HR, 24-10-2003, nr. C01/312HR

Rolnr C01/312HR

mr J. Spier

Zitting 28 maart 2003

Conclusie inzake

Stichting Revabo Oosterbeek

(hierna: Revabo)

tegen

AMEV Schadeverzekering N.V.

(hierna: AMEV)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze door de Kantonrechter te Utrecht zijn vastgesteld in zijn vonnis van 3 januari 2001, van welke feiten ook de Rechtbank in haar in cassatie bestreden vonnis is uitgegaan (rov. 3.1) en van de overige feiten waarover tussen partijen overeenstemming bestaat (rov. 4.3 van het vonnis van de Rechtbank).

1.2 Een werknemer van Revabo ([betrokkene 1]) is op 9 april 1999 een ongeval overkomen. De veroorzaker van het ongeval was bij AMEV verzekerd.

1.3 Revabo heeft het loon van de werknemer tijdens diens ziekte doorbetaald.

1.4 AMEV heeft aansprakelijkheid erkend(1) en Revabo het volledige door Revabo aan de betreffende werknemer tijdens diens ziekte doorbetaalde loon (d.i. nettoloon en nettovakantietoeslag) vergoed.

2. Procesverloop

2.1 Revabo heeft AMEV op 2 augustus 2000 gedagvaard voor de Kantonrechter te Utrecht en gevorderd AMEV te veroordelen tot betaling van f 2799,41 c.a. Dit bedrag wordt - op niet erg heldere wijze - genoemd in de inleidende dagvaarding. Het blijkt duidelijk uit het slot van de memorie van grieven. Ook de Rechtbank is daarvan expliciet uitgegaan (rov. 1.2 en 4.5).

2.2 Amev heeft verweer gevoerd.

2.3 De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen in zijn vonnis van 3 januari 2001.

2.4 Revabo is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Amev heeft het beroep tegengesproken.

2.5 De Rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 18 juli 2001 het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.6 Revabo heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. AMEV heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. Revabo heeft nog gerepliceerd.

3. Ontvankelijkheid

3.1 De inzet van deze zaak is een bedragje dat ligt beneden de vigerende appèlgrens. De Rechtbank had Revabo ambtshalve niet-ontvankelijk moeten verklaren. Zij heeft dat evenwel nagelaten.

3.2 Ook in cassatie hebben partijen de ontvankelijkheidskwestie over het hoofd gezien.(2)

3.3 Revabo mist belang bij haar cassatieberoep. Na een eventuele vernietiging kan de verwijzingsrechter tot geen ander - ambtshalve te geven(3) - oordeel komen dan dat het hoger beroep niet-ontvankelijk is. Nu Kantonrechter en Rechtbank tot hetzelfde resultaat zijn gekomen, is het materiële effect van hypothetische vernietiging door Uw Raad, gevolgd door een niet-ontvankelijkheidverklaring van Revabo door de verwijzingsrechter, dat het vonnis van de Kantonrechter onherroepelijk wordt.

3.4 Ware dat anders dan zou ambtshalve vernietiging m.i. het meest bevredigend zijn. Een pleidooi daarvoor lijkt evenwel weinig kansrijk. Naar gangbare inzichten is daarvoor immers - behoudens heel uitzonderlijke situaties die zich in casu niet voordoen - geen ruimte.(4)

3.5 Wél mogelijk is m.i. Revabo niet-ontvankelijk te verklaren omdat zij ten onrechte bij de Rechtbank heeft aangeklopt en vervolgens bij Uw Raad klachten ventileert tegen haar oordeel. Wanneer partijen of de meest gerede hunner nalaten te wijzen op het niet open staan van hoger beroep en de appèlrechter niet opmerkt dat dit niet openstaat, is niet onredelijk hen (in beginsel) aan zijn uitkomst gebonden te achten. Deze hebben zij immers klaarblijkelijk gewild. Dat de appèlrechter de zaak ten onrechte inhoudelijk heeft beoordeeld, brengt evenwel niet mee dat vervolgens ook nog een derde instantie zich over de zaak moet buigen. Anders gezegd: Uw Raad zou m.i. kunnen constateren dat, bij het volgen van de juiste weg, het onderhavige cassatieberoep nimmer had opengestaan.(5) Het lijkt vervolgens geen vermetele stap ambtshalve niet-ontvankelijkheid uit te spreken wanneer, in strijd met het wettelijk stelsel, partijen toch bij Uw Raad belanden met een geschil over een uitspraak die zij wensten, maar die er niet had mogen zijn.

3.6 In dit concrete geval zou het in hoge mate onbevredigend zijn om de klachten ten gronde te beoordelen.

3.7 Zou de juiste weg zijn gevolgd, dan zouden de cassatiegronden zeer beperkt zijn geweest (art. 100 RO oud). M.i. kan niet worden aanvaard dat deze veel ruimer zijn enkel en alleen omdat partijen en de appèlrechter hebben verzuimd zich te bekreunen om de vraag of hoger beroep open stond.

3.8.1 Eventueel zou uit hetgeen onder 3.6 en 3.7 werd opgemerkt de conclusie worden getrokken dat het cassatieberoep beperkt blijft tot de cassatiegronden die zouden hebben gegolden als de juiste weg was bewandeld. In dat geval zou het beroep stranden omdat op de in art. 100 RO (oud) genoemde cassatiegronden geënte klachten ontbreken.

3.8.2 Ik realiseer me dat een beperking tot de cassatiegronden van art. 100 (oud) RO in casu niet rechtstreeks op de wet kan worden gebaseerd. Het strookt m.i. wel met een redelijke wetstoepassing.

3.9 Ik merk nog op dat het in het oog springende nadeel van het met de mantel der liefde bedekken van bedoeld verzuim potentieel verstrekkende en niet terstond aanlokkelijke consequenties kan hebben. Zo zouden partijen bijvoorbeeld allerhande rechtsvragen aan Uw Raad kunnen voorleggen in zaken waarin geen hogere voorziening openstaat (zoals art. 7:685 BW). Daarvoor is vereist dat zij beiden meewerken aan hoger beroep(6) en dat de appèlrechter hetzij niet opmerkt dat geen appèl openstaat dan wel bereid is "mee te werken" met het oog op de rechtsvorming; dergelijke situaties lijken niet louter theoretisch. Zoals bekend ben ik geen bewonderaar van art. 7:685 BW, maar het gaat mij toch te ver het wettelijk stelsel te ondermijnen. Eventuele verandering is aan de wetgever.

3.10 Bij deze stand van zaken kom ik niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak. Ik geef er de voorkeur aan deze ook niet ten overvloede te geven omdat alsdan toch een premie zou worden gesteld op onordelijk procederen. Dit laat uiteraard onverlet dat ik op zéér korte termijn nader zal concluderen wanneer Uw Raad over de ontvankelijkheidshobbel heen zou stappen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van Revabo.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Cvd blz. 2, alinea 5.

2 Hineininterpretierend geldt dat wellicht niet voor mr Tanja-van den Broek. In haar s.t. onder 1.2 en 1.3 wordt een bedrag genoemd van f 10.636,41 waarvan f 5981,29 moet worden afgetrokken (en waarbij, zo voeg ik toe, enkele maanden rente moeten worden opgeteld). Zij ziet er daarbij aan voorbij dat de - intussen weinig heldere - dagvaarding expliciet het onder 2.1 genoemde bedrag noemt en dat daarnaast uitsluitend de wettelijke rente en de proceskosten worden gevorderd. Het onder 2.1 genoemde bedrag is totstandgekomen door het aftrekken van hetgeen is betaald van het bedrag dat, in de visie van eiseres, voor verhaal in aanmerking kwam; zie blz. ongenummerd 2 van de inleidende dagvaarding. Mr Tanja-van den Broek vermeldt voorts (s.t. onder 1.3) dat Revabo ook nog buitengerechtelijke kosten zou vorderen. Juist is dat daarvan sprake is in de inleidende dagvaarding, maar zij laat onvermeld dat geen bedrag wordt genoemd; in het petitum is daarvan geen sprake. Als gezegd wordt ook in het petitum in appèl in het geheel geen melding gemaakt van deze kosten; ook daar worden, naast de proceskosten, slechts het bedrag van f 2799,41 en wettelijke rente daarover genoemd.

3 Hierbij is van belang dat de Rechtbank zich over de ontvankelijkheidskwestie nog niet heeft uitgelaten; zie HR 20 april 2001, NJ 2002, 392 HJS rov. 3.6; anders dan Uw Raad mijn ambtgenote Wesseling-van Gent in haar aan het arrest voorafgaande conclusie.

4 HR 20 april 2001, NJ 2002, 392 rov. 3.6 en de annotator Snijders onder 2b. Zie nader Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989) nr 153.

5 De hier bedoelde kwestie is van openbare orde: Hugenholtz/Heemskerk (2002) nr 144.

6 Zeker niet ondenkbaar is dat van een werkelijk geschil tussen partijen geen sprake is maar dat zij slechts proberen met omzeiling van de appèl- en cassatiebeperkingen een rechtvraag door Uw Raad te laten beslechten.

===========================

Rolnr C01/312HR

mr J. Spier

Zitting 6 juni 2003

Nadere conclusie inzake

Stichting Revabo Oosterbeek

(hierna: Revabo)

tegen

AMEV Schadeverzekering N.V.

(hierna: AMEV)

1. Inleiding

1.1 In deze zaak heb ik op 28 maart 2003 geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Revabo. Uw Raad heeft verzocht om een nadere conclusie waarin inhoudelijk wordt ingegaan op de door het middel aan de orde gestelde vraag. Aan dat verzoek geef ik vanzelfsprekend gehoor.

1.2 Volledigheidshalve stip ik aan nog steeds van mening te zijn dat niet-ontvankelijkverklaring de voorkeur verdient. Aan hetgeen daarover eerder werd gezegd, voeg ik nog één argument toe.

1.3 Het gebeurt - helaas - met enige regelmaat dat een appèl of cassatieberoep mislukt omdat tegen de bestreden uitspraak niet de juiste grieven/klachten zijn gericht. Zeker in bijzonder schrijnende zaken wordt daaraan soms een mouw gepast door de grieven/klachten welwillend te lezen. Maar daaraan zijn grenzen. In theorie kan de betrokken justitiabele zijn rechtshulpbezorger aanspreken. In de praktijk zal dat vermoedelijk weinig gebeuren, al was het maar omdat hij van de gemaakte fouten geen weet heeft.

1.4 Bij een aantal gelegenheden heb ik betoogd dat ons recht (en dat van andere mij bekende rechtsstelsels) grote spanningen begint te vertonen. Wanneer Revabo ontvankelijk zou worden verklaard, is dat bezien vanuit het vigerende wettelijk stelsel mogelijk onvermijdelijk, bevredigend is het niet. Het is aan de samenleving moeilijk uit te leggen dat een geschil (nog wel over een luttel bedragje) dat er in twee instanties niet had mogen zijn - omdat de advocaten hebben miskend dat hoger beroep en daarmee m.i. cassatieberoep niet openstond - in drie instanties inhoudelijk wordt beoordeeld, terwijl serieuze geschillen waarin voor betrokkenen veel op het spel staat niet worden beoordeeld omdat andere fouten zijn gemaakt.

1.5 Zou een goede procesorde of een verschijnsel als art. 6:2 lid 2 BW (dat uiteraard niet rechtstreeks van toepassing is) werkelijk geen soelaas kunnen bieden?

1.6 Voor het geval Uw Raad zich alsnog bij mijn eerdere conclusie zou willen aansluiten, sluit ik me (bij nader inzien) graag aan bij de suggestie van mr Tanja-van den Broek om ten overvloede een inhoudelijk oordeel te vellen over het verhaalsrecht van art. 6:107a BW. De praktijk heeft daaraan klaarblijkelijk behoefte (s.t. onder 3.9).

2. Feiten

2.1 In mijn vorige conclusie onder 1 werd een kort overzicht gegeven van de relevante feiten.

3. Procesverloop

3.1 Revabo heeft AMEV op 2 augustus 2000 gedagvaard voor de Kantonrechter te Utrecht en gevorderd AMEV te veroordelen tot betaling van f. 2799,41 c.a.

3.2.1 Aan deze vordering heeft Revabo ten grondslag gelegd dat AMEV naast gederfd loon en vakantietoeslag tevens gehouden is tot vergoeding van:

(i) het verlies aan roostervrije uren,

(ii) de bijdragen van de werkgever in de premiespaarregeling,

(iii) het verlies aan pensioenopbouw,

(iv) de eenmalige uitkering op grond van art. 18 lid 4 sub 2 Bouwcao,

(v) het verlies aan rente vanaf de ongevaldatum tot de dag van voldoening en

(vi) buitengerechtelijke incassokosten,

een en ander tot het civiele plafond van art. 6:107a BW, dat berekend wordt op f. 8.780,70.

3.2.2 Revabo heeft nader aangedrongen aanspraak te hebben op bruto-betalingen (reactie op verweer onder 9 en 13).

3.3 AMEV heeft bestreden dat Revabo een vordering op haar heeft en heeft onder meer gesteld dat bij de begroting van de schade van de werkgever dient te worden uitgegaan van het netto loon. Naar haar oordeel kan overigens niets worden verhaald, met name ook geen kosten (cva blz. 2 en cvd blz. 2).

3.4 De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 3 januari 2001 de vorderingen van Revabo afgewezen op de grond dat AMEV ingevolge art. 6:107a BW alleen gehouden is om aan Revabo het nettoloon te betalen, aangezien het regresrecht van de werkgever is gemaximeerd (blz. 1 i.f.) en '[v]olgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (...) de schadevergoeding netto [dient] te worden berekend'.

3.5 Revabo is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij voert aan dat de Kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat het nettoloon en vakantietoeslag gelijk is aan hetgeen de werknemer zou hebben kunnen vorderen bij wegdenken van de loondoorbetalingsverplichting (mvg onder 1). Het civiele plafond ligt hoger (onder 4). Haar nog hogere vordering heeft zij tot dit bedrag beperkt (onder 5). Art. 6:107a BW gaat niet uit van netto loon (onder 6), waarbij nog wordt aangetekend dat "de wetgever in de voorbereiding van art. 6:107a BW niet [is] uitgegaan van een bruto maar netto civiele vergoeding" (onder 7). De Kantonrechter, zo gaat Revabo voort, heeft haar "onterecht (...) de vergoeding onthouden van (...) fl. 2799.41 zijnde de nettowaarde van de inkomensschade van het slachtoffer" en buitengerechtelijke kosten en rente (onder 8). Zij acht niet van belang of Amev de aansprakelijkheid terstond heeft erkend. In het arrest Amev/Staat is "het ontstaan van incassoschade (....) ten principale vastgesteld" (onder 10).

3.6.1 De Rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 18 juli 2001 het bestreden vonnis bekrachtigd. Zij heeft, naar aanleiding van "de memorie van grieven" het geschil in volle omvang beoordeeld (rov. 4.1).

3.6.2 Dit oordeel heeft zij als volgt gemotiveerd:

'4.2 (...)

Blijkens de Memorie van Toelichting bij artikel 6:107a BW gaat het hier om netto bedragen, waarbij ervan is uitgegaan dat in de opvatting van de Hoge Raad over een -hypothetische- betaling in de zin van deze bepaling aan de gewonde zelf geen loonbelasting en sociale premies verschuldigd zouden zijn, en deze dus ook slechts aanspraak zou hebben op betaling van het netto gederfde loon. De wetgever heeft zich blijkens de Memorie van Toelichting gerealiseerd dat de werkgever aldus niet alle kosten bij ziekte kan verhalen.

(...)

4.4 Revabo vordert echter niet slechts het door haar tijdens ziekte van [betrokkene 1] betaalde nettoloon, maar al hetgeen [betrokkene 1] volgens Revabo van AMEV had kunnen vorderen, inclusief wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, tot een bedrag van f 8.780,70. De rechtbank wijst deze vordering, [voorzover] deze het reeds door AMEV aan Revabo betaalde overtreft, onder verwijzing naar het onder 4.2 gestelde af.'

3.6.3 Nu de hoofdvordering van f 2799,41 wordt afgewezen, treft de vordering wegens wettelijke rente en incassokosten hetzelfde lot (rov. 4.5).

3.7 Revabo heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. AMEV heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Revabo heeft nog gerepliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het is niet eenvoudig uit het middel af te leiden welke klacht(en) de steller ervan op het oog heeft. De klacht(en) is (zijn) opgenomen in de "toelichting". In de onder 1 geschetste omstandigheden lijkt het niet aangewezen het middel welwillend te lezen.

4.2.1 Revabo voert aan dat zonder aanzegging de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de beschikbaarstelling van het loon. De buitengerechtelijke incassokosten zijn "(e)veneens (...) verschuldigd".

4.2.2 Als onjuist wordt bestreden het "uitgangspunt dat de rechtbank huldigt dat beneden het civiel plafond slechts het netto doorbetaalde loon en de vakantietoeslag kunnen worden verhaald (...). Zolang de grens van het civiel plafond niet is bereikt mag de verhaalsgerechtigde, de werkgever, alle kosten die hij maakt in verband met het betalen van het loon, verhalen." "Daaronder", zo vervolgt Revabo, kan "het verhaal van de brutodoorbetaling" zijn begrepen. Verhaal is, zo begrijp ik, volgens Revabo bruto mogelijk.

4.3 Ik begrijp het oordeel van de Rechtbank aldus dat:

a. niet het bruto, maar slechts het netto loon kan worden verhaald (rov. 4.2);

b. de vordering tot betaling van wettelijke rente en de kosten wordt afgewezen, omdat

1) niet het bruto, maar het netto loon kan worden verhaald en

2) voor zover het de onder 3.1 vermelde vordering betreft omdat deze zelf moet worden afgewezen.

4.4.1 Het onder 4.3 sub b 1) genoemde argument is niet redengevend. Daarover wordt evenwel niet (op begrijpelijke wijze) geklaagd.

4.4.2 Mogelijk leest Revabo het oordeel van de Rechtbank aldus dat zij meent dat art. 6:107a BW sowieso in de weg staat aan verhaal van rente en incassokosten. Wellicht was dat inderdaad de opvatting van de Rechtbank, maar het is niet wat zij zegt.

4.4.3 Tegen de onder 4.3 sub b 2) gegeven motivering wordt - terecht - evenmin opgekomen.

4.5.1 Dit een en ander brengt mee dat de problematiek van de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten verder onbesproken kan blijven.(1) Eens te meer omdat de s.t. van mr Barendrecht doet vermoeden dat het Revabo slechts om de bruto/netto-kwestie te doen is; zie blz. 1.

4.5.2 Ten overvloede: Revabo heeft in feitelijke aanleg niet op begrijpelijke wijze andere wettelijke rente gevorderd dan over de hoofdsom die in rechte werd gevorderd. Die nevenvordering volgt het lot van de hoofdvordering, zoals de Rechtbank met juistheid heeft overwogen.

4.5.3 Uitsluitend voor de goede orde stip ik nog aan dat de MvAI aangeeft dat het regresrecht de buitengerechtelijke kosten niet mede omvat. Het gaat daarbij immers niet om een aanspraak die de werknemer zelf had kunnen maken. Daaraan wordt enigszins mysterieus toegevoegd: "Dergelijke kosten dient de werkgever zelf te claimen."(2)

4.5.4 Voor zover het middel bedoelt te betogen dat ook - kort gezegd - werkgeverslasten op de voet van art. 6:107a BW kunnen worden verhaald, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.(3)

4.5.5 Voor zover het middel een klacht bedoelt te vertolken inhoudend dat de Rechtbank een of meer van de onder 3.2.1 genoemde posten niet heeft toegewezen, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers wordt in het geheel niet aangegeven waarom deze posten voor toewijzing vatbaar zouden zijn. Dat valt ook niet aanstonds in te zien. Hetgeen daarover in feitelijke aanleg te berde is gebracht, is zo vaag dat het de Rechtbank geen (toereikend) aanknopingspunt had kunnen bieden. Zo lijkt mij - ik geef slechts één voorbeeld - niet zonder belang of de roostervrije uren tijdens de arbeidsongeschiktheid vervallen.

4.6.1 De kernklacht - onder 4.2.2 samengevat - faalt m.i. reeds omdat de Rechtbank zich heeft bekeerd tot het door Revabo zelf vertolkte standpunt dat er klaarblijkelijk op neerkwam dat de wetgever slechts een verhaal van netto loon voor ogen stond; zie haar onder 3.5 samengevatte (intussen niet geheel heldere) exposé.

4.6.2 Daar komt bij dat aan twijfel onderhevig is of Revabo wel belang heeft bij haar klacht. Haar becijferingen en bijbehorende stellingen, zoals verwoord in de dagvaarding en cve, zijn goeddeels onbegrijpelijk. In dat geval kan vernietiging tot niets nuttigs voor Revabo leiden.

4.6.3 Haar stellingen kúnnen evenwel ook zo worden gelezen - zoals de Rechtbank kennelijk heeft gedaan - dat Revabo onder meer aanspraak maakt op wat gemeenlijk wordt verstaan onder brutoloon: het loon met inbegrip van werknemers-premies en loonbelasting. Klaarblijkelijk en in het licht van de dingtalen zeker niet onbegrijpelijk heeft de Rechtbank het vervolgdebat blijkbaar in dezelfde zin verstaan. Ook in cassatie lijkt Revabo op dit spoor te zitten evenals AMEV.

4.7.1 Omdat het een principiële kwestie ga ik nochtans inhoudelijk in op de kernklacht zoals hierboven onder 4.2.2 en 4.6.3 samengevat. Daarbij ga ik er, evenals Revabo, van uit dat de Rechtbank in het bestreden vonnis in rov. 4.2 tweede alinea tot uitdrukking wil brengen dat de werkgever een verhaalsrecht heeft voor doorbetaald netto loon en netto vakantietoeslag en niet voor bruto loon en dergelijke.

4.7.2 Ik zou er een lans voor willen breken dat ook Uw Raad inhoudelijk op deze kwestie ingaat.

4.8 Een recht voor de werkgever tot verhaal was eerst opgenomen in het ontwerp-art. 6:107 BW en hield (voor zover ook jegens de werkgever een grond voor aansprakelijkheid bestond) een verplichting in tot vergoeding van schade ter zake van loon, met inbegrip van ingehouden belasting en ingehouden of te zijnen laste komende premies (lid 1 onder a).(4) Deze verplichting werd uiteindelijk niet ingevoerd omdat deze "niet strikt nodig" was, terwijl verwacht werd dat zij gemakkelijk een bron van vele procedures zou worden.(5)

4.9 Het huidige art. 6:107a BW is opgenomen bij de wet van 21 december 1995, Stb. 691 (art. XXI). Het is - niet inhoudelijk - gewijzigd bij de wet van 14 november 1996, Stb. 562.

4.10.1 Uit de MvT valt op te maken dat

"mede als uitvloeisel van de recente sociale zekerheidswetgeving, ook de positie van de werkgever in het maatschappelijk verkeer veranderd is. In het kader van het volumebeleid heeft de werkgever voor zijn zieke en arbeidsongeschikte werknemers een grotere verantwoordelijkheid gekregen, ook als de oorzaak buiten zijn invloedssfeer ligt. De werkgever heeft als het ware een deel van de sociale verzekeringen overgenomen. Waar de werkgever bepaalde verplichtingen opgelegd krijgt, is het niet meer dan billijk hem terzake ook de corresponderende rechten toe te kennen."(6)

4.10.2 In de MvAI wordt hierop voortgeborduurd: werkgevers krijgen een regresrecht dat "de bedrijfsvereniging al jaar en dag heeft".(7)

4.10.3 Nader heet het in de MvT dat werkgevers voor

"de voor hen belangrijkste risico's een recht op schadevergoeding zal worden toegekend, dat wil zeggen voor de doorbetaling van loon tijdens ziekte" etq.(8)

4.11 Vijf ons "omringende landen" kennen een regresrecht; Zweden en Denemarken niet. De stelsels verschillen intussen zo zeer dat een vergelijking niet goed valt te maken.(9)

4.12 De omvang van het regresrecht is in de parlementaire geschiedenis van art. 6:107a BW op een aantal plaatsen aan de orde geweest. In de MvT wordt uiteengezet dat

"een dergelijke schadevergoeding ineens (van de benadeelde werknemer, JS) niet onderworpen zou zijn aan de heffing van loonbelasting en verzekeringspremies".

4.13 Daarom zou

"het slachtoffer dus recht hebben gehad op het netto gederfde loon. Ook de werkgever zal bij de uitoefening van zijn regresrecht jegens de dader dus slechts aanspraak kunnen maken op het netto door hem doorbetaalde loon."(10)

4.14 In het Verslag noemen de leden van D'66 de onder 4.13 weergegeven redenering "een beetje merkwaardig", al gaan zij "in beginsel akkoord met de aanspraak van de werkgever op het netto door hem betaalde loon".(11)

4.15 In de Nota nav het Verslag bericht de staatssecretaris dat het beoogde regresrecht aansluit "bij het regres van de bedrijfsvereniging op grond van de Ziektewet."(12)

4.16.1 De staatssecretaris onderkende dat een netto-regresrecht betekent dat de werkgever "niet alle kosten bij ziekte kan verhalen". Doch hij heeft willen aanknopen bij het arrest HR 25 februari 1994, NJ 1995, 608. Er is, zo parafraseer ik, geen grond het verhaal bij ambtenaren en andere werknemers verschillend te behandelen.

4.16.2 Dit standpunt wordt nader als volgt onderbouwd:

* uitgegaan wordt van het civiele plafond;

* uitkeringen zijn "in het algemeen" niet aan belasting onderworpen;

* bij bruto-afwikkeling zou de aansprakelijke daarom meer moeten betalen dan de schade die hij rechtstreeks aan het slachtoffer had moeten voldoen.

4.16.3 Andermaal wordt gewezen op "(d)e samenhang met regresrecht in andere wetten".(13)

4.17 Naar aanleiding van de kritiek van D'66 schrijft de staatssecretaris het volgende:

"Met de hypothetische schadevergoeding wordt het civiele plafond bedoeld. Dit is een bedrag (...) dat de veroorzaker (...) zou moeten betalen. Die schadevergoeding is niet altijd aan belasting (lees:) onderworpen. Een bedrag voor schadevergoeding bestaat uit verschillende bestanddelen. Voorzover het gaat om een vergoeding wegens gederfde inkomsten kan dit wel aan inkomstenbelasting onderworpen zijn; gaat het om een verlies aan arbeidsvermogen dan is dit niet aan belasting onderhevig. Omdat onduidelijk is voor welk deel het "hypothetische" bedrag onderworpen is aan belastingen kan het verhaal van de werkgever ook niet zonder meer bruto zijn."(14)

4.18 Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer betoogt de bewindsman dat het kabinet over de bruto-netto kwestie in breder verband nader een oordeel zal geven.(15)

4.19 In de MvAI betoogt de staatssecretaris dat op "basis van de huidige jurisprudentie" sprake is van een netto-regresrecht. Omdat die kwestie "de volle breedte van het regresrecht" raakt, gaat hij er niet nader op in.(16)

4.20 Inmiddels is de gedachte één wetsvoorstel uitbreiding regresrechten voor de volksverzekeringen in te dienen verruild voor 'een stapsgewijze uitbreiding en invoering van een regresrecht in die wetten waarin dit het meest dringend gewenst was'.(17) Daarmee is de tijdens de parlementaire behandeling van art. 6:107a BW geventileerde gedachte te geraken tot harmonisatie van de verschillende sociale verzekeringswetten voorlopig van de baan.

4.21 In verschillende arresten van Uw Raad is het verhaalsrecht van - kort gezegd - sociale verzekeraars aan de orde geweest. Ik loop deze in chronologische volgorde langs.

4.22 De bedrijfsvereniging had en heeft op grond van art. 52a Ziektewet(18) en art. 90 WAO verhaal voor de 'krachtens deze wet gemaakte kosten'. Aan de orde was de vraag of onder meer de AWBZ-premies (die de bedrijfsvereniging niet op de werknemer kon verhalen) op een aansprakelijke derde konden worden verhaald. Uw Raad beantwoordde die vraag ontkennend. In dat verband wordt overwogen dat genoemde woorden "veeleer een beperking van de verhaalbare kosten tot de krachtens die wet in rechtstreeks verband met de voorziening gemaakte kosten aangeeft"(19) bevatten (cursivering toegevoegd).

4.23 In 1985 was onder meer aan de orde of krachtens de VOA verhaal mogelijk was wegens van het aan de weduwe uitgekeerde pensioen geheven AOW- en AWW-premies. Die vraag werd bevestigend beantwoord. Overigens geeft Uw Raad een overzicht van de eerdere VOA-jurisprudentie waarin "een ruime uitleg" is aanvaard.(20) Ook de annotator Mijnssen staat stil bij de ontwikkeling van de jurisprudentie. De (enige) beperking is, zo vat ik samen, het in art. 3 VOA verankerde civiele plafond.(21)

4.24 In het arrest ABP/Wink(22) is het civiele plafond aan de orde. Vereenvoudigd weergegeven spitst de discussie zich toe op het volgende: zou de uitkering op de voet van art. 1406 (oud) BW zijn verstrekt in de vorm van een som ineens? Uw Raad oordeelt dat "in de regel" een uitkering wordt vastgesteld bij wege van som ineens. In dat geval is de uitkering - kort gezegd - niet belast. Uw Raad vervolgt dan:

"Het ligt voor de hand bij de toepassing van de VOA uit te gaan van deze doorgaans gevolgde wijze van schadeafwikkeling, onverschillig de wijze waarop het uitkerend lichaam aan betrokkenen uitkering verstrekt. Dit komt ook aan de hanteerbaarheid van de wet ten goede, aangezien aldus de toepassing van de wet in de praktijk zo eenvoudig mogelijk wordt gehouden" (rov. 3.3).

4.25 Het arrest Staat/Piers bouwt op het arrest ABP/Wink voort. In Staat/Piers gaat het evenwel niet om overlijdensschade maar om letselschade. Uw Raad herhaalt het streven naar eenvoudige toepasselijkheid en ziet daarom

"onvoldoende reden in geval van letselschade voor de berekening van het zogenaamde civiele plafond(23) een regel te aanvaarden die afwijkt van die welke in voornoemd arrest is aanvaard voor overlijdensschade, maar die bovendien niet valt te verenigen met de regel dat ter bepaling van dat plafond de door het lichaam verleende uitkeringen of verstrekkingen moeten worden weggedacht" (rov. 3.3).(24)

4.26 In het arrest Staat/Sterpolis(25) gaat het andermaal om VOA-verhaal (hetgeen treffend illustreert dat inderdaad behoefte bestaat aan praktisch toepasbare regels). De Staat zoekt verhaal voor het betaalde netto-loon vermeerderd met ingehouden loonbelasting en premies AOW/AWW. Daarbij wijst de Staat er op dat sprake is van tijdelijke arbeidsongeschiktheid in welk geval - zo parafraseer ik(26) - geen schadevergoeding bij wege van som ineens wordt vastgesteld doordien door de gewonde wél belasting en premies zouden worden betaald over het - hypothetisch - door hem zelf gevorderde bedrag. Deze vraag wordt door Uw Raad kort afgehandeld: of sprake is van tijdelijk of blijvend letsel doet niet ter zake. In beide gevallen geldt de regel van de onder 4.24 en 4.25 genoemde arresten.

4.27 Het wordt tijd de balans op te maken. Art. 6:107a BW beoogt aan te sluiten bij bestaande regelingen en rechtspraak. Dat is goed te begrijpen. In een andere benadering zou onnodige en niet gemakkelijk te rechtvaardigen ongelijkheid bestaan tussen de verschillende regresnemers.

4.28 Van Boom heeft er op gewezen dat de door art. 6:107a BW bestreken situatie afwijkt van het verhaal krachtens de VOA. Immers zal veelal sprake zijn van kort letsel. Welke aansprakelijke is er al in de eerste week toe bereid af te handelen op basis van kapitalisatie, zo vraagt hij zich af. Kapitalisatie is alleen een zinvolle benadering in een situatie "waarvan op voorhand enigszins aannemelijk is dat deze [d.i. "periodiek te lijden schade", JS] zal intreden".(27) Zijns inziens botsen in de benadering van de Hoge Raad een praktische afhandeling en "kostenallocatie". Zelf vindt hij deze laatste factor belangrijker dan de eerste.(28)

4.29 De argumentatie van Van Boom is sterk. Daarbij valt nog te bedenken dat:

a. het in de praktijk (vrijwel) niet voorkomt dat over de aansprakelijkheid én de omvang van de schade op korte termijn overeenstemming wordt bereikt;

b. afdoening in de vorm van een som ineens, op basis van art. 6:105 BW, beperkt is tot toekomstige schade;(29)

c. de wetgever aanvankelijk sprak over toekenning van met de verplichtingen van de werkgever corresponderende rechten; zie onder 4.10.1 in fine. Later heeft hij zich evenwel gerealiseerd dat afdoening op netto-basis, zoals hem voor ogen stond, meebracht dat van volledig verhaal geen sprake was; zie onder 4.14, 4.16.1 en 4.17.

4.30 Met name de onder 4.29 sub a en b genoemde argumenten keren zich m.i. tegen het betoog van Van Boom. Voor alle andere verhaalszaken geldt eveneens dat ten minste een deel van de schade betrekking heeft op het verleden. Hoewel deze kwestie tot op heden, bij mijn weten, niet in deze vorm aan Uw Raad is voorgelegd, heb ik er weinig twijfel over dat hij daarover eenzelfde oordeel zou vellen als onder 4.25 en 4.26 vermeld. Te weten dat ook voor reeds geleden schade (gedane uitkeringen) regres op netto basis moet worden afgehandeld. Praktisch gesproken verdwijnt het verschil in benadering tussen VOA/WAO enerzijds en art. 6:107a BW in die gevallen als sneeuw voor de zon.

4.31 Daar komt nog bij dat niet valt in te zien waarom slechts een vergelijking zou moeten worden gemaakt met de VOA (en WAO). Veeleer ligt voor de hand een vergelijking te maken tussen art. 6:107a BW en art. 52a Zw. In beide gevallen zal het veelal immers gaan om betrekkelijk kort durende arbeidsongeschiktheid. Ik heb er weinig twijfel over dat de hiervoor besproken door Uw Raad geformuleerde regels zo moeten worden begrepen dat ook voor krachtens de Ziektewet gedane uitkeringen slechts op netto-basis kan worden verhaald. Bij die stand van zaken wordt duidelijk dat onder de vigeur van art. 6:107a BW slechts verhaal van netto-loon mogelijk is.

4.32 Blijft over het zeker niet onbelangrijke argument dat het in zekere zin weinig aanspreekt dat een werkgever, die een deel van de taak van sociale verzekeraars op zijn schouders moet meetorsen, slechts een deel van hetgeen hij aan zieke werknemers moet betalen, kan verhalen.

4.33 Ook dit argument legt m.i. onvoldoende gewicht in de schaal om ten minste vier redenen:

a. de wetgever heeft het onder ogen gezien en te licht bevonden; ook de Rechtbank - wier desbestreffend oordeel in cassatie niet wordt bestreden - wijst daar in rov. 4.2 in fine op. Hij gaf de voorkeur aan aansluiting bij de (rechtspraak over) andere verhaalsrechten; zie onder 4.14, 4.16.1 en 4.17;

b. de wetgever stond (kennelijk niet alleen om de onder a genoemde reden) verhaal van netto-loon voor ogen; ook de rechtspraak van de Hoge Raad gaat uit van netto-loon, waarbij uiteraard is onderkend dat dan niet alle kosten kunnen worden verhaald; zie met name onder 4.24-4.26;

c. naar valt aan te nemen gaat het bij art. 6:107a BW slechts om een relatief kleine groep arbeidsongeschikte werknemers. Wanneer het als redelijk wordt ervaren dat de werkgever op de voet van art. 7:629 lid 1 BW loon moet doorbetalen in de grote meerderheid van gevallen waarin geen aansprakelijke derde bestaat, dan behoeft nadere toelichting waarom het ontbreken van een volledig verhaal als zo'n derde wel bestaat ontoelaatbaar onbevredigend zou zijn. In dit verband verdient nog opmerking dat de wetgever expliciet heeft onderkend dat bij art. 7:629 BW sprake kan (en, zo voeg ik toe: vermoedelijk veelal zal) zijn van situaties die buiten de invloedssfeer van de werkgever liggen; zie onder 4.10.1. Het gaat hier om een politieke keuze die de wetgever heeft gemaakt. Een keuze waarvoor bovendien goede argumenten zijn aangedragen die in feite zijn ontleend aan de rechtspraak van Uw Raad;

d. de onder 4.30 en 4.31 genoemde vergelijking met andere gevallen.

4.34.1 Hier komt nog bij dat in een aantal door art. 7:629 BW bestreken gevallen duidelijk zal zijn dat sprake is van zéér langdurige arbeidsongeschiktheid. Zou als hoofdregel de door het middel bepleite benadering worden gevolgd, dan zouden voor dergelijke situaties geschillen ontstaan. In een reeks van arresten heeft Uw Raad, als gezegd, benadrukt dat een praktische afwikkeling de voorkeur verdient; zie onder 4.24 en 4.25. De vele verhaalsprocedures maken duidelijk dat die wenselijkheid inderdaad bestaat.

4.34.2 Een oordeel inhoudend dat in gevallen als de onderhavige bruto verhaal mogelijk is, zal in sommige gevallen ongetwijfeld de scherpe kanten van art. 7:629 BW afslijpen. Te denken valt met name aan weinig kapitaalkrachtige ondernemingen met één of weinig werknemers. Dat is uiteraard niet zonder belang. Doorslaggevend kan dit gezichtspunt m.i. om alle hiervoor genoemde redenen niet zijn.

4.34.3 Zou men voor art. 6:107a BW - of erger nog: voor sommige door die bepaling bestreken gevallen - afwijken van de koers van de eerdere arresten van Uw Raad dan ontstaat voorzienbaar grote rechtsonzekerheid. Het aantal gevallen waaraan men kan denken is zo groot dat het nauwelijks mogelijk lijkt om daarvoor heldere en eenvoudig toepasbare regels te geven. Het lijkt bovendien onmogelijk om de dan te markeren breuklijn overtuigend te motiveren. Bovendien zal zelfs een beperkte koerswijziging duidelijk maken dat vele reeds afgehandelde zaken op onjuiste basis zijn afgedaan hetgeen voorzienbaar reminiscenties oproept aan de rechtspraak over art. 1286 BW (oud)(30) die velen heeft overvallen. Rechtszekerheid is een groot goed. Soms moet men daarvoor een zeker offer brengen. In casu is dat offer m.i. niet groot en zeker niet te groot.

4.35.1 Het middel staat nog kort stil bij de vraag wat onder loon moet worden verstaan door te reppen van "bijvoorbeeld pensioen als uitgesteld loon". Verderop wordt nog gesproken van "loon, zoals gedefinieerd in het BW". Een begrijpelijke klacht kan ik hierin niet lezen.

4.35.2 De Rechtbank heeft geen oordeel gegeven over de vraag wat als loon heeft te gelden. Dat valt te begrijpen want het speelde in haar visie geen rol.

4.35.3 Bij deze stand van zaken ga ik niet in op het debat dat zich hierover heeft ontsponnen tussen Amev - in de s.t. onder 3.2 - en Revabo - bij repliek -. Ik veroorloof mij (voor het overige) te verwijzen naar hetgeen hierboven onder 4.5.5 werd opgemerkt.

Conclusie

Voor het geval Uw Raad van mening mocht zijn dat Revabo ont-vankelijkheid is, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Mr Tanja-van den Broek gaat wél - als altijd goed gedocumenteerd - op deze vraag in; s.t. 3.4.

2 EK, zitting 1995-1996, 24326, nr 119b blz. 3.

3 HR 1 februari 1974, NJ 1974, 391.

4 Blijkbaar vond de wetgever het wel nodig dit expliciet te vermelden. Zie ook art. 2 VOA.

5 PG Boek 6 Inv., blz. 1278 en 1287.

6 TK, zitting 1994-1995, 24 326, nr 3 blz. 9; zie ook nr 7 blz. 7.

7 EK, zitting 1995-1996, 24326, nr 119b blz. 2.

8 TK, zitting 1994-1995, 24326, nr 3 blz. 9.

9 EK, t.a.p. blz. 3.

10 TK, zitting 1994-1995, 24326, nr 3 blz. 48.

11 TK, zitting 1995-1996, 24326, nr 6 blz. 11/12.

12 TK, zitting 1995-1996, 24326, nr 7 blz. 6.

13 TK, zitting 1995-1996, 24326, nr 7 blz. 8. Zie ook staatssecretaris Linschoten, TK 23 november 1995, 30-2258.

14 Idem nr 7 blz. 21.

15 TK, 23 november 1995, 30-2260; zie ook blz. 2263.

16 EK, zitting 1995-1996, 24326, nr 119b blz. 2.

17 TK 1998-1999, 26 238, nr 3, blz. 3.

18 Het artikel is in dit opzicht intussen niet gewijzigd.

19 HR 1 februari 1974, NJ 1974, 391.

20 HR 15 februari 1985, NJ 1986, 687 FHJM.

21 Noot onder 4.

22 HR 13 december 1985, NJ 1986, 246 G.

23 Strikt genomen gaat het m.i. niet om berekening van dat plafond maar om een praktische verhaalsregel die, dogmatisch gezien, niet gemakkelijk in het systeem valt in te passen. Het praktisch belang van deze kwestie is m.i. uiterst gering.

24 HR 27 november 1987, NJ 1989, 48 CJHB.

25 HR 25 februari 1994, NJ 1995, 608 CJHB.

26 Ik heb het betoog van de Staat wellicht wat aangekleed.

27 Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers (2000) blz. 39.

28 Idem blz. 41.

29 Zie nader Asser-Hartkamp I (2000) nr 421.

30 HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 508 JBMV en HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 490 en 491 JBMV.