HR, 07-11-2003, nr. R02/037HR

R02/037HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 27 juni 2003

Conclusie inzake:

[eiser 1] en [eiser 2]

Tegen

het Land Aruba

In deze zaak gaat het om de vraag of de uitlevering van eisers aan de Verenigde Staten onrechtmatig is. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat het Nederlands-Antilliaans Uitleveringsbesluit onverbindend is omdat een wet in formele zin is vereist. Ook wordt aangevoerd dat het ontbreken van de mogelijkheid cassatieberoep in te stellen tegen het uitleveringsadvies een ongeoorloofd onderscheid tussen de onderdanen van de Rijksdelen meebrengt.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):

1.1.1. Eisers zijn ingezetenen van Aruba en hebben de Nederlandse nationaliteit.

1.1.2. Het Amerikaanse Department of Justice heeft op 1 oktober 1997 op grond van art. 11 van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de V.S. (Trb. 1980, 111; hierna: Uitleveringsverdrag NL-VS) aan de Procureur-Generaal van Aruba verzocht eisers voorlopig aan te houden in afwachting van een verzoek tot uitlevering. Ter uitvoering van dat verzoek zijn eisers op bevel van de Procureur-Generaal op 3 oktober 1997 aangehouden. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het hof) heeft op 8 oktober 1997 de voorlopige aanhouding rechtmatig geoordeeld en die aanhouding voorwaardelijk geschorst (o.a. op voorwaarde van storting van een borgsom).

1.1.3. Aan het daaropvolgende, op 31 oktober 1997 langs diplomatieke weg ingediende verzoek van de V.S. tot uitlevering van eisers ligt ten grondslag een criminal indictment (akte van beschuldiging) van 10 augustus 1994 van een Federal Grand Jury van het U.S. District Court for the District of Puerto Rico. In deze akte zijn de feiten omschreven terzake waarvan verdenking jegens eisers bestaat. Het verzoek is op 14 november 1997 doorgeleid naar genoemde Procureur-Generaal, die de desbetreffende stukken met zijn requisitoir op 24 december 1997 aan het hof heeft voorgelegd.

1.1.4. Het hof heeft eisers op 21, 22 en 23 januari 1998 gehoord. Bij die gelegenheid hebben de Procureur-Generaal en de raadsman van eisers het woord gevoerd en stukken overgelegd.

1.1.5. Op 30 januari 1998 heeft het hof ten aanzien van elk van eisers advies uitgebracht aan de Gouverneur van Aruba. Het slot van dit advies luidt, voor zover van belang:

"1. concludeert op grond van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika, alsmede op grond van het N.A. Uitleveringsbesluit dat de uitlevering van de opgeëiste persoon met het oog op zijn vervolging in de Verenigde Staten van Amerika voor de feiten welke zijn vervat in de op 10 augustus 1994 uitgevaardigde Criminal Indictment toelaatbaar is;

2. geeft in overweging om niet eerder tot uitlevering te beslissen dan nadat van de Verenigde Staten van Amerika de verzekering is gekregen dat ermee wordt ingestemd dat, indien de opgeëiste persoon daartoe de wens te kennen geeft en aan de overige verdragsbepalingen wordt voldaan, de tenuitvoerlegging van de eventueel aan hem opgelegde vrijheidsstraf op grond van artikel 11 van het Verdrag overbrenging gevonniste personen, na conversie in Aruba zal mogen plaatsvinden.

3. wijst op artikel 15 van het Uitleveringsverdrag en artikel 7 van het Uitleveringsbesluit, waarin wordt bepaald dat uitlevering dient te geschieden onder de voorwaarde dat de uitgeleverde niet zal mogen worden vervolgd of gestraft voor enig strafbaar feit voor zijn uitlevering gepleegd, dan dat hetwelk de reden van uitlevering is geweest, tenzij hij na zijn uitlevering dertig dagen de tijd heeft gehad om het land weer te verlaten, dan wel de instemming van de Gouverneur met zodanige vervolging of bestraffing zal zijn verkregen;

4. (...)"

1.1.6. Bij besluiten van 30 maart 1998 heeft de Gouverneur van Aruba de uitlevering van eisers toegestaan voor de feiten genoemd in de criminal indictment.

1.1.7. Op 31 maart 1998 heeft de Gouverneur van Aruba zijn besluiten van 30 maart 1998 gewijzigd door alsnog de uitlevering van eisers te weigeren ter zake van het feit strafbaar gesteld onder U.S. Code 1957 en omschreven in de criminal indictment onder c en voor de overige feiten genoemd in de criminal indictment de uitlevering toe te staan.

1.1.8. Ingevolge voormelde besluiten van 30 en 31 maart 1998 heeft op 9 mei 1998 de uitlevering van eisers aan de V.S. plaatsgevonden(2).

1.2. In dit geding hebben eisers, na wijziging van eis, gevorderd voor recht te verklaren dat het advies van het hof d.d. 30/31 januari 1998(3) en/of de beslissingen van de Gouverneur van Aruba d.d. 30 en 31 maart 1998(4) strekkende tot uitlevering van eisers, alsmede de feitelijke uitlevering van eisers door het Land Aruba(5) aan de V.S. onrechtmatig zijn. Daarnaast hebben eisers schadevergoeding gevorderd, op te maken bij staat. Eisers hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat het Nederlands-Antilliaans Uitleveringsbesluit, waarop het advies van het hof en de beslissing van de Gouverneur tot uitlevering zijn gebaseerd, onverbindend is omdat de Grondwet, de Staatsregeling van Aruba en art. 5 lid 1 EVRM meebrengen dat niemand van zijn vrijheid kan worden beroofd dan uit kracht van een wet in formele zin. Voorts hebben eisers aangevoerd dat de gevolgde uitleveringsprocedure in strijd is met het discriminatieverbod, zoals neergelegd in art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR, nu geen cassatieberoep openstaat tegen het uitleveringsadvies van het hof, terwijl wél cassatieberoep openstaat voor Nederlanders die op grond van de Nederlandse Uitleveringswet worden uitgeleverd. Voor dit onderscheid bestaat volgens eisers geen objectieve rechtvaardigingsgrond. Eisers hebben verder gesteld dat het uitleveringsadvies van het hof d.d. 30/31 januari 1998 onrechtmatig is - en dus ook de mede op dat advies berustende uitlevering zelf - omdat dit advies enkele kennelijke misslagen bevat:

a. het hof heeft destijds bij de beantwoording van de vraag of het overgelegde bewijsmateriaal een vermoeden van schuld oplevert, ten onrechte getoetst aan het recht van de V.S. en niet aan Arubaans recht. Het bewijsmateriaal zou een toetsing aan Arubaans recht op grond van art. 9, derde lid, Uitleveringsverdrag NL-VS niet hebben doorstaan.

b. het hof heeft destijds de verweten gedragingen ten onrechte niet aan het vereiste van dubbele strafbaarheid getoetst overeenkomstig art. 2 van het Uitleveringsverdrag NL-VS. Naar Arubaans recht is het in het criminal indictment vervatte verwijt dat eisers met betrekking tot geldmiddelen resp. betaalinstrumenten bepaalde aanmeldingsverplichtingen niet zijn nagekomen, niet strafbaar.

c. het hof heeft destijds ten onrechte aangenomen dat het EVRM in de V.S. van kracht zou zijn, dat het IVBPR daar rechtstreekse werking heeft en dat in de V.S. voldoende garanties voor een "fair trial" bestaan(6).

Ten slotte hebben eisers betoogd dat de besluiten tot uitlevering onrechtmatig zijn, omdat de V.S. onvoldoende garanties hebben verschaft voor een spoedige terugkeer van eisers naar Aruba teneinde aldaar een eventueel in de V.S. opgelegde straf te kunnen ondergaan.

1.3. Nadat het Land verweer had gevoerd, heeft het Gerecht in eerste aanleg (hierna: GEA) bij vonnis van 6 december 2000 de vorderingen van eisers afgewezen. Met betrekking tot de stelling dat het N.A. Uitleveringsbesluit onverbindend is, verwees het GEA naar de motivering van het uitleveringsadvies van het hof d.d. 30/31 januari 1998 waarin dezelfde stelling van eisers was verworpen. Hetzelfde gold voor het beroep van eisers op het discriminatieverbod m.b.t. de mogelijkheid van cassatie tegen het uitleveringsadvies (rov. 5.2 GEA). In dat uitleveringsadvies had het hof overwogen dat het N.A. Uitleveringsbesluit is gebaseerd op art. 14, eerste lid van het Statuut; op grond van die bepaling kunnen koninkrijksaangelegenheden bij algemene maatregel van rijksbestuur worden geregeld. M.b.t. het ontbreken van een cassatiemogelijkheid tegen het uitleveringsadvies, had het hof o.m. overwogen dat het opheffen van de gestelde ongelijkheid de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat(7).

1.4. Met betrekking tot de bezwaren tegen het uitleveringsadvies van het hof, overwoog het GEA dat dit advies, zolang het niet negatief is, niet bindend is voor de Gouverneur die over de uitlevering moet beslissen. Het onderhavige advies kan naar zijn aard niet onrechtmatig zijn jegens eisers. Dit neemt volgens het GEA niet weg dat indien geoordeeld zou moeten worden dat het advies ondeugdelijk is - in die zin dat het advies berust op misvattingen of misslagen van zodanige aard dat niet kan worden gezegd dat het advies op een juiste grondslag stoelt - de formele grondslag aan de uitleveringsbeslissing, te weten een (deugdelijk) positief advies van het hof, komt te ontvallen, hetgeen de uitleveringsbeslissing ten aanzien van eisers onrechtmatig zou maken (rov. 5.3 GEA).

1.5. Vervolgens besprak het GEA de drie bezwaren van eisers tegen het uitleveringsadvies. Met betrekking tot het bezwaar onder a citeerde het GEA het uitleveringadvies van het hof en overwoog:

"Hoewel voormelde overweging [uit het advies van het hof, noot A-G] een inschatting lijkt in te houden van het (toekomstig) oordeel van de Amerikaanse strafrechter en niet van (het fictieve oordeel van) de Arubaanse strafrechter, volgt uit de inhoud van hetgeen is overwogen en de daarbij gebezigde terminologie, dat de vraag of het niet hoogstonwaarschijnlijk is dat de strafrechter later oordelende tot een bewezenverklaring van de telastegelegde feiten zal komen, is getoetst aan het Arubaanse recht en niet aan het Amerikaanse recht." (rov. 4.5.1)

Ten overvloede voegde het GEA hieraan toe dat eisers niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, hebben gesteld dat het overgelegde bewijsmateriaal de toets aan het Arubaanse recht niet zou kunnen doorstaan. Met betrekking tot het bezwaar onder b, overwoog het GEA dat het hof in het uitleveringsadvies wel degelijk aan het vereiste van dubbele strafbaarheid heeft getoetst. Verder overwoog het GEA dat de omstandigheid dat de gedragingen zoals in de criminal indictment onder a en b omschreven in de VS een overtreding inhouden van een plicht tot aanmelding van bepaalde transacties, dat het Arubaans recht een dergelijke meldingsplicht weliswaar niet kent, maar dat dit aan het karakter van de verweten gedragingen als "witwassen" naar Arubaans recht niet afdoet(8). Met betrekking tot het bezwaar onder c heeft het GEA overwogen dat dit berust op een onjuiste lezing van het uitleveringsadvies. Ten overvloede heeft het GEA overwogen dat eisers onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd, op grond waarvan het hof, in weerwil van de voor de V.S. uit het IVBPR en het vertrouwensbeginsel voortvloeiende verplichtingen, had moeten aannemen dat een behoorlijk strafproces tegen eisers in de V.S. niet gewaarborgd was (rov. 5.4.3 GEA).

De stelling van eisers dat de VS onvoldoende garanties hebben verstrekt om na een eventuele veroordeling een spoedige terugkeer van eisers naar Aruba te garanderen om daar een straf uit te zitten, werd door het GEA verworpen. Dit laatste geschilpunt speelt in de cassatiefase geen rol meer.

1.5. Eisers hebben hoger beroep ingesteld. Bij appelvonnis van 19 februari 2002 heeft het hof het vonnis van het GEA bekrachtigd.

1.6. Eisers hebben van het appelvonnis tijdig(9) cassatieberoep ingesteld. Het Land heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 vormt meteen de pièce de résistance. Het onderdeel herhaalt het in feitelijke aanleg ingenomen standpunt dat uitlevering aan de V.S. uitsluitend had mogen geschieden op basis van een wet in formele zin en dat het N.A. Uitleveringsbesluit, een algemene maatregel van rijksbestuur, niet een wet in formele zin is.

2.2. In het middelonderdeel wordt art. 5 lid 1 EVRM in één adem genoemd met andere voorschriften. Het verdient m.i. een afzonderlijke behandeling. Het hof heeft in rov. 4.7 overwogen dat de term "law" in (de Engelse tekst van) art. 5 lid 1 EVRM niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat de regeling moet zijn neergelegd in een wet in formele zin. Dat oordeel is juist. Het karakter van het EVRM, dat rekening moet houden met zeer uiteenlopende rechtsstelsels waarin niet al het recht in wetten is neergelegd (denk aan common law-stelsels), brengt mee dat in de rechtspraak aan "law" een materiële betekenis wordt toegekend en niet steeds de betekenis van "wet in formele zin" zoals wij die in ons nationale recht kennen(10). Het EHRM heeft dienaangaande overwogen:

"The Court recalls that the expressions "lawfull" and "in accordance with a procedure prescribed by law" in Article 5 par. 1 stipulate not only full compliance with the procedural and substantive rules of national law, but also that any deprivation of liberty be consistent with the purpose of Article 5 and not arbitrary (...). In addition, given the importance of personal liberty, it is essential that the applicable national law meet the standard of "lawfullness" set by the Convention, which requires that all law, whether written or unwritten, be sufficiently precise to allow the citizen - if need be, with appropriate advice - to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail (...)."(11)

De vrijheidsontneming moet dus voldoen aan de vereisten van het nationale recht. Het nationale recht moet op zijn beurt voldoen aan de eis van "lawfullness". In het cassatiemiddel zelf is niet aangevoerd dat het N.A. Uitleveringsbesluit niet voldoet aan het vereiste van "lawfullness". Eerst in de s.t. zijdens eisers (onder nr. 24) wordt aangevoerd dat door het stellen van de eis van voorziening bij wet in formele zin door de daaraan verbonden democratische controle de vrijheid van de burger beter wordt beschermd dan bij regelgeving op lager niveau, waaraan eisers de slotsom verbinden dat t.a.v. het N.A. Uitleveringsbesluit niet aan de eis van "lawfullness" is voldaan. Deze klacht is tardief en bovendien ongegrond omdat het EVRM, om de zo-even genoemde reden, aan de verdragsstaten niet de eis van een wet in formele zin zal (kunnen) stellen.

2.3. Het hof heeft overwogen dat de regeling van uitleveringen vanuit Aruba in de vorm van een algemene maatregel van rijksbestuur is gegrond op art. 3, eerste lid, onder h(12) en art. 14 van het Statuut. Art. 14 luidt, voor zover van belang:

"1. Regelen omtrent aangelegenheden van het Koninkrijk worden - voor zover de betrokken materie geen regeling in de Grondwet vindt en behoudens de internationale regelingen en het bepaalde in het derde lid - bij rijkswet of in de daarvoor in aanmerking komende gevallen bij algemene maatregel van rijksbestuur vastgesteld.

De rijkswet of de algemene maatregel van rijksbestuur kan het stellen van nadere regelen opdragen of overlaten aan andere organen. Het opdragen of het overlaten aan de landen geschiedt aan de wetgever of de regering der landen.

2. Indien de regeling niet aan de rijkswet is voorbehouden, kan zij geschieden bij algemene maatregel van rijksbestuur.

3. Regelen omtrent aangelegenheden van het Koninkrijk, welke noch in de Nederlandse Antillen, noch in Aruba gelden, worden bij wet of bij algemene maatregel van rijksbestuur vastgesteld.

4. (...)"

2.4. Het middelonderdeel klaagt dat het hof uit het oog verliest dat vrijheidsontneming inherent is aan uitlevering. Om die reden is volgens eisers een regeling bij wet in formele zin vereist. Zij doen in dit verband beroep op art. I.5, lid 1 onder f, van de Staatsregeling van Aruba(13), op art. 2 lid 3 van de Grondwet en op art. 15 lid 1 van de Grondwet(14). De klacht kan moeilijk los worden gezien van de al lang lopende discussie over het verschijnsel algemene maatregel van rijksbestuur, zodat ik eerst op die discussie in ga.

2.5. Ten tijde van de totstandkoming van het Statuut was de uitlevering voor Nederland geregeld in de Uitleveringswet van 1875. Voor de Nederlandse Antillen, waartoe Aruba toen nog behoorde, was zij geregeld in het Curaçaosch Uitleveringsbesluit van 1926. Op grond van art. 57 Statuut verkreeg dit Besluit de status van een algemene maatregel van rijksbestuur. Het Besluit is enige malen gewijzigd en is vernoemd tot Nederlands-Antilliaans Uitleveringsbesluit(15). Het Statuut laat er geen twijfel over bestaan dat de uitlevering een Koninkrijksaangelegenheid is(16). Het Statuut schrijft voor uitlevering geen regeling bij rijkswet voor. Voor wat betreft het Statuut, kan dus worden volstaan met een algemene maatregel van rijksbestuur (art. 14 lid 2 Statuut). De alleen voor Nederland geldende Uitleveringswet is een wet als bedoeld in het derde lid van art. 14 Statuut(17).

2.6. Een algemene maatregel van rijksbestuur (AMvRb) is een zelfstandige vorm van materiële wetgeving die rechtstreeks voortvloeit uit het Statuut. Het Statuut eist voor de geldigheid van een algemene maatregel van rijksbestuur niet het bestaan van een afzonderlijke rijkswet die bepaalde onderwerpen overlaat aan die algemene maatregel van rijksbestuur. Een algemene maatregel van rijksbestuur wordt tot stand gebracht door de Koninkrijksregering zonder (formele) betrokkenheid van de drie parlementen(18); de AMvRb heeft de uiterlijke vorm van een Koninklijk Besluit. Deze, in Nederland niet meer bestaande, vorm van materiële wetgeving is in 1954 gehandhaafd teneinde de in omvang beperkte legislatieve capaciteit van Suriname en de toenmalige Nederlandse Antillen niet te overbelasten. Het gebrek aan parlementaire betrokkenheid is thans de voornaamste reden van de toegenomen weerstand tegen deze vorm van wetgeving. Deze weerstand is ontstaan nadat in korte tijd twee ingrijpende algemene maatregelen van rijksbestuur tot stand kwamen. Eén daarvan was een zodanige wijziging van het N.A. Uitleveringsbesluit dat Nederlanders ook vanuit de Nederlandse Antillen en Aruba zouden kunnen worden uitgeleverd(19).

2.7. In zijn advies d.d. 11 september 1995 over het voorstel voor de zo-even genoemde wijziging van het N.A. Uitleveringsbesluit heeft de Raad van State van het Koninkrijk krachtig stelling genomen(20). Ik citeer uit dit advies:

"De Raad van State van het Koninkrijk constateert dat in de rijksdelen van het Koninkrijk de voorschriften ten aanzien van de uitlevering op een verschillend niveau van regelgeving worden gesteld. (...) Hoewel met een beroep op dit artikel [lees: art. 14 Statuut, A-G] verdedigd kan worden dat het stellen van regels omtrent de uitlevering bij algemene maatregel van rijksbestuur kan geschieden, kan naar het oordeel van de Raad in het licht van de huidige opvattingen omtrent het primaat van de wetgever in formele zin voor dit belangrijke onderwerp - en in het bijzonder voor de uitlevering van eigen onderdanen - niet meer met een dergelijk besluit volstaan worden. De gedachte dat hier een wet in formele zin passend is, spoort ook met artikel 2, derde lid, van de Grondwet, dat bepaalt dat bij de wet verdere voorschriften omtrent uitlevering worden gegeven. Het ligt dan ook niet voor de hand om, zonder nadere motivering, voor de andere delen van het Koninkrijk een ander niveau van regelgeving te kiezen. De Raad adviseert de voorbereiding van een rijkswet met voorschriften omtrent de uitlevering met voortvarendheid te bevorderen en, tot het moment dat een dergelijke rijkswet in werking treedt, de regels en waarborgen in het Nederlands-Antilliaans Uitleveringsbesluit geheel overeen te laten komen met die in de Uitleveringswet."

(...)

"De Raad dringt er voorts op aan de regeling in het Nederlands-Antilliaans Uitleveringsbesluit ook in procedureel opzicht meer in overeenstemming te brengen met die van de Uitleveringswet. Daartoe zou in het bijzonder voorzien moeten worden in het opnemen van de mogelijkheid van cassatie bij de Hoge Raad en van de verkorte uitleveringsprocedure."

2.8. In 1995 is voor dit doel een ambtelijke werkgroep ingesteld. Tot een voorstel voor een rijkswet betreffende de uitlevering is het niet gekomen; klaarblijkelijk bestaan nog steeds meningsverschillen over de inhoud die een dergelijke rijkswet zou moeten krijgen(21). Wel is in breder verband het probleem aangepakt van het "democratisch tekort" bij de totstandkoming van algemene maatregelen van rijksbestuur(22). Nadat een werkgroep uit de Staten van de Nederlandse Antillen, de Staten van Aruba en het Nederlandse parlement zich over dit vraagstuk had gebogen, heeft het Tweede Kamerlid Van Oven een initiatief-voorstel van Rijkswet ingediend(23). In dit voorstel wordt als hoofdregel in art. 14 Statuut opgenomen dat regelen omtrent aangelegenheden van het Koninkrijk worden vastgesteld bij of krachtens rijkswet, voor zover de betrokken materie geen regeling in de Grondwet vindt en behoudens de internationale betrekkingen, behoudens het bepaalde in het tweede lid [d.w.z. regelen omtrent aangelegenheden van het Koninkrijk die niet in de Ned. Antillen noch in Aruba gelden] en behoudens het bepaalde in art. 51 lid 1 Statuut. Alleen voor spoedeisende gevallen wordt de mogelijkheid van regeling bij AMvRb met een beperkte geldigheidsduur behouden. Dit voorstel van Rijkswet is thans in behandeling bij de Tweede Kamer.

2.9. In de vakliteratuur over dit onderwerp wordt niet steeds een scherp onderscheid gemaakt tussen de vraag of regeling van uitlevering bij Rijkswet wenselijk is en de - voor dit geding relevante - vraag of regeling daarvan bij Rijkswet geboden is. Er bestaat enige discussie over de vraag of uitlevering een "daarvoor in aanmerking komend geval" is, als bedoeld in art. 14 lid 1 Statuut. Van Helsdingen schrijft hierover:

"De woorden "in daarvoor in aanmerking komende gevallen" klinken ietwat vreemd. Het zou toch zonderling zijn een A.M.v.R.B. te ontwerpen voor een geval dat daarvoor niet in aanmerking komt. Er is met die woorden dan ook iets anders bedoeld: Wanneer de Grondwet voorschrijft, dat een aangelegenheid bij de wet moet worden geregeld, dan bedoelt het Statuut niet een dergelijke bepaling te frustreren door de gelegenheid tot regeling bij A.M.v.R.B. te scheppen. De meest voor de hand liggende werkwijze is, dat in een dergelijk geval de regeling bij Rijkswet wordt getroffen. Doch het is nu weer niet zo, dat het Statuut in een dergelijk geval voor Suriname en de Nederlandse Antillen de mogelijkheid van regeling bij A.M.v.R.B. zou willen ontnemen. Het is zeer wel mogelijk dat voor Nederland de regeling tot stand komt met medewerking van het vertegenwoordigend lichaam en voor Suriname en de Nederlandse Antillen bij A.M.v.R.B. Een sprekend voorbeeld is de uitlevering, waarbij volgens artikel 4 van de Staatsregelingen bij Rijkswet of A.M.v.R.B. te stellen regelen worden in acht genomen. In Nederland is de uitlevering geregeld bij de wet. (...)"(24)

Van Rijn heeft betoogd dat de zinsnede "daarvoor in aanmerking komend geval" in het eerste lid van art. 14 Statuut, gezien de ongeclausuleerde formulering van het daarop volgende tweede lid, niets anders betekent dan dat moet worden nagegaan of er geen verplichting tot regelgeving bij rijkswet bestaat(25).

2.10. Wisse is van mening dat "vanwege het ingrijpende karakter van de uitlevering" de uitlevering in haar algemeenheid niet een "daarvoor in aanmerking komend geval" als bedoeld in art. 14 lid 1 Statuut zou moeten zijn. Hij bepleit daarom een regeling bij Rijkswet. Hij wil echter niet zó ver gaan, dat het geldende N.A. Uitleveringsbesluit onverbindend is bij gebreke van een rijkswet(26). Munneke is van mening dat de uitlevering vanuit de Nederlandse Antillen en Aruba ten onrechte vastligt in een algemene maatregel van rijksbestuur; hij wijst op art. 2 lid 3 van de Grondwet(27). Strijards heeft zich op het standpunt gesteld dat het Statuut niet de verplichting meebrengt de uitlevering te regelen bij rijkswet. Hij acht een regeling bij rijkswet echter wel wenselijk(28). Borman laat het antwoord op deze vraag in het midden(29). De laatste auteur, Nap, is van mening dat het N.A. Uitleveringsbesluit in strijd is met art. 2 lid 3 van de Grondwet en om die reden onverbindend. Nap gaat ervan uit dat art. 2 lid 3 Grondwet voor het gehele Koninkrijk geldt, nu de territoriale werkingssfeer daarvan niet tot Nederland beperkt is. Nap wijst op de memorie van toelichting op art. 2 Grondwet, waar de regering heeft gesteld dat delegatie op basis van deze bepaling niet is toegestaan. Het legaliteitsvereiste van art. 2 lid 3 Gw. biedt z.i. de opgeëiste persoon de garantie dat de regelingen betreffende de uitlevering aan democratische controle zijn onderworpen(30).

2.11. In het cassatiemiddel wordt niet beweerd dat art. 14 Statuut, los van het hieronder te bespreken art. 2 lid 3 Grondwet, een regeling van de uitlevering bij rijkswet voorschrijft. In het middel wordt een beroep gedaan op de omstandigheid dat aan uitlevering vrijheidsontneming inherent is en, in verband daarmee, op een in - na te noemen - artikelen tot uitdrukking komend beginsel dat een wet in formele zin als basis nodig is. Voor wat betreft het beroep van eisers op art. 15 lid 1 van de Grondwet, dat voor vrijheidsontneming een regeling bij of krachtens de wet voorschrijft, heeft het Land m.i. terecht tegengeworpen dat het N.A. Uitleveringsbesluit ten minste kan worden aangemerkt als een regeling krachtens een wet in formele zin, te weten: krachtens het Statuut(31). Art. I.5, lid 1 onder f, van de Staatsregeling van Aruba - welke bepaling voor vrijheidsontneming een regeling bij of krachtens landsverordening voorschrijft - staat m.i. niet in de weg aan een regeling van dit onderwerp op Koninkrijksniveau. Bovendien geldt ook hier dat het N.A. Uitleveringsbesluit kan worden gezien als een regeling krachtens een wet in formele zin. Om dezelfde reden gaat het beroep van eisers op het legaliteitsbeginsel in het algemeen niet op.

2.12. In het onderdeel wordt tenslotte beroep gedaan op art. 2 lid 3 Grondwet, de bepaling die in het geciteerde advies van de Raad van State en in de vakliteratuur de meeste aandacht heeft gekregen. De verhouding tussen Statuut en Grondwet wordt uiteengezet in het algemene deel van de officiële toelichting op het Statuut:

"Het Statuut geeft voor het Koninkrijk een rechtsregeling van hoogste orde. Taak en bevoegdheden van de organen van het Koninkrijk vinden in het Statuut haar grondslag. Bij wetgeving en bestuur, zo in het Koninkrijk als in de landen, moet het Statuut in acht worden genomen. Ook de Grondwet neemt het Statuut in acht. De hoofdregels van het bestel van het Koninkrijk zijn intussen niet alle in het Statuut zelf neergelegd. Voor een aantal onderwerpen verwijst het Statuut naar de Grondwet. Zo blijft de regeling van het Koningschap in de Grondwet, terwijl ook de organen van het Koninkrijk hun uitwerking in de Grondwet vinden. Statuut en Grondwet geven tezamen de hoofdregels van het bestel."

2.13. Op dit punt gekomen, staan twee redeneringen tegenover elkaar. In de ene zienswijze (die het standpunt van eisers steunt) behoort art. 2 lid 3 Grondwet tot de bepalingen die regels geven voor het gehele Koninkrijk en is de Grondwet in zoverre een rijksrechtelijke aanvulling op het Statuut. De consequentie hiervan zou zijn dat voor het gehele Koninkrijk een regeling van de uitlevering bij wet in formele zin is voorgeschreven. Het N.A. Uitleveringsbesluit is geen wet in formele zin en is in deze redenering onverbindend.

2.14. In de andere redenering (die van het hof(32) en in de s.t. van het Land) is het Statuut de regeling van de hoogste rang. Art. 5, tweede lid, Statuut schrijft voor dat de Grondwet de bepalingen van het Statuut in acht neemt. Wanneer art. 14 lid 2 Statuut de mogelijkheid biedt om te kiezen tussen een regeling bij rijkswet en een regeling bij algemene maatregel van rijksbestuur, gaat het niet aan dat een regeling van lagere orde, namelijk de Grondwet, op die keuzevrijheid inbreuk maakt door alsnog een regeling bij rijkswet voor te schrijven(33).

2.15. Bij de totstandkoming van het Statuut bestond het Curaçaosch Uitleveringsbesluit reeds. Uit niets blijkt dat bij de totstandkoming van het Statuut is beoogd dat dit besluit zijn kracht zou verliezen. Het valt onder de overgangsbepalingen van het Statuut. Nadien, bij de herziening van de Grondwet, is in art. 2 lid 3 Grondwet bepaald dat voorschriften omtrent uitlevering bij de wet (dus niet: krachtens de wet) worden gegeven. Art. 2 lid 3 Grondwet kan zonder problemen bepalen dat voor Nederland een wet in formele zin nodig is: een uitsluitend in Nederland geldende wet, zoals de Uitleveringswet, kan immers op art. 14 lid 3 Statuut worden gebaseerd. Aan de vraag hoe een regeling met gelding voor de Nederlandse Antillen eruit zou moeten zien, is in de parlementaire geschiedenis één alinea gewijd:

"De tweede volzin van het derde lid bepaalt dat voorschriften omtrent uitlevering bij de wet dienen te worden gegeven. Bij deze formulering is delegatie van regelgeving uitgesloten, in tegenstelling tot de redactie die de staatscommissie en wetsontwerp 11 052 voorstelden (...). Naar onze opvatting behoort ter zake van uitlevering geen delegatie van regelgeving door de formele wet aan lagere organen plaats te vinden, hetgeen trouwens de bestaande Uitleveringswet ook niet doet. Voor de volledigheid merken wij op, dat ingevolge artikel 3, juncto artikel 14 van het Statuut, een uitleveringsregeling die ook in de Nederlandse Antillen zal gelden, bij Rijkswet dient te worden vastgesteld."(34)

2.16. Deze passage lijkt op het eerste gezicht een krachtige ondersteuning op te leveren van het standpunt dat vaststelling bij rijkswet geboden is en niet kan worden volstaan met een algemene maatregel van rijksbestuur. Aanvaarding van deze opvatting zou betekenen dat vanaf de datum van inwerkingtreding van art. 2 lid 3 Gw (2 maart 1983) regels omtrent uitlevering vanuit Aruba slechts mogen worden gesteld bij wet in formele zin. De vraag, welke consequenties deze Grondwetswijziging heeft voor het op die datum reeds bestaande N.A. Uitleveringsbesluit moet worden beantwoord aan de hand van art. 140 Grondwet. Over artikel 140 is het nodige te doen geweest(35). In zijn conclusie voor HR 1 december 1993, NJ 1996, 230 m.nt. MS, heeft de A-G Van Soest een uitgebreid overzicht gegeven waarnaar ik kortheidshalve moge verwijzen. Hoe dan ook, de wijziging van het N.A. Uitleveringsbesluit die het mogelijk maakte dat Nederlanders worden uitgeleverd, dateert van na de Grondwetswijziging(36). Deze uitbreiding van de uitleveringsmogelijkheden vanuit Aruba wordt dus niet beschermd door de overgangsbepaling in art. 140 Gw.

2.17. Bij nadere beschouwing kan in de in alinea 2.15 aangehaalde passage evengoed door de regering bedoeld zijn dat een regeling omtrent uitlevering die niet alleen voor Nederland geldt maar óók voor de Nederlandse Antillen en/of Aruba, uitsluitend in de vorm van een rijkswet kan worden vastgesteld. Dat is juist, maar daarmee is nog niet gezegd dat art. 2 lid 3 Grondwet de wijze van vaststellen normeert van uitleveringsregels die uitsluitend voor de Nederlandse Antillen of uitsluitend voor Aruba gelden. Volgens art. 42 Statuut wordt de staatsinrichting van Nederland geregeld in de Grondwet, die van de Nederlandse Antillen en Aruba in de respectievelijke Staatsregelingen. Elk van de drie landen heeft dan ook een eigen grondrechtencatalogus opgenomen in zijn Grondwet, respectievelijk in zijn Staatsregeling (vgl. art. 43-45 Statuut). Zo bepaalt art. 4 van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen dat uitlevering van vreemdelingen niet geschiedt dan krachtens verdragen, waarbij de regelen in acht worden genomen welke bij rijkswet of algemene maatregel van rijksbestuur worden vastgesteld. De Staatsregeling van Aruba bevat geen speciale bepaling op dit punt.

2.18. Art. 5 lid 3 Statuut houdt in dat op een voorstel tot verandering van de Grondwet, houdende bepalingen betreffende aangelegenheden van het Koninkrijk, de artikelen 15 t/m 20 van het Statuut van toepassing zijn, d.w.z. dat voor een dergelijke wijziging van de Grondwet een rijkswet nodig is. De wijziging van art. 2 Grondwet is om die reden niet bij gewone wet geschied, maar bij rijkswet, dus van Koninkrijkswege(37). Niet alles wat van Koninkrijkswege is vastgesteld geldt automatisch in het gehele Koninkrijk: het N.A. Uitleveringsbesluit is daarvan wel het beste bewijs. De sleutel ligt in het eerste lid van art. 5 Statuut(38). Dit artikellid bepaalt, onder meer, dat de uitoefening van de wetgevende macht in aangelegenheden van het Koninkrijk wordt geregeld in de Grondwet voor zover het Statuut hierin niet voorziet. Als dit artikellid wordt gelezen in die zin dat het Statuut aan de Grondwetgever overlaat te bepalen wélke aangelegenheden van het Koninkrijk bij rijkswet en welke bij algemene maatregel van rijksbestuur mogen worden geregeld, zou er sprake zijn van een rijksrechtelijke aanvulling op het Statuut die zich ook uitstrekt over de Nederlandse Antillen en Aruba. M.i. is dit niet de bedoeling van dit artikellid. De achtergrond van art. 5 lid 1 Statuut is dat het Koninkrijksverband een geheel nieuwe rechtsorde schiep, met eigen wetgevende organen. Dit bracht mee dat alles wat voordien in de Grondwet was geregeld opnieuw geregeld zou moeten worden in het Statuut (bijv. de wijze van erfopvolging van de Kroon, de samenstelling van de Kamers van de Staten-Generaal enz.). Het is in feite een vorm van legislatieve efficiency, dat het Statuut deze zaken niet opnieuw regelt maar voor de regeling hiervan in art. 5 lid 1 Statuut naar de Grondwet verwijst. De Grondwet heeft in zoverre een gemengd karakter. Die ratio gaat voor dit geval niet op: wanneer het gaat om de vraag wat bij rijkswet en wat bij algemene maatregel van rijksbestuur geregeld moet worden, is m.i. geen reden te bedenken waarom het Statuut die vraag niet zélf zou beantwoorden en dit aan de (lagere) Grondwetgever zou overlaten. Aldus beschouwd geeft art. 2 lid 3 Grondwet een regel, die weliswaar bij rijkswet is vastgesteld en een aangelegenheid van het Koninkrijk betreft, maar die alleen voor de Nederlandse staatsinrichting geldt. Mijn slotsom is dat het N.A. Uitleveringsbesluit niet in strijd is met art. 2 lid 3 Grondwet.

2.19. Het hof heeft in rov. 4.4 ten overvloede toegevoegd dat het Uitleveringsverdrag NL-VS tot de onderhavige uitlevering verplicht, ook indien aan (de wijze van vaststellen van) het N.A. Uitleveringsbesluit gebreken zouden kleven. De laatste alinea van het middelonderdeel richt zich tegen deze overweging. Eisers missen belang bij deze klacht, omdat deze overweging ten overvloede de beslissing niet draagt. Zou de Hoge Raad, anders dan hiervoor betoogd, tot de slotsom komen dat het N.A. Uitleveringsbesluit onverbindend is, dan is de klacht m.i. gegrond. Het hof miskent dat art. 1 van het Uitleveringsverdrag NL-VS weliswaar tot uitlevering verplicht, maar art. 8 van dat verdrag bijzondere voorschriften geeft voor de uitlevering van eigen onderdanen. Voor eigen onderdanen bestaat geen verplichting tot uitlevering (art. 8 lid 2). Als juist zou zijn dat het Uitleveringsverdrag NL-VS het Land Aruba volkenrechtelijk verplicht tot uitlevering van eisers, behoeft deze omstandigheid niet in de weg te staan aan het oordeel dat de uitlevering(sdetentie) naar nationaal recht toch onrechtmatig is jegens eisers omdat zij op een onverbindende regeling is gebaseerd. De slotsom van het voorgaande is evenwel dat onderdeel 1 niet tot cassatie behoeft te leiden.

2.20. In onderdeel 2 klagen eisers over de verwerping (in rov. 4.10 - 4.15) van de stelling dat hun uitlevering aan de V.S. onrechtmatig is omdat geen cassatieberoep heeft opengestaan tegen het uitleveringsadvies van het hof, terwijl bij uitlevering vanuit Nederland op grond van de Uitleveringswet wel cassatieberoep zou hebben opengestaan tegen het advies van de rechtbank ex art. 28 van die wet(39). Eisers beschouwen dit als een ontoelaatbare ongelijke behandeling van de onderdanen van de Rijksdelen waarvoor geen rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen en doen een beroep op art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR. Bij de behandeling van deze klacht moet onderscheid worden gemaakt tussen (i) het vraagstuk of hier inderdaad sprake is van ongeoorloofde discriminatie en, indien die vraag bevestigend is beantwoord, (ii) de vraag of het ontbreken van de cassatiemogelijkheid meebrengt dat eisers niet uitgeleverd hadden mogen worden.

2.21. Het hof wijst erop dat art. 14 Statuut uitdrukkelijk ruimte laat voor regelingen die verschillend zijn voor de diverse delen van het Koninkrijk. De omstandigheid dat uitlevering een Koninkrijksaangelegenheid is, dwingt volgens het hof niet tot een voor alle drie landen inhoudelijk gelijke uitleveringswetgeving, althans niet tot een gelijk stelsel van rechtsmacht en rechtsmiddelen terzake. 's Hofs oordeel is geheel beredeneerd vanuit art. 14 Statuut. Het derde lid daarvan laat inderdaad ruimte voor een wettelijke regeling voor Nederland, die afwijkt van de regeling voor de Nederlandse Antillen en/of Aruba. Eisers echter hebben in dit geding echter gesteld dat het Koninkrijk als zodanig norm-adressaat is van art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR, aangezien het Koninkrijk - niet de afzonderlijke landen - de verdragspartij bij die verdragen is. Op deze grond volharden zij in hun opvatting dat de regeling voor alle onderdanen van het Koninkrijk (m.b.t. de mogelijkheid van cassatieberoep) gelijk behoort te zijn, tenzij voor het verschil in behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat, welke ontbreekt indien met het gemaakte onderscheid geen legitiem doel wordt nagestreefd of indien dit onderscheid niet kan worden aangemerkt als een passend middel om dat doel te bereiken(40).

2.22. Voor zover het middelonderdeel bedoelt dat direct onderscheid wordt gemaakt tussen verscheidene categorieën Nederlanders, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. De Uitleveringswet is van toepassing op de uitlevering van personen vanuit Nederland, ongeacht hun (Europese, Antilliaanse of Arubaanse) herkomst. Het N.A. Uitleveringsbesluit is van toepassing op de uitlevering van personen vanuit de Nederlandse Antillen resp. Aruba, eveneens ongeacht hun herkomst. Een direct onderscheid naar personen wordt evenmin gemaakt ten aanzien van het wel of niet openstaan van de mogelijkheid van cassatie.

2.23. Het vraagstuk zou klemmender zijn geweest indien eisers in feitelijke aanleg zouden hebben gesteld dat indirect onderscheid tussen verscheidene categorieën Nederlanders wordt gemaakt, in die zin dat Arubaanse Nederlanders vaker in een positie verkeren waarin het N.A. Uitleveringsbesluit van toepassing is dan in een positie waarin de Uitleveringswet van toepassing is. In het fictieve voorbeeld dat de wetgever zou bepalen dat tegen echtscheidingsbeschikkingen in het ressort Arnhem geen hoger beroep openstaat en tegen echtscheidingsbeschikkingen in het ressort Amsterdam wél (of omgekeerd), zou het beroep op het gelijkheidsbeginsel waarschijnlijk luid klinken. In dit geval echter kan, zoals het hof overweegt, een rechtvaardiging zijn dat het om drie verschillende landen gaat, ieder met een eigen rechtsstelsel. In art. 23 Statuut ligt besloten dat de mogelijkheid van cassatieberoep tegen beslissingen van het Gemeenschappelijk Hof niet vanzelfsprekend openstaat, maar uitsluitend in die gevallen waarin een rijkswet (de Cassatieregeling N.A.A.) dit bepaalt(41). Dat binnen het rechtsgebied van een verdragspartij bij het EVRM of het IVBPR rechtsregels voor een bepaald onderwerp per regio uiteen kunnen lopen wordt vrij algemeen aanvaard; men denke slechts aan plaatselijke of provinciale verordeningen en aan verdragspartijen met een federale staatsinrichting.

2.24. Veronderstellenderwijs aannemend dat sprake is van ongeoorloofde discriminatie, zou er aanleiding zijn om de cassatiemogelijkheid tegen uitleveringsadviezen van het Gemeenschappelijke Hof gelijk te trekken met die in Nederland. Betekent dit nu dat de uitlevering van eisers onrechtmatig is, louter op grond van het feit dat voor hen geen cassatieberoep tegen het uitleveringsadvies heeft opengestaan? Het hof heeft in rov. 4.14 op m.i. goede gronden aangenomen dat dit niet het geval is. Wanneer hier sprake is van een rechtstekort, ligt het op de weg van de wetgever hierin te voorzien. Het door het hof genoemde voorstel van rijkswet (27 797 (R 1686), tot regeling van cassatie in Antilliaanse en Arubaanse uitleveringszaken) is na wijziging inmiddels aangenomen. Het voorstel heeft geleid tot de rijkswet van 8 mei 2003, Stb. 2003, 204 (nog niet in werking getreden). Het verbieden of onrechtmatig verklaren van een uitlevering, louter op grond van de omstandigheid dat tegen het uitleveringsadvies niet de mogelijkheid van cassatie heeft opengestaan, schiet zijn doel (het opheffen van de ongelijkheid) voorbij. Om deze redenen ben ik van mening dat onderdeel 2 niet tot cassatie leidt. Bij hun klacht over de overweging ten overvloede in rov. 4.15 ("nog daargelaten" enz.) hebben eisers geen belang omdat deze overweging de beslissing niet draagt.

2.25. De overige onderdelen van het cassatiemiddel hebben betrekking op de (hierboven in alinea 1.2 samengevatte) bezwaren tegen het uitleveringsadvies. Systematisch komt onderdeel 6 als eerste aan de beurt. Dit is gericht tegen rov. 4.19. In het onderdeel wordt aangevoerd dat het hof, bij gebreke van een bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het uitleveringsbesluit van de Gouverneur (zie rov. 4.1), niet had mogen volstaan met een marginale toetsing van dat besluit, maar het besluit volledig had behoren te toesten aan regels van geschreven en ongeschreven recht.

2.26. M.i. mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft, blijkens rov. 4.19, het besluit tot uitlevering getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder de vraag of de Gouverneur in redelijkheid tot uitlevering heeft kunnen besluiten. Uit de daaraan voorafgaande overwegingen blijkt dat het hof het besluit tot uitlevering tevens heeft getoetst aan alle geschreven rechtsregels waarop eisers een beroep hadden gedaan. Waarschijnlijk hebben eisers met deze klacht bedoeld bezwaar te maken tegen de beslissing in rov. 4.19 dat het uitleveringsadvies in deze civiele procedure niet volledig kan worden getoetst. Het hof heeft zich beperkt tot de toetsing of het uitleveringsadvies klaarblijkelijk berust op (juridische of feitelijke) misslagen dan wel fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd. Deze maatstaven heeft het hof kennelijk ontleend aan de rechtspraak over het bevel tot staken van de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen(42) en de bekende rechtspraak over het doorbreken van een rechtsmiddelverbod. In de redenering van het hof wordt het uitleveringsadvies gezien als een onherroepelijke rechterlijke beslissing.

2.27. Het advies als bedoeld in art. 8 jo. 15 van het N.A. Uitleveringsbesluit heeft een gemengd karakter, in die zin dat de Gouverneur verplicht is de uitlevering te weigeren wanneer het advies van het hof negatief is. Wanneer het advies van het hof niet strekt tot afwijzing van het uitleveringsverzoek is de Gouverneur vrij in zijn beslissing, onverlet hetgeen overigens in het N.A. Uitleveringsbesluit is bepaald omtrent uitlevering van Nederlanders. De beslissing van het hof heeft dus het karakter van een rechterlijk oordeel omtrent de toelaatbaarheid van de uitlevering. Aan het oordeel dat de uitlevering toelaatbaar is, is de Gouverneur strikt genomen niet gebonden: indien hij meent dat de uitlevering ontoelaatbaar is, kan de Gouverneur de uitlevering weigeren. Dat is in dit geval ook gebeurd ten aanzien van het feit dat in de criminal indictment onder c werd omschreven. Zou de beslissing van de Gouverneur om voor de overige feiten de uitlevering wél toe te staan worden getoetst aan Nederlandse bestuursrechtelijke maatstaven, dan kan worden gewezen op de art. 3:9, 3:49 en 3:50 Awb. Aan de toetsing van de motivering van de beslissing van de Gouverneur is het hof in deze civiele procedure nauwelijks toegekomen: eisers hebben er de voorkeur aan gegeven niet via de motivering van de beslissing van de Gouverneur, doch rechtstreeks 's hofs uitleveringsadvies aan te vallen, waarbij zij hebben gesteld dat dit advies onrechtmatig is en, om de door hen genoemde redenen, negatief had behoren te luiden. Aldus vallen eisers in feite de rechterlijke beslissing aan. Om die reden acht ik de in rov. 4.19 aangelegde toetsingsmaatstaf de juiste en faalt onderdeel 6.

2.28. Onderdeel 3 richt een motiveringsklacht tegen rov. 4.17 van het appelvonnis. Aanleiding was de navolgende passage uit het uitleveringsadvies van het hof:

"Het Hof heeft naar aanleiding van het hiervoor gestelde het overgelegde bewijsmateriaal onderzocht en is tot de conclusie gekomen dat daarin voldoende aanwijzingen van schuld zijn te vinden die het niet hoogst onwaarschijnlijk maken dat de strafrechter die over de in de Criminal Indictment telastegelegde feiten zal hebben te oordelen tot een veroordeling van de opgeëiste persoon komt. (...)" (uitleveringsadvies blz. 10-11)

Het hier relevante art. 9, derde lid onder b, van het Uitleveringsverdrag NL-VS bepaalt dat bij een verzoek tot uitlevering met betrekking tot een persoon die wordt gezocht met het oog op vervolging(43) dient te worden gevoegd: "het bewijsmateriaal dat, volgens het recht van de aangezochte Staat, de aanhouding en dagvaarding van die persoon zou rechtvaardigen indien het feit in die Staat zou zijn gepleegd (...)". In alle instanties hebben eisers aangevoerd dat het hof in het uitleveringsadvies deze vraag ten onrechte heeft getoetst aan het te verwachten oordeel van de Amerikaanse rechter (naar Amerikaans recht), in plaats van dit te beoordelen naar het te verwachten oordeel van de Arubaanse rechter (naar Arubaans recht). In rov. 4.17 overweegt het hof dat deze stelling berust op een onjuiste lezing van het uitleveringsadvies. Volgens het hof is in dat advies met "strafrechter" de Arubaanse strafrechter bedoeld. Dit is volgens het hof ook in overeenstemming met art. 2 en 9, derde lid onder b, van het Uitleveringsverdrag NL-VS, met art. 2, eerste lid onder a, en art. 3 van het N.A. Uitleveringsbesluit en met hetgeen in HR 1 februari 1994, NJ 1994, 266, is overwogen omtrent de toepasselijke maatstaf. Deze maatstaf houdt in: of, indien de opgeëiste persoon voor een Nederlandse strafrechter zou zijn vervolgd, het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de ten laste gelegde feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten.

2.29. Over de lezing die het hof, als feitenrechter, heeft gegeven aan het uitleveringsadvies kan in een cassatieprocedure niet met vrucht worden geklaagd. Het middelonderdeel beperkt zich dan ook tot een motiveringsklacht. M.i. is de aangevallen appelbeslissing niet onbegrijpelijk. De rechter die in de strafzaak te oordelen heeft over de in de criminal indictment aan betrokkene verweten gedragingen is inderdaad de rechter van de verzoekende Staat, in dit geval de Amerikaanse strafrechter. Het hof heeft in het uitleveringsadvies kennelijk niet het oog op die rechter, maar slechts op de fictieve situatie dat de opgeëiste persoon voor de Arubaanse strafrechter terzake van de onderliggende materiële feiten zou zijn vervolgd. Dat stemt overeen met de wettelijke en de verdragsrechtelijke norm. Eerder in het uitleveringsadvies had het hof reeds vastgesteld dat de feiten (ook) naar het recht van Aruba strafbaar zijn gesteld. Om deze reden faalt de motiveringsklacht.

2.30. In onderdeel 4 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan één van de stellingen van eisers. Eisers hadden in hoger beroep aangevoerd dat het hof, door op blz. 11 van het uitleveringsadvies te overwegen dat de opgeëiste persoon er niet in is geslaagd "onverwijld aan te tonen hieraan niet schuldig te zijn" een onjuiste maatstaf had aangelegd. Volgens het middelonderdeel had de maatstaf van art. 9, derde lid onder b, van het Uitleveringsverdrag NL-VS moeten worden toegepast.

2.31. Het hof heeft in rov. 4.19 van het appelvonnis aangegeven, waarom het niet op iedere afzonderlijke stelling van eisers is ingegaan. Dat oordeel is in het kader van onderdeel 6 besproken. Reeds om die reden faalt de klacht. Ten overvloede merk ik op dat het hof deze grief slechts had kunnen verwerpen. Uit het uitleveringsadvies (blz. 10-11, onder het kopje "Vermoeden van schuld") blijkt dat het hof van oordeel was dat het door de V.S. overgelegde bewijsmateriaal, waaruit het hof met name de verklaringen van de geldkoeriers noemt, voldeed aan het criterium van art. 9, derde lid onder b, van het Uitleveringsverdrag NL-VS. Daarmee had het hof kunnen volstaan. Als een bijkomend argument, kennelijk in reactie op hetgeen de opgeëiste persoon in het kader van de uitleveringsprocedure had aangevoerd, heeft het hof in het uitleveringsadvies toegevoegd:

"De opgeëiste persoon is er niet in geslaagd om onverwijld aan te tonen hieraan niet schuldig te zijn. Een verder dan de hiervoor aangegeven marginale toetsing van het bewijsmateriaal gaat de beoordeling van een verzoek tot uitlevering te buiten".

In hoger beroep hebben eisers aangevoerd dat deze formulering kennelijk is ontleend aan art. 28 lid 3 van de Nederlandse Uitleveringswet en dat het hof daarmee een onjuiste maatstaf heeft aangelegd: in de toelichtende Nota bij de aanbieding van het Uitleveringsverdrag NL-VS(44) is opgemerkt dat het onderzoek naar de schuld van de opgeëiste persoon aan de feiten waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd verder gaat dan het onderzoek bedoeld in het derde lid van art. 28 Uitleveringswet, welke laatste bepaling dan ook buiten toepassing blijft. Dit laatste hangt samen met een eigenaardigheid van het Amerikaanse recht, nl. dat verzoeken om uitlevering ter fine van vervolging onderbouwd dienen te zijn met het bewijsmateriaal dat nodig is om te spreken van een probable cause. De Nota maakt t.a.p. een vergelijking met het criterium dat de Nederlandse rechter hanteert bij de beoordeling van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding of kennisgeving van verdere vervolging (art. 250 Sv). In het onderhavige uitleveringsadvies heeft het hof de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering niet getoetst aan de vraag of eisers hun onschuld konden bewijzen, noch aan de hand van art. 28 lid 3 Uitleveringswet, maar aan de hand van het criterium in art. 9, derde lid onder b, van het Uitleveringsverdrag NL-VS, hetgeen weer strookt met de hiervoor besproken maatstaf van de Hoge Raad. De aangehaalde passage bevat slechts de weerlegging van het gevoerde verweer.

2.32. In onderdeel 5 klagen eisers tenslotte dat het oordeel in rov. 4.18 onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op hun betoog dat het niet aanmelden van de in- en uitvoer van geldmiddelen en/of betaalinstrumenten naar Arubaans recht niet strafbaar is en dat de criminal indictment (onder a en b) juist dit verwijt bevatte. Om deze reden zijn eisers van mening dat het hof in het uitleveringsadvies niet, althans niet zonder nadere motivering, de gevolgtrekking kon maken dat aan de eis van dubbele strafbaarheid is voldaan.

2.33. Het hof heeft zich aangesloten bij de overwegingen van het GEA en daaruit geconcludeerd dat eisers in de V.S. zullen worden vervolgd terzake van feiten die naar Arubaans recht "witwassen" opleveren(45). Het GEA heeft erop gewezen dat de in de criminal indictment bedoelde feiten weliswaar op onderdelen meerduidig kunnen worden gekwalificeerd (het enkele niet melden van de in- en uitvoer van deviezen is in de V.S. wél, maar in Aruba niet strafbaar), maar dat de materiële feiten waarvoor de uitlevering is verzocht zowel in Aruba als in de V.S. strafbaar zijn (nl. het witwassen). Dit oordeel als zodanig hebben eisers in cassatie niet bestreden. In art. 2, eerste lid, van het Uitleveringsverdrag NL-VS is bepaald dat in dit verband niet van belang is of de wetten van de Verdragsluitende Partijen het feit onder dezelfde categorie strafbare feiten rangschikken dan wel een feit met dezelfde termen aanduiden. Dienovereenkomstig is in HR 28 maart 2000, NJ 2000, 367, overwogen dat het gaat om de beoordeling van de dubbele strafbaarheid van het materiële feit. Niet van belang is of de volgens de verzoekende Staat toepasselijke strafbepaling als zodanig een equivalent heeft in het Nederlandse recht. Om deze reden faalt dit onderdeel.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie het bestreden appelvonnis onder 3, in verbinding met het vonnis van het GEA van 6 December 2000 onder 2.

2 Een vordering in kort geding tot het verbieden van de uitlevering werd door het GEA bij vonnis van 7 mei 1998 afgewezen.

3 Het advies is op blz. 1 gedateerd 31 januari 1998 en op blz. 13 gedateerd 30 januari 1998 (zie prod. 1 bij het inleidend verzoekschrift).

4 Producties 3 en 4 bij het inleidend verzoekschrift.

5 Aanvankelijk hadden eisers ook vorderingen ingesteld tegen de Gouverneur van Aruba, het Koninkrijk der Nederlanden, de Procureur-Generaal van Aruba en de Staat der Nederlanden. Eisers heeft zijn vordering tegen deze gedaagden echter ingetrokken. Het GEA (rov. 5.1) heeft beslist dat de onderhavige uitlevering (mede) moet worden beschouwd als een gezagsuitoefening van het Land Aruba t.a.v. eisers en om die reden eisers ontvankelijk geacht in hun vordering tegen het Land. Die beslissing is in hoger beroep en cassatie niet ter discussie gesteld.

6 Deze laatste kwestie is in cassatie niet langer aan de orde. Zie over deze problematiek recent: M. Teurlings, Uitleveren aan VS staat gelijk aan veroordelen, NJB 2003 blz. 371-376.

7 Vgl. HR 30 mei 1995, NJ 1995, 634.

8 Het GEA doelt op de Landsverordening strafbaarstelling witwassen. Ook het feit, in de criminal indictment onder c omschreven (overtreding van de deviezenbepalingen) kan volgens het GEA naar Arubaans recht gebracht worden onder art. 1 van de Landsverordening strafbaarstelling witwassen. Ter zake van het feit onder c heeft de Gouverneur de uitlevering alsnog geweigerd.

9 Art. 4 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba: de termijn is drie maanden.

10 EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 m.nt. EAA.

11 EHRM 23 september 1998, NJ 2000, 29 m.nt. EAA, rov. 54, met verwijzingen naar eerdere uitspraken.

12 Art. 3 lid 1: "Onverminderd hetgeen elders in het Statuut is bepaald, zijn aangelegenheden van het Koninkrijk: (...) h. de uitlevering."

13 De tekst van deze bepaling is geciteerd in rov. 4.3 van het bestreden appelvonnis.

14 Art. 2 lid 3 Gw: "Uitlevering kan slechts geschieden krachtens verdrag. Verdere voorschriften omtrent uitlevering worden bij de wet gegeven."

Art. 15 lid 1 Gw: "Buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald mag niemand zijn vrijheid worden ontnomen."

15 Pb 1981 nr. 293; Pb 1983 nr. 84. Bij het verwerven van de status aparte door Aruba is het N.A. Uitleveringsbesluit voortgezet van toepassing verklaard op uitleveringen vanuit Aruba: zie G.A.M. Strijards, Arubaanse uitleveringen, Aruba Iuridica nr. 4 (1998), blz. 139-140.

16 Dit hangt ermee samen dat de buitenlandse betrekkingen een Koninkrijksaangelegenheid zijn. Het Koninkrijk sluit uitleveringsverdragen, niet de afzonderlijke Rijksdelen. Zie: C. Borman, Het statuut voor het koninkrijk (1998), blz. 77. De officiële toelichting op het Statuut (afgedrukt in de Cremers-editie Grondwet) bestaat, t.a.v. dit punt, uit één zin: "Uitlevering raakt direct de internationale positie van het Koninkrijk."

17 Wet van 9 maart 1967, Stb. 139. Zie: MvT, Kamerstukken II 1964/65, 8054, nr. 3, blz. 1.

18 De raad van ministers van het Koninkrijk wordt gevormd door de Nederlandse ministers, aangevuld met de gevolmachtigde ministers van de Nederlandse Antillen en van Aruba (art. 7 Statuut).

19 Aan deze wijziging van het N.A. Uitleveringsbesluit (KB van 28 december 1995, Stb. 1995, 706) was een wijziging van de Nederlandse Uitleveringswet vooraf gegaan: sedert de wet van 10 september 1986, Stb. 464, i.w. 1 januari 1988, bepaalt art. 4 Uw dat Nederlanders onder bepaalde voorwaarden kunnen worden uitgeleverd ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek in het buitenland. (De andere omstreden AMvRb was de Voorlopige regeling Kustwacht voor de Nederlandse Antillen en Aruba, die in dit geding geen rol speelt).

20 Enkele weken vóór dat advies was een bijdrage van A.M.M. Orie, getiteld "Het Koninkrijk doet zijn onderdanen in de uitverkoop", gepubliceerd: zie NJB 1995 blz. 898-899.

21 In de nota van toelichting op het KB van 21 augustus 1981, Pb 1981, 93, houdende wijziging van het Curaçaosch Uitleveringsbesluit, werd reeds opgemerkt dat regeling bij Rijkswet wenselijk was, waaraan de regering toevoegde: "Het behoeft geen betoog dat met het ontwerpen en vaststellen van een dergelijke Rijkswet de nodige tijd zal zijn gemoeid."

22 M. de Werd, Parlementaire zeggenschap bij rijksregelgeving, NJB 1996, blz. 1452-1458 (met reactie van H. Munneke in NJB 1997 blz. 254-255); M. de Werd, Meerenberg in het Caraïbisch gebied; het democratisch deficit bij rijksregelgeving, TAR Justicia 1996 blz. 162-178.

23 Voorstel van rijkswet tot wijziging van de artikelen 14 en 38 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (vervallen van de mogelijkheid een algemene maatregel van rijksbestuur uit te vaardigen zonder wettelijke grondslag daartoe). De tekst met toelichting, zoals gewijzigd na advies van de Raad van State van het Koninkrijk, is te vinden in Kamerstukken II 2001/02, 27 570 (R 1672) nrs. 4 en 5. Het wetsvoorstel wordt kritisch besproken door M. Nap, Wetgeving van het Koninkrijk der Nederlanden (2003), blz. 127-135; S. Hillebrink en M. Nap in Regelmaat 2002, blz. 99-112 en M.F.J.M. de Werd, NTB 2001 blz. 66-69; zie ook: C.R. Niessen, kroniek staatsrecht, NJB 2001, blz. 484.

24 W.H. van Helsdingen, Het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, wordingsgeschiedenis, commentaar en praktijk (1957) blz. 337-338.

25 A.B. van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen (1999), blz. 86-87; vgl. J.H.A. Logemann, De hiërarchie der wettelijke regelingen in het statuut, NJB 1955, blz. 433-440.

26 C. Wisse, Staatsrechtelijke beschouwingen over het rechtskarakter van het N.A. Uitleveringsbesluit, TAR Justicia 1999, blz. 54-65; C. Wisse, Enige aspecten van algemene regelgeving op Aruba, Aruba Iuridica 2 (1997), blz. 85-109.

27 H.F. Munneke, Het Statuut en de internationale drugsbestrijding, NJB 1995 blz. 1332-1333.

28 G.A.M. Strijards, Arubaanse uitleveringen, Aruba Iuridica 4 (1998), blz. 131-152, i.h.b. blz. 137.

29 C. Borman, Het statuut voor het koninkrijk (1998), blz. 32, 77 en 83. Op blz. 32 gaat hij, zonder toelichting, ervan uit dat art. 2 lid 3 Grondwet een bepaling van Koninksrijksrecht is.

30 M. Nap, Wetgeving van het Koninkrijk der Nederlanden (2003), blz. 118-120.

31 Dit nog los van de vraag of art. 15 Gw hier toepasselijk is. Het Statuut, hoewel blijkens de toelichting een rechtsregeling van geheel eigen aard, is in zekere zin zélf als wet in formele zin te beschouwen: het is ingevoerd bij wet van 28 oktober 1954, Stb. 503, en wijzigingen van het Statuut geschieden door middel van een rijkswet (art. 55 Statuut).

32 Niet alleen in het thans bestreden appelvonnis, maar ook in het uitleveringsadvies en in een appelvonnis van 21 oktober 1997 (Taylor/Land Aruba, overgelegd als prod. bij CvA).

33 Een bijkomend probleem is, dat de rechter niet kan treden in de vraag of de Grondwet in overeenstemming is met het Statuut: HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 m.nt. MS. De oplossing moet in deze redenering worden gevonden door uitleg van Grondwet en Statuut. Zij kan niet worden gevonden door de Grondwet als strijdig met het Statuut buiten toepassing te laten.

34 MvT 1976/77, 14 200 (R 1048), nr. 3, blz. 8 (in de reeks Naar een nieuwe grondwet, deel 18, blz. 185). De opvatting van de regering heeft tijdens de verdere parlementaire behandeling weerwoord noch bijval gekregen, ook niet in de tweede lezing (wetsvoorstel 16 906 (R 1169).

35 Zie o.m.: A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet (2000), blz. 609-611 (B.M.J. van der Meulen); C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetswijzigingen 1983 en 1987 (1987), blz. 378-380; H.R.B.M. Kummeling, Het grondwettelijk overgangsrecht en de rechtstreekse werking van grondrechten, NJB 1987, blz. 349-352.

36 K.B. van 28 december 1995, Stb. 706.

37 MvT, Kamerstukken II 1976/77, 14 200, nr. 3, blz. 4 (in de reeks Naar een nieuwe grondwet, deel 18, blz. 181).

38 Vgl. M. Nap, De wetgeving van het Koninkrijk der Nederlanden (2003) blz. 118-119.

39 Het toeval wil dat recent een wetsvoorstel Overleveringswet is gepubliceerd, in art. 29 waarvan bij overleveringen binnen E.U.-verband het cassatieberoep wordt uitgesloten, met uitzondering van cassatie in het belang der wet.

40 S.t. eisers, punt 26.

41 Vgl. HR 30 mei 1995, NJ 1995, 634; HR 6 juli 1999, NJ 1999, 702.

42 HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 m.nt. WHH.

43 Uitleveringsverdragen maken steeds onderscheid tussen de vervolgingsuitlevering en de executieuitlevering.

44 Kamerstukken II 1981/82, 17 122 (R 1193), nr. 1, blz. 7.

45 Zie de Landsverordening strafbaarstelling witwassen d.d. 22 december 1993, AB 1993 nr. 70.