HR, 26-09-2003, nr. C02/088HR

nr. C02/088HR

Mr. Hartkamp

Zitting 16 mei 2003

Conclusie inzake

Sterpolis Schadeverzekeringen N.V.

tegen

Amicon Zorgverzekeraar Ziekenfonds U.A.

Feiten en procesverloop

1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang (zie r.o. 1-5 van het bestreden vonnis van de rechtbank d.d. 13 december 2001). Amicon Zorgverzekeraar Ziekenfonds U.A. (hierna: Amicon), verweerder in cassatie, is een ziekenfonds en voert als zodanig de Ziekenfondswet (ZFW) uit. De ZFW voorziet in een natura-stelsel, waarbij de verzekerde in beginsel recht heeft op de zorg zelf en niet op restitutie van nota's. Amicon sluit, om de wettelijk voorgeschreven zorg in te kopen, contracten met zorgaanbieders, die de geleverde zorg vervolgens aan Amicon declareren. Daardoor komen de ziektekosten rechtstreeks ten laste van het ziekenfonds en niet ten laste van de verzekerden.

Sterpolis Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Sterpolis), eiseres in cassatie, is een WAM-verzekeraar en is aansprakelijk voor de schade die door haar verzekerden wordt veroorzaakt. Door onrechtmatige gedragingen van verzekerden van Sterpolis is er voor Amicon in dertien zaken schade ontstaan. Sterpolis heeft na eerste aanschrijving door Amicon aansprakelijkheid voor die zaken voor 100% erkend en heeft in totaal in hoofdsom ƒ 59.239,56 aan Amicon voldaan.

Amicon heeft echter ook per dossier, ongeacht de hoogte van de vordering, ƒ 300,- aan interne administratiekosten bij Sterpolis in rekening gebracht, welke bedragen Sterpolis heeft geweigerd te voldoen. Het bedrag van ƒ 300,- per dossier heeft betrekking op de volgende werkzaamheden: het signaleren van verhaalbare schade in de geautomatiseerde schadesystemen, het schriftelijk vragen van informatie bij de verzekerde, het opvragen van medische informatie bij de behandelend artsen, het opvragen van het proces-verbaal en eventuele strafdossier, het beoordelen van de verkregen informatie, waaronder het beoordelen van de medische informatie door de medisch adviseur, de beoordeling van de vraag of de medische kosten in causaal verband staan met het ongeval, kopiëren van kostenoverzichten en nota's ten behoeve van het dossier, het opstellen van de claim waarbij de verkregen gegevens worden verwerkt in een schadestaat, correspondentie met de tegenassuradeur, boekhoudkundige en administratieve verwerking van de claim.

2) Bij exploot van 7 augustus 2000 heeft Amicon Sterpolis gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Arnhem. Zij heeft, voorzover in cassatie van belang, gevorderd een verklaring voor recht dat zij gerechtigd is interne administratiekosten ter fine van vermogensschade, op grond van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW, van Sterpolis te vorderen.

Sterpolis heeft (gemotiveerd) verweer gevoerd.

3) Bij vonnis van 13 december 2001 heeft de rechtbank geoordeeld dat de onder 2 genoemde vordering voor toewijzing gereed lag (r.o. 21). De rechtbank heeft verder geoordeeld dat in het stadium waarin de procedure zich toen bevond, nog geen beslissing kon worden genomen betreffende de juiste wijze van berekening van die kosten en evenmin over de vraag hoe een eventuele verklaring voor recht op dit punt geformuleerd zou dienen te worden. Die beslissing zou de rechtbank aanhouden in afwachting van het overleggen van de in r.o. 19 bedoelde nieuwe berekening en de reactie daarop van Sterpolis (r.o. 22).

4) Sterpolis is tijdig van het vonnis van de rechtbank in cassatie gekomen, en wel op de voet van art. 398, aanhef en onder 2 Rv (sprongcassatie). Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. Amicon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

5) Ingevolge art. 398, aanhef en onder 2 Rv kunnen partijen cassatie instellen tegen een vonnis dat in eerste ressort op tegenspraak is gewezen, indien zij na het wijzen van het vonnis zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan. Aangezien uit de gedingstukken niet blijkt dat Sterpolis en Amicon een dergelijke overeenkomst bij geschrift zijn aangegaan - hetgeen overigens sinds de op 1 september 1993 in werking getreden Wet van 27 mei 1993, Stb. 1993, 309, ook niet langer een vereiste vormt -, rijst met het oog op de ontvankelijkheid van Sterpolis in haar cassatieberoep de vraag of uit andere omstandigheden kan worden afgeleid dat beide partijen ermee hebben ingestemd dat hoger beroep zou worden overgeslagen.

In de cassatiedagvaarding wordt met zoveel woorden opgemerkt dat het cassatieberoep wordt ingesteld op de voet van art. 398 sub 2 Rv, zoals óók onder 1.1 van de schriftelijke toelichting op het standpunt van Amicon (eveneens expliciet) wordt geconstateerd. Reeds deze stand van zaken is m.i. voldoende om de gestelde vraag bevestigend te kunnen beantwoorden. Vgl. de noot (sub 5) van Ras onder HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597. Daarnaast valt onder A.2 van de schriftelijke toelichting op het standpunt van Sterpolis te lezen: "Vanwege het principiële en praktische belang van deze kwestie wil Sterpolis met dit (conform art. 398 Rv door Amicon geaccordeerde) sprongcassatieberoep hierover duidelijkheid van uw Raad verkrijgen."

Ik wijs er nog op dat partijen de onderhavige procedure als proefproces zijn begonnen (zie Blondeel in PIV-Bulletin 2002, p. 6: het gaat om een proefprocedure op instigatie van het PIV) en het lijkt erop dat dat voor hen zo vanzelfsprekend was dat ze er niet meer aan hebben gedacht expliciet tot uiting te brengen dat het instellen van sprongcassatie op een tussen hen gesloten overeenkomst berust.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) De rechtbank heeft geoordeeld dat het verhaalsrecht uit art. 83b ZFW (hierna: het verhaalsrecht) een schadevergoedingsvordering is, aangezien Amicon schade lijdt doordat zij de ziektekosten van haar verzekerden moet betalen, terwijl die schade het gevolg is van onrechtmatige daden van derden. Op deze grond heeft de rechtbank afd. 6.1.10, en daarmee art. 6:96 lid 2 onder b BW, van toepassing geacht, zodat Amicon in beginsel recht heeft op haar interne administratiekosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (r.o. 3 en 11-15).

Het cassatiemiddel stelt in de eerste plaats (aanhef en onder a) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat door de onrechtmatige daden van de verzekerden van Sterpolis voor Amicon schade is ontstaan. De tweede klacht, vervat in de aanhef en onder b van het cassatiemiddel, luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het verhaalsrecht een schadevergoedingsvordering is en dat daarop derhalve afdeling 6.1.10 BW en dus ook art. 6:96 BW van toepassing zijn. De derde klacht, die is neergelegd in de aanhef en onder c bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat hieruit volgt dat Amicons interne administratiekosten in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen op de voet van art. 6:96 lid 2 onder b BW.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

7) Over de door het middel aan de orde gestelde vragen kan men verschillend denken.(1) In de eerste plaats: wat is schade? Wat is een schadevergoedingsverbintenis?

Juist is dat de wet voor het verhaalsrecht van het ziekenfonds (en hetzelfde geldt voor andere verhaalsrechten in het sociale verzekeringsrecht) niet het vereiste stelt dat het ziekenfonds schade heeft geleden. Zie bijv. over de VOA HR 18 februari 1994, NJ 1995, 607 m.nt. CJHB. Economisch is echter naar mijn mening wel degelijk sprake van schade. Het gaat hier om ziektekosten die voor een gelaedeerde zonder ziekenfondsverzekering (of met een particuliere ziektekostenverzekering) vermogensschade zouden vormen. Wanneer het ziekenfonds die kosten voor zijn rekening neemt, wordt de schade naar het ziekenfonds verplaatst. Men kan m.i. niet zeggen dat een schadeverzekeraar (of een ziekenfonds dat de met de verstrekkingen gemoeide kosten heeft betaald) geen schade lijdt door het doen van een uitkering; daaraan doet niet af dat zijn verzekerden voldoende premies hebben opgebracht om hem in staat te stellen de uitkering uit het daardoor opgebouwde kapitaal te voldoen. Vgl. de conclusie (onder 15) voor HR 5 december 1997, NJ 1998, 400 m.nt. JH. Het is dan ook niet verrassend dat de in art. 83b ZFW bedoelde kosten in verschillende rechterlijke uitspraken (zie bijv. Hof Amsterdam 23 februari 1995, VR 1996, 93, r.o. 4.19) zijn aangemerkt als schade. Ook sommige schrijvers doen dat; zie bijv. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (1965), nr. 286; Van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers (2000), p. 57 e.v., en Mon. Nieuw BW B-34 (Bloembergen/Lindenbergh) (2001), nr. 33, waar op p. 47 de schade die door een verzekeraar is vergoed en die deze door subrogatie of regres op de laedens verhaalt, wordt genoemd als voorbeeld van een geval waarin schade uiteindelijk wordt geleden door iemand die niet rechtstreeks door de normschending is getroffen.

Opmerking verdient nog dat in de tweede zin van lid 3 van art. 83b ZFW wordt gesproken van de "schadelast" van een ziekenfonds. Uit hetgeen is bepaald in het eerste en derde lid van art. 83b ZFW, volgt dat hiermee wordt gedoeld op de kosten die een ziekenfonds aan verleende verstrekkingen heeft gemaakt. De wetsgeschiedenis van de ZFW geeft geen uitsluitsel over hoe dit schade(last)-begrip dient te worden ingevuld, maar het ligt niet voor de hand dat een ander begrip schade is beoogd dan dat van de artt. 6:95 e.v. BW. Zie over het begrip schade (in het BW en ook meer in het algemeen) bijv. Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 409, alsmede Mon. Nieuw BW B-34 (Bloembergen/Lindenbergh) (2001), nr. 30 e.v., beide met verdere verwijzingen.

8) Maar ook als men de door het ziekenfonds gedragen kosten 'schade' noemt, kan men wat het karakter van de verhaalsvordering betreft twee kanten uit. Enerzijds betekent het feit dat het ziekenfonds schade lijdt niet noodzakelijkerwijs dat het verhaalsrecht van het ziekenfonds een schadevergoedingsvordering is. Dit volgt reeds uit het feit dat het verhaalsrecht het ziekenfonds ook ter beschikking staat indien het geen schade heeft geleden; de ZFW verleent in art. 83b, tweede lid, het ziekenfonds immers een (zelfstandig) verhaalsrecht waarvoor zij schade aan de zijde van het ziekenfonds niet als (constitutief) vereiste stelt. Vgl. wat dit laatste betreft Hof Arnhem 22 oktober 1996, VR 1997, 59 (r.o. 4.11). Anderzijds kan men het verhaalsrecht, dat immers economisch tot vergoeding van schade strekt, een vordering tot vergoeding van schade noemen. Aan dit standpunt geef ik, gezien mijn ruime opvatting over het civielrechtelijke begrip 'wettelijke verplichting tot schadevergoeding' (zie Asser-Hartkamp 4-I [2000], nr. 404), de voorkeur.(2)

Maar met het antwoord op de vraag of de regresvordering een schadevergoedingsvordering is, zijn we er niet. Zou geen sprake zijn van een schadevergoedingsvordering, dan sluit dat de overeenkomstige toepassing van civielrechtelijke schadevergoedingsbepalingen niet uit.

Acht men wel een schadevergoedingsvordering aanwezig, dan is daarmee niet gezegd dat wij te maken hebben met een wettelijke verplichting tot schadevergoeding in de zin van afdeling 6.1.10 BW. Wij bevinden ons immers buiten het Burgerlijk Wetboek en binnen het bereik van een wet die tot de administratiefrechtelijke wetgeving gerekend pleegt te worden, hoe nauw de regresbepalingen ook tegen het privaatrecht aanleunen.(3) Wel kunnen op bestuursrechtelijke verplichtingen tot schadevergoeding de civielrechtelijke schadevergoedingsbepalingen van overeenkomstige toepassing zijn.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid voor overeenkomstige toepassing scoort de onderhavige materie hoog. Men zie hetgeen daarover in de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt: Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1262, waarover Mon. Nieuw BW B-34 (Bloembergen/ Lindenbergh) (2001), nr. 27 (p. 37). Wat het verhaal krachtens de Ziekenfondswet betreft, komt daar nog bij de historische en inhoudelijke verwantschap met de particuliere ziektekostenverzekering; zie de voormelde conclusie in NJ 1998, 400 onder 14. Op dit aspect van het onderhavige verhaalsrecht kom ik nog terug.

9) Tegen deze achtergrond zou ik willen aannemen dat het voor de beantwoording van de onderhavige rechtsvraag niet beslissend is of men de verplichting van de laedens jegens het ziekenfonds (de keerzijde van het verhaalsrecht) als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding in de zin van afd. 6.1.10 aanmerkt. Een bevestigende beantwoording van deze vraag is in het licht van het hierboven opgemerkte moeilijk en zou ook niet in overeenstemming zijn met de rechtspraak van de Hoge Raad. Het staat immers vast dat de Hoge Raad niet alle op schadevergoeding betrekking hebbende wetsbepalingen op verhaalsrechten van toepassing acht. Zo is voor het verhaalsrecht van art. 95 Ongevallenwet (voorloper van art. 90 WAO, dat nagenoeg identiek is aan art. 83b ZFW) beslist dat de regeling van de schadestaatprocedure daarop niet van toepassing is. Zie HR 8 december 1938, NJ 1939, 545 m.nt. EMM en HR 23 juli 1946, NJ 1946, 545 m.nt. DJV.(4)

Maar, zoals gezegd, dat sluit analoge toepassing van die bepalingen niet uit. Of zodanige toepassing verantwoord is zal van geval tot geval tegen de achtergrond van het wettelijk stelsel en de daaraan ten grondslag liggende beginselen moeten worden beslist. In een recent arrest (HR 31 mei 2002, RvdW 2002, 90) is aldus op de regresvordering krachtens de VOA de verjaringstermijn van art. 3:310 BW toepasselijk geoordeeld:

"Het hof heeft echter terecht geoordeeld dat de op art. 2 VOA gebaseerde verhaalsvordering voor de beantwoording van de vraag welke verjaringstermijn moet gelden, dient te worden gekwalificeerd als een vordering tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 BW."

In dat geval was het aanknopingspunt de regeling van het civiel plafond (art. 3 VOA): het verhaalsrecht van het verhalend lichaam mag niet ertoe leiden dat de laedens in een slechtere positie komt te verkeren dan waarin hij zou hebben verkeerd indien hij door de getroffene zelf tot schadevergoeding zou zijn aangesproken, hetgeen niet alleen geldt voor de hoogte van de vordering, maar ook voor de verjaringstermijn. In de onderhavige zaak zal een vergelijkbaar aanknopingspunt moeten worden gevonden, alvorens er tot analoge toepasselijkheid kan worden geconcludeerd.

10) Naar mijn mening is dat aanknopingspunt te vinden in

de ratio van het verhaalsrecht (zowel het onderhavige 'sociale' verhaalsrecht als het gesubrogeerde verhaalsrecht van de particuliere verzekeraar). Terwijl de ZFW ertoe strekt door middel van een verplichte verzekering het risico voor de kosten van geneeskundige verzorging van de verzekerde weg te nemen en op een ziekenfonds over te dragen (zo HR 11 juni 1982, NJ 1983, 583, r.o. 3.2), heeft het verhaalsrecht tot doel te voorkomen dat een laedens aan zijn verplichting tot schadevergoeding ontkomt, doordat de door hem veroorzaakte schade wordt vergoed door de verzekeraar van de gelaedeerde. De laedens (c.q. zijn aansprakelijkheidsverzekeraar) behoort niet te profiteren van de verzekering van de benadeelde, die immers niet te zijnen behoeve tot stand is gebracht en waarvan de kosten (in de vorm van premies) door anderen worden gedragen. Zo schreef A-G Ten Kate in zijn conclusie voor HR 2 april 1976, NJ 1976, 532 m.nt. ARB dat de artt. 2VOA, 52a Ziektewet, 90 Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en 83b ZFW

"(...) alle van hetzelfde beginsel uitgaan dat de wettelijke althans wettelijk verplichte dekking die deze wetten bieden, slechts ten bate van de sociaal verzekerde behoort te strekken doch niet ten profijte van hem door wiens schuld de verzekerde een ongeval overkomt."

Zie in dezelfde zin over de rechtvaardigingsgrond voor de verhaalsrechten in sociale verzekeringen Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (1965), nr. 250-254, en voorts Van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers (2000), p. 9-10, o.a. met een (uitgewerkt) beroep op de memories van toelichting op de WAO en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ).

Art. 284 K. (art. 7.17.2.25 Ontwerp BW) berust op dezelfde ratio. Zie bijv., met verdere verwijzingen, Asser-Clausing-Wansink 5-IV (1998), nr. 317, Mijnssen, Een paar facetten van door een verzekeraar te nemen verhaal, in Zekerheidshalve (Mendel-bundel) (2003), p. 83 e.v. Aldus ook HR 7 januari 2000, NJ 2000, 212, m.nt. MMM:

"3.3 (...) Waar art. 284 K. bepaalt dat vorderingen die de verzekerde ter zake van door hem geleden schade op derden heeft, bij wijze van subrogatie overgaan op de verzekeraar voor zover deze die schade heeft vergoed, strekt deze bepaling ertoe te voorkomen dat de verplichting tot vergoeding van de schade door degene die daarvoor op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie aansprakelijk is, vervalt als gevolg van het door de verzekeraar vergoeden van de schade."

Dit is mede relevant met het oog op de ratio van het verhaalsrecht van het ziekenfonds, aangezien de ziekenfondsverzekering, voordat zij van rechtswege dekking bood tegen risico's van de kosten van medische verzorging, werd beschouwd als een verzekeringsovereenkomst in de zin van art. 246 K., met als gevolg dat art. 284 K. daarop van toepassing was. Zie HR 13 maart 1959, NJ 1962, 338, en HR 9 december 1960, NJ 1962, 339, m.nt. HB. Na de invoering van de dekking van rechtswege kwam dit anders te liggen en heeft de wetgever het ziekenfonds een andere mogelijkheid tot regres verschaft in de vorm van het zelfstandige verhaalsrecht zoals dat thans in art. 83b ZFW is geregeld. Zie p. 25 van de MvT (wetsontwerp 6808, Wet tot regeling van de ziekenfondsverzekering (Ziekenfondswet), Stb. 1964, 392) met betrekking tot art. 12, de voorloper van art. 83b ZFW:

"De Hoge Raad oordeelde, dat de overeenkomsten tussen ziekenfondsen en verplicht-verzekerden overeenkomsten waren in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Koophandel, zodat het ziekenfonds gebruik kan maken van het recht van subrogatie, bedoeld in artikel 284 van dit wetboek. In het systeem van de wet is thans - nu duidelijk vastgesteld is, dat de verzekerde van rechtswege verzekerd is - van een zodanige overeenkomst geen sprake. Het recht van subrogatie, bedoeld in artikel 284 Wetboek van Koophandel, kan dan ook geen uitkomst bieden. Daarom geeft artikel 12, tweede lid, aan de ziekenfondsen een zelfstandig verhaalrecht."

Kortom, om een juridisch-technische reden heeft de ZFW-wetgever het zelfstandige verhaalsrecht geïntroduceerd; van een verschil in ratio tussen deze figuur en de figuur van subrogatie is geen sprake. Vgl. de noot van Mijnssen bij HR 11 juni 1982, NJ 1983, 583 en HR 6 mei 1983, NJ 1983, 584, onder 1 (slot) en m.n. onder 4:

"De strekking van het verhaalsrecht van de sociale verzekeraar is dunkt mij dezelfde als die van de subrogatie van de schadeverzekeraar".

Vgl. in dit verband ook de reeds aangehaalde conclusie voor HR 2 april 1976, NJ 1976, 532, met betrekking tot de zogenoemde 'cessieregeling' en haar vervanging door het zelfstandig verhaalsrecht van art. 2 VOA, en Van Boom en Storm, Het verhaalsrecht van verzekeraars en risicodragers, A&V (1995), p. 150.

11) Derhalve: voorkomen moet worden dat de laedens profiteert van het feit dat de door hem aan de benadeelde toegebrachte schade, waarvoor hij aansprakelijk is, wordt verplaatst naar de verzekeraar, die de schade aan de benadeelde vergoedt.

Het maakt niet uit of die verzekeraar een sociale of een particuliere verzekeraar is. Het maakt ook niet uit of hij de kosten aan de benadeelde vergoedt of de voor de benadeelde aangewende verstrekkingen rechtstreeks van derden bedingt en aan hen vergoedt. Het laatste doet zich steeds voor bij de ziekenfondsverzekering, maar indien het zich voordoet bij een op verhaal krachtens subrogatie aangewezen verzekeraar (hetgeen, zoals vermeld, ook het ziekenfonds tot 1964 was) sluit dat de subrogatie niet uit (HR 8 dec. 1960, NJ 1962, 339 m.nt. HB).

Ik meen dat op deze overwegingen de conclusie kan worden gebaseerd dat het aanvaardbaar is het ziekenfonds recht te geven op vergoeding van kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b BW, dus op kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, indien het ziekenfonds deze kosten maakt. De laedens is voor die kosten aansprakelijk jegens de benadeelde; van een verplaatsing van die kosten naar het ziekenfonds mag de laedens niet profiteren. Indien het gaat om een particuliere ziektekostenverzekering wordt dit resultaat bereikt via het gesubrogeerde verhaalsrecht van art. 284 K. Dat de verzekeraar tot het vergoeden van die kosten gehouden is,(5) pleegt thans in de polissen te worden overeengekomen (zie Asser-Clausing-Wansink 5-IV (1998), nr. 323) en zal in de toekomst uit art. 7.17.2.22 voortvloeien.(6) Er is dunkt mij - gelet op het onder 10 opgemerkte (zie ook de geciteerde conclusie in NJ 1998, 400 onder 14) - geen reden om voor het ziekenfonds anders te oordelen.

12) Niettemin zal naar mijn mening het bestreden vonnis

moeten worden vernietigd wegens de gegrondheid van de klacht van onderdeel c. Volgens de hierboven uiteengezette gedachtegang komen de in art. 6:96 lid 2 onder b BW vermelde kosten voor vergoeding in aanmerking indien en voorzover zij door de benadeelde zijn gemaakt, of, zo zij zijn gemaakt door de verzekeraar, zij onder die bepaling zouden vallen indien zij door de benadeelde zouden zijn gemaakt. Het gaat immers om kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid die gekoppeld zijn aan de verbintenis tussen laedens en benadeelde en die dus de schade van en de aansprakelijkheid jegens de benadeelde betreffen.

De rechtbank heeft evenwel, uitgaande van de gedachte dat er tussen het ziekenfonds en de laedens een schadevergoedingsverbintenis bestaat waarop art. 6:96 BW van toepassing is, geoordeeld dat het ziekenfonds recht heeft op de door hem gemaakte 'interne administratiekosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid'. Zo algemeen geformuleerd zijn dit echter niet kosten die de benadeelde van de laedens had kunnen vorderen. Men zie in dit verband de conclusie van A-G Spier (onder 4.23 e.v.) en de noot van Bloembergen onder HR 16 okt. 1998, NJ 1999, 196 (Amev/Staat), die erop wijzen dat de in dat arrest aan de Staat (als eigenaar van beschadigde auto's) krachtens art. 6:96 lid 2 onder b en c BW toegewezen vergoeding van (kort gezegd) administratiekosten niet zonder meer ook aan een particuliere benadeelde toekomt. Maar dan komen die kosten dus ook niet voor vergoeding krachtens (het rechtstreeks of analoog toegepaste) art. 6:96 aan de regresnemer in aanmerking, omdat zulks strijd zou opleveren met het beginsel dat de laedens niet slechter mag worden van de afwenteling van de schade op een verzekeraar; zie hiervóór onder 9 in fine.

Na verwijzing zal de feitenrechter dus hebben te onderzoeken welke van de door het ziekenfonds gevorderde kostenposten (zie onder 1) aan het voormelde criterium voldoen. Daarbij zal bovendien moeten worden bedacht dat de Hoge Raad (in het bijzonder bij de toepassing van de VOA: zie de noot van Brunner onder HR 22 juni 1990, NJ 1991, 760) het belang benadrukt van oplossingen die de toepassing van de wet in de praktijk zo eenvoudig mogelijk houden c.q. de hanteerbaarheid van de wet bevorderen. De rechtbank heeft trouwens aan dit aspect reeds aandacht besteed (zie r.o. 16 en 19).

13) Het voorgaande laat zich aldus samenvatten. Aan het ziekenfonds komt een verhaalsrecht toe voorzover de benadeelde recht heeft op schadevergoeding jegens de laedens. In de systematiek van dit verhaalsrecht past niet - mede gelet op de systematiek van het gesubrogeerde verhaalsrecht van de particuliere ziektekostenverzekeraar - dat er verhaal bestaat voor andere kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid dan die welke de benadeelde zelf kan of had kunnen vorderen. Een recht op vergoeding van die andere kosten in verband met de naar het ziekenfonds verplaatste schade heeft het ziekenfonds niet. Dat stemt ook overeen met de aard van de schade die het ziekenfonds lijdt. Zoals onder 7 (zie ook noot 4) aangegeven, bestaat zij uit de kosten die zijn gemoeid met de verstrekkingen aan de benadeelde. Voor de vaststelling van die schade behoeven geen noemenswaardige kosten te worden gemaakt.(7)

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ik zal in het onderstaande terughoudend zijn met het citeren van literatuur. In de onderhavige materie is veel van de voorhanden literatuur om twee redenen niet een betrouwbare gids. In de eerste plaats werd tot het arrest van HR 5 dec. 1997, NJ 1998, 400 m.nt. JH veelal niet onderscheiden tussen de kosten bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b (de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, waar het in deze zaak over gaat) en die onder c (de buitengerechtelijke incassokosten). Bij de kosten van lid 2 onder b moet de hoofdvordering een schadevergoedingsvordering zijn, bij de kosten van lid 2 onder c niet. In de tweede plaats pleegt voor het antwoord op de vraag of op het verhaalsrecht bepalingen van schadevergoedingsrecht (waaronder art. 6:96) van toepassing zijn, de aard van de verhaalsvordering (wel of niet een schadevergoedingsvordering) beslissend te worden geacht. In het navolgende zal blijken dat ik die opvatting niet onderschrijf.

2 Men bedenke ook dat verhaalsrechten in wezen vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking zijn (vgl. voor toepassingen van die gedachte ter opvulling van wettelijke lacunes HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. J.W. Zwemmer en Parl. Gesch. Boek 6, p. 164 en 168) en dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking par excellence (art. 6:212 BW) in ons recht als een schadevergoedingsvordering is geconstrueerd.

3 Vgl. van Boom, a.w. p. 95, die opmerkt dat het verhaalsrecht een eigen (zelfstandige) vordering is, maar qua bestaan, omvang en inhoud aanknoopt bij de schadevergoedingsvordering die de benadeelde zelf zou hebben kunnen indienen.

4 Interessant is trouwens in dit verband de noot van Meijers onder het arrest van 1938, die betoogt dat de redenering van de Hoge Raad niet deugt en de vordering van de Rijksverzekeringsbank een vordering tot vergoeding van een schadepost (de restitutie van een gedane betaling) noemt.

5 Hetgeen overigens sinds HR 7 jan. 2002, NJ 2002, 212 m.nt. MMM in het voetspoor van art. 7.17.2.25 geen vereiste meer voor subrogatie, maar toch niet zonder praktisch belang is.

6 Zie over deze vraag in verschillende zin (waarbij overigens niet steeds het hierna onder 12 te bespreken, wezenlijke onderscheid wordt gemaakt) onder meer Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (1965), nr. 268 en in Bundel Kleijn (1992), p. 27 (onder 4.3); Luttik, Verzekeringsarchief 1985, p. 335 e.v.Mulder, Subrogatie (1988), p. 71 e.v.; Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht (1998), nr. 6.68; Mon. Nieuw BW B-38 (Salomons) (1993), nr. 15; Kremer, A&V 1994 p. 60; Stolker, rechtbank 1994, p. 1 e.v.; Lindenbergh, A&V (1999), p. 108; Van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers (2000), p. 74-75.

7 In dezelfde richting leidt de volgende gedachtegang. Beschouwt men de regresvordering van het ziekenfonds als een schadevergoedingsvordering, of past men daarop bepalingen van het civiele schadevergoedingsrecht analoog toe, dan komt via art. 6:102 (hoofdelijkheid) art. 6:10 leden 1 en 3 in beeld, bepalende dat het regresrecht van de hoofdelijke schuldenaar ook de door hem in redelijkheid gemaakte kosten omvat, tenzij deze slechts de schuldenaar persoonlijk betreffen. Over die kosten is nog weinig geschreven (zie Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 118 en Van Boom, Hoofdelijke verbintenissen (1999), p. 144 e.v.; men denke aan kosten op de betaling gevallen, kosten van bewaring en aan in redelijkheid gemaakte proceskosten), maar het komt mij voor dat van interne administratiekosten, zonder welke een gewone bedrijfsvoering door de schuldenaar niet mogelijk is, gezegd kan worden dat zij hem persoonlijk betreffen. Ik voeg overigens terstond toe dat voor analogische toepasselijkheid van bepalingen inzake hoofdelijkheid m.i. in casu weinig ruimte zal bestaan, nu het hoofdkenmerk daarvan: beide schuldenaren zijn voor het geheel verbonden (art. 6:6 lid 2), hier blijkens art. 83a ZFW ontbreekt.