 13 oktober 1967 loonbeslag had gelegd en op 1 november 1967 voor een periode van 3 weken een totaal bedrag van ƒ 45,-- aan ingehouden gelden had ontvangen, beslist dat de tenuitvoerlegging van een veroordeling bij verstek tot periodieke betalingen geacht moet worden te zijn voltooid door de eerste betaling.

2.19 In de literatuur is deze wetsuitleg van de rechtbank Rotterdam met instemming begroet(23) en is deze ook in de rechtspraak gevolgd(24).

Zo formuleert Knigge als algemene regel dat het moment van de uitbetaling als bedoeld in art. 82 Rv. oud (1992) bij beslag op een bankrekening gelegen is na de betaling van de beslagen som zelfs als daarmee niet de gehele vordering is voldaan, en dat dit moment bij beslag op vorderingen die de geëxecuteerde uit een ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen, kan worden gefixeerd op de betaling die bij de eerste termijn plaatsvindt.

2.20 Zoals uit het huidige art. 144 onder b Rv. blijkt, vormt de rechtsopvatting van de rechtbank Rotterdam uit 1969 ten aanzien van een beslag op een vordering tot periodieke betalingen, thans geldend recht.

2.21 Voor alle drie rechtsopvattingen is iets te zeggen.

Ynzonides meent dat bij de eerste twee opvattingen in meerdere of mindere mate recht wordt gedaan aan het belang van gedaagde bij het recht op verzet.

Bij de derde opvatting kan men echter met schrijvers als Van Boneval Faure en Knigge de kanttekening maken dat de niet-verschenen gedaagde (geëxecuteerde) ruimschoots de gelegenheid heeft om de aangevangen tenuitvoerlegging van het verstekvonnis te beletten voordat de derde-beslagene aan de executerende eiser de eerste termijn van de periodieke uitkering uitbetaalt(25).

2.22 Immers,

- de executant kan pas ingevolge art. 475 e.v. Rv. oud een verhaalsexecutie uitvoeren door middel van executoriaal derdenbeslag op vorderingen tot betaling van periodieke uitkeringen als het uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis overeenkomstig art. 430 lid 3 Rv. oud aan de geëxecuteerde is betekend;

- na het leggen van het derdenbeslag is de executant verplicht binnen acht dagen het beslagexploit aan de geëxecuteerde te doen betekenen, de overbetekening, bij gebreke waarvan de president van de rechtbank het gelegde derdenbeslag op vordering van de geëxecuteerde kan opheffen (art. 475i Rv. oud);

- zodra vier weken na de beslaglegging zijn verstreken, is de derde-beslagene verplicht om verklaring te doen van de vorderingen die door het derdenbeslag zijn getroffen (art. 476a Rv. oud), waarvan de deurwaarder of advocaat na ontvangst binnen drie dagen een afschrift aan de geëxecuteerde dient te zenden (art. 476b lid 3 Rv. oud);

- na het doen van de verklaring is de derde-beslagene krachtens art. 477 lid 1 Rv. oud verplicht de volgens zijn verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen door uitbetaling tot het bedrag waarvoor het beslag is gelegd (art. 477 lid 2 Rv. oud)(26).

2.23 In de parlementaire stukken verwijst de wetgever van 1992 in zijn toelichting op art. 82 Rv. oud bij de bespreking van het eerste en derde geval uitdrukkelijk naar de bepalingen in de, toen voorgestelde, algemene executieregeling(27).

Bij het tweede geval heeft de wetgever slechts aangegeven dat dit beperkt is tot derdenbeslag op vorderingen omdat bij derdenbeslag op zaken nog gerechtelijke verkoop moet volgen en zich dan derhalve het eerste geval van dit lid voordoet (zie de MvA II Inv.). Uit de context volgt evenwel dat hierbij steeds het nieuwe beslag- en executierecht voor ogen moet hebben gestaan. Deze lezing wordt gesteund door het feit dat de wetgever van 1992 tezelfdertijd de regeling van executoriaal beslag onder derden (art. 475 e.v.) in belangrijke mate heeft gewijzigd(28).

2.24 Deze zaak vraagt om het doorhakken van een knoop voor het oude recht.

De omstandigheid dat de toelichting op art. 144 Rv. met geen enkel woord rept over deze wetswijziging, doet vermoeden dat de wetgever met zijn toevoeging in onderdeel b het vóór 1 januari 2002 geldende recht heeft willen codificeren(29).

Om die reden alsmede vanwege de in 2.22 genoemde waarborgen moet de vraag of een verstekvonnis in zijn geheel wordt geacht ten uitvoer te zijn gelegd indien na beslaglegging een eerste uitbetaling heeft plaatsgevonden m.i. dan ook voor het hier toepasselijke art. 82 Rv. oud worden beantwoord overeenkomstig het huidige art. 144, aanhef en onder b, Rv.

Het middel

2.25 In onderdeel 1 wordt geklaagd dat voorzover het hof heeft geanticipeerd op het huidige art. 144, aanhef en onder b, Rv., voor anticiperende toepassing mede gelet op de vereiste rechtszekerheid geen ruimte is nu het huidige systeem duidelijk afwijkt van het systeem zoals dit tot 1 januari 2002 heeft gegolden.

2.26 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit het bestreden arrest kan niet worden afgeleid dat het hof op art. 144, aanhef en onder b, Rv. heeft geanticipeerd.

2.27 Onderdeel 2 betoogt dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 82 lid 1 sub 2 Rv. oud het verstekvonnis in de gegeven omstandigheden geacht kan worden te zijn ten uitvoer gelegd indien de hoofdveroordeling tot betaling volledig is voldaan (zie de eerste opvatting onder 2.15).

Volgens onderdeel 3 heeft het hof miskend dat een gedeeltelijke executie aan een niet-verschenen gedaagde het recht van verzet slechts pro rata parte ontneemt en dus niet in de weg staat aan het verzet voor zover het verstekvonnis nog niet is ten uitvoer gelegd (zie de tweede opvatting onder 2.16).

2.28 Ik heb hiervoor uiteengezet dat ik de knoop zo doorhak dat het hof door de derde opvatting aan te nemen niet heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.29 Het bestreden oordeel van het hof leidt volgens onderdeel 4 ertoe dat het recht van [eiser] op effectieve toegang tot de rechter illusoir is geworden zodat art. 6 EVRM is geschonden.

Blijkens de toelichting wordt hierbij aansluiting gezocht bij hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 25 februari 2000, NJ 2000, 509(30). Dit geldt, aldus nog steeds het onderdeel, in elk geval met het oog op de omstandigheden dat:

- noch de inleidende dagvaarding noch het verstekvonnis vóór de (gedeeltelijke) tenuitvoerlegging aan [eiser] in persoon is betekend;

- bij wege van hypothetische feitelijke grondslag kan worden aangenomen dat [eiser] niet bekend was met de (gedeeltelijke) tenuitvoerlegging;

- [eiser] binnen 14 dagen na betekening van het verstekvonnis aan hem in persoon, verzet heeft ingesteld.

2.30 Uit het arrest NJ 2000, 509 volgt dat naar het oordeel van de Hoge Raad de rechter moet afwijken van de in art. 81, 83 en 84 Rv. oud voor het instellen van het verzet gegeven regels indien en voorzover de omstandigheden daartoe aanleiding geven ter bescherming van de belangen van de niet-verschenen gedaagde op de voet van het bepaalde in art. 6 EVRM.

2.31 Het hof heeft vastgesteld dat [verweerster] onder het GUO derdenbeslag heeft laten leggen op de aanvullende periodieke uitkering van [eiser] en dat in de periode 26 januari 1998 tot 1 november 1998 wekelijks een bedrag is ingehouden.

[Eiser] heeft - samengevat - daartegenover gesteld dat hij niet bekend was met de (gedeeltelijke) tenuitvoerlegging van het verstekvonnis, omdat hij niet wist dat beslag was gelegd op zijn uitkering en hij een verklaring had voor de fluctuaties in de bedragen die het GUO aan hem overmaakte.

Nu het hof de gegrondheid van deze stelling niet heeft beoordeeld en derhalve deze omstandigheid in het midden heeft gelaten, kan er bij wege van feitelijk hypothetische grondslag in cassatie van worden uitgegaan dat [eiser] niet op de hoogte was van de beslaglegging op zijn GUO-uitkering(31).

2.32 Gevoegd bij de overige omstandigheden dat noch de inleidende dagvaarding noch het verstekvonnis aan [eiser] in persoon is betekend en hij binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis aan hem in persoon verzet heeft ingesteld, is m.i. sprake van een geval waarin het oordeel dat de verzettermijn tegen het verstekvonnis is verstreken blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Indien komt vast te staan dat al deze omstandigheden zich voordoen, zou ik het recht van gedaagde op toegang tot de rechter willen laten prevaleren.

2.33 Onderdeel 4 treft m.i. dus doel. Na vernietiging en verwijzing moet worden onderzocht of [eiser] niet bekend was of kon zijn met de beslaglegging onder het GUO.

2.34 Onderdeel 5 klaagt dat de rechtsoverwegingen 6 en 7 innerlijk tegenstrijdig zijn voorzover het hof heeft geoordeeld dat het verzet aanzienlijk later dan 14 dagen na 1 november 1998 is gedaan en dit de datum is waarop de executieperiode is geëindigd.

2.35 In rechtsoverweging 7 heeft het hof vastgesteld dat voldoende aannemelijk is dat het GUO tussen 26 januari 1998 - dag waarop wekelijks ƒ 79,90 werd ingehouden op de periodieke uitkering van [eiser] - en 1 november 1998 - dag waarop die uitkering en inhouding is beëindigd - deze gelden aan [verweerster] heeft uitbetaald.

Het hof heeft in het midden gelaten wanneer de uitbetaling van de eerste termijn feitelijk aan (de deurwaarder van) [verweerster] heeft plaatsgevonden en heeft verondersteld dat dit in ieder geval in de loop van deze periode moet zijn geweest. De juistheid van dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.36 Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 7 geoordeeld dat [eiser] in ieder geval binnen 14 dagen na 1 november 1998, de laatste dag van de executieperiode, het verzet had behoren in te stellen. Daarmee heeft het hof geoordeeld dat een redelijke wetstoepassing in de gegeven omstandigheden meebrengt dat de verzettermijn van veertien dagen ingaat op de laatste dag van deze periode en aldus toepassing gegeven aan hetgeen de Hoge Raad in het arrest NJ 2000, 509 heeft beslist ten aanzien van de aanvullende rechtsbescherming die onder bijzondere omstandigheden op de voet van art. 6 EVRM aan de niet-verschenen gedaagde toekomt.

2.37 Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De beslissing van het hof dat het verzet niet-ontvankelijk is nu het verzet aanzienlijk later dan 14 dagen na afloop van de executieperiode (1 november 1998) is ingesteld, is in het licht van het vorenstaande ook niet onbegrijpelijk nu, zoals het hof heeft vastgesteld, [eiser] de verzetdagvaarding pas heeft laten uitbrengen op 5 april 2000.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rechtbank Groningen van 22 december 2000 onder 2, van welke feiten ook het hof Leeuwarden in zijn arrest van 24 april 2002 is uitgegaan (zie rov. 2).

2 Een kopie van het verstekvonnis is aan de verzetdagvaarding aangehecht.

3 Deze brief heeft GUO aan [eiser] gezonden naar het adres [a-straat 1] te [woonplaats] (zie de bijlage bij productie 2 bij CvA in oppositie).

4 Zie de notities van mr. Reinders Folmer (onder 1 en 2), die aan het p.-v. als bijlage zijn aangehecht.

5 De cassatiedagvaarding is op 17 juli 2002 uitgebracht.

6 Bedoeld zal zijn: ƒ 79,90 netto. Zie rov. 4 van het arrest en rov. 2 van het vonnis van 22 december 2000. Zie ook de s.t. van mr. Ynzonides onder 6 en die van mr. Rijpma onder 1.2.

7 Ook het ingetrokken wetsvoorstel 24 651, dat eenzelfde bepaling bevatte, is niet toegelicht.

8 Zie hierover A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding, Deventer, 1998, p. 218-219 met verdere verwijzingen.

9 Bij de Wet van 23 december 1886, houdende wijzigingen in het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering, Stb. 230 (iwtr.: 13 januari 1887).

10 TK 1885-1886, 87, nr. 3, p. 3 (zie onder de artikelen 2 en 3).

11 Bijblad van de Nederlandsche Staats-courant, TK 1868-1869, 131, nr. 3, p. 1109.

12 Art. 751 luidde: "De gelden welke alzoo blijken van den gearresteerde onder den derde te berusten of door dezen aan den gearresteerde verschuldigd te zijn, zullen door den derden gearresteerde aan den arrestant worden uitbetaald, tot het bedrag van de aan hem bij het vonnis van deugdelijk verklaring toegewezene vordering, en des noods op den derden geärresteerde, uit krachte van het tegen hem gewezen vonnis, bij executie worden verhaald."

13 Art. 479 luidde: "Indien de geëxecuteerde het verzet in artikel 477 gemeld, niet heeft gedaan, of indien hetzelve, gedaan zijnde, is afgewezen, wordt de derde beslagene (in het laatste geval met beteekening van het afwijzend vonnis) gedagvaard om verklaring te doen op dezelfde wijze, en met dezelfde gevolgen, als bij de artikelen 740 en volgende is bepaald".

14 Kennelijk werd hier gedoeld op D. Léon, De regtspraak van den Hoogen Raad II, 's-Gravenhage 1855, p. 822 onder punt 9. Zie ook D. Léon, De rechtspraak van den Hoogen Raad II, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 1-97), bijgewerkt tot 1 januari 1885 door W. van Rossum Bz., 's-Gravenhage 1885, p. 296-297 onder punt 9.

15 Onder punt 3. Zie voor dezelfde passage Léon/Van Rossum, De rechtspraak van den Hoogen Raad II (1885), p. 294 onder punt 3 met verdere vindplaatsen in de rechtspraak en literatuur.

16 Bijblad van de Nederlandsche Staats-courant, TK 1869-1870, 16, nr. 3, p. 1156.

17 Zie voor een overzicht M. Ynzonides, Verstek en verzet, diss. Rotterdam, 1996, p. 156-157. Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Asser, art. 81, aant. 12 en art. 82, aant. 1, p. 164.

18 Zie Vademecum BPr (Werkhoven), nr. 82.2.1, p. 97-102; Th.A. Ariëns in de Stein-bundel (De eerste "Stein" geworpen), p. 97; F. Panholzer, Adv.bl. 1987, p. 227 in zijn reactie op de bijdrage van H. van Son, Adv.bl. 1987, p. 79-80.

19 Zie bijv. Rb. Utrecht 20 december 1933, NJ 1934, p. 1464; Ktr. Amsterdam 12 januari 1979, Prg. 1982, 1729; Pres. Rb. Amsterdam 27 februari 1986, WR 1986, 50; Rb. Zwolle 2 oktober 1991, NJ 1992, 705; Ktr. Schiedam 26 maart 1996, Prg. 1996, 4535.

20 J.F.M. Janssen, Artikel 81 lid 2 Rv. toch geen lege dop?, Prg. 1990, p. 449-457 en de reactie op dit artikel van de hand van Y.E.M. Beukers, Prg. 1991, p. 151; Ynzonides, a.w., p. 157 met verdere verwijzingen.

21 Zie bijv. Rb. Rotterdam 27 juni 1927, W. 11717; Ktr. Tilburg 20 december 1990, Prg. 1991, 3396; Ktr. Amsterdam 23 mei 1990, Prg. 1990, 3291.

22 R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht V, Leiden 1899, p. 16-17 en 21.

23 Zie Knigge, a.w., p. 219. Van Rossem-Cleveringa, Verklaring van het Nederlands Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (1972), art. 82, aant. 4 in voetnoot 1 en Burgerlijke rechtsvordering oud, Asser, art. 82, aant.2 noemen beide het vonnis van de rechtbank Rotterdam zonder van duidelijke instemming te getuigen. De cassatieadvocaat van [eiser] (Ynzonides) schaart deze schrijvers onder de voorstanders; zie zijn s.t. onder 36.

24 Ktr. Tilburg 20 december 1990, Prg. 1991, 3396; Ktr. Amsterdam 23 mei 1990, Prg. 1990, 3291. Zie voor een voorloper Rb. Rotterdam 27 juni 1927, W. 11717.

25 Ik verwijs tevens naar de hiervoor onder 2.9 opgenomen opmerking van de Minister van Justite in 1887.

26 Zie voor een overzicht ook bijv. Vademcum BPr, Executie en beslag (2001), Van Oven, par. 8.3.2.

27 Zie Parl. Gesch. Wijzigingswet Rv. e.a.w (Inv. Boek 3, 5 en 6), p. 46-47.

28 Zie Parl. Gesch. Wijzigingswet Rv. e.a.w (Inv. Boek 3, 5 en 6), p. 79 e.v. en p. 153 e.v.

29 Te stellig vind ik dan ook Ynzonides 2002 (T&C Rv.), art. 143, aant. 2 die schrijft dat de opvatting van Ras dat gedeeltelijke tenuitvoerlegging gedeeltelijk het recht van verzet aantast, onder het oude recht de heersende leer was (zie onder i).

30 Zie de s.t. van mr. Ynzonides, onder nrs. 38-41.

31 Zie over de hypothetische feitelijke grondslag: Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Zwolle 1989, nr. 161; Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 166, p. 186; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 419, aant. 4; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen 2003, p. 40 met verwijzingen.