HR, 19-09-2003, nr. C02/051HR

Zaaknummer C02/051HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 2 mei 2003

Conclusie inzake

[eiser]

eiser tot cassatie

tegen:

De Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop

1) Het gaat in deze zaak om een beroep op dwaling. Dat er van (wederzijdse) dwaling sprake is geweest, kan in cassatie tot uitgangspunt worden genomen; maar de Rechtbank heeft (als appelrechter) geoordeeld dat de dwaling voor rekening moet blijven van degene die zich op de dwaling beroept, en dus geen grond oplevert voor herziening van de rechtsverhouding tussen partijen.

De feiten liggen als volgt(1). De eiser tot cassatie, [eiser], is van 1 mei 1973 tot en met 3 oktober 1994 in dienst geweest bij de verweerster tot cassatie, het ziekenhuis. Zijn functie was aanvankelijk boekhoudkundig medewerker, en later hoofdboekhouder. De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van 4 oktober 1994 met ingang van die datum ontbonden. [Eiser] en het ziekenhuis hebben voorafgaande aan deze ontbinding een beëindigingsovereenkomst gesloten, gedateerd 5 augustus 1994. [Eiser] was ten tijde van het ontslag 51 jaar oud.

2) In 2000 heeft [eiser] het ziekenhuis aangesproken. Hij stelde dat het ziekenhuis hem in het kader van de beëindiging van het dienstverband had meegedeeld, onder verwijzing naar een brochure "Pensioen en Ontslag" van november 1992, dat de mogelijkheid bestond om zijn pensioenopbouw tot zijn zestigste levensjaar op vrijwillige basis voort te zetten, waarna hij in aanmerking zou komen voor de OBU (de afkorting betekent: overbruggingsuitkering).

In 1999 zou zijn gebleken dat deze informatie onjuist was. [Eiser] vernam toen van het pensioenfonds PGGM dat vrijwillige voortzetting van de pensioenregeling niet mogelijk was. [Eiser] voerde aan dat het ziekenhuis toerekenbaar tekort was geschoten dan wel onrechtmatig had gehandeld, en dat er sprake was van dwaling. Hij vorderde veroordeling van het ziekenhuis tot het treffen van een pensioenregeling voor hem die gelijk of gelijkwaardig zou zijn aan de OBU, althans tot betaling van een bedrag van ƒ 466.139,--, althans dat de rechter op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW het nadeel zou opheffen.

3) De kantonrechter heeft(2) bij vonnis van 19 april 2001 geoordeeld dat de vordering voorzover gebaseerd op toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad niet kon slagen. Over de dwalingsgrondslag overwoog de Kantonrechter dat het voldoende aannemelijk is dat de wachtgeld- en pensioenmogelijkheden voor [eiser] van essentieel belang waren bij het tot stand komen van de beëindigingsovereenkomst en dat hij deze heeft gesloten onder meer op basis van de inhoud van de aan hem verstrekte brochure uit 1992, en voorts dat hij deze overeenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als hij op de hoogte was geweest van de inhoud van de brochure uit mei 1994(3), nu deze brochure in tegenstelling tot de brochure uit 1992 vermeldt dat voortzetting van de pensioenopbouw niet mogelijk is. De Kantonrechter leidde daaruit af dat [eiser] gedwaald heeft bij het tot stand komen van de beëindigingsovereenkomst. De Kantonrechter vond echter dat de dwaling voor rekening van [eiser] moest blijven. Ik geef de desbetreffende overweging hieronder weer:

"ASZ heeft weliswaar [eiser] niet de juiste brochure verstrekt en mogelijk verkeerd voorgelicht, daar staat tegenover dat van [eiser] verwacht mocht worden dat hij, nu de voortzetting van de pensioenopbouw voor hem van essentieel belang was, nader onderzoek had verricht naar de mogelijkheden daartoe. Hij had - mede gezien zijn functie en opleidingsniveau - niet enkel af mogen gaan op de hem ter hand gestelde brochure, zeker niet nu deze dateerde van november 1992, en een mededeling van een medewerker van gedaagde. ASZ is geen pensioendeskundige en treedt in feite slechts op als 'doorgeefluik' tussen pensioengerechtigde en pensioenfonds. Het had op de weg gelegen van [eiser], gezien het belang dat hij daaraan hechtte, zich nader te laten voorlichten door het PGGM en eventueel garanties te bedingen ter zake van de mogelijkheden de pensioenopbouw voort te zetten. Nu hij zulks heeft nagelaten heeft hij verzaakt in de onderzoeksplicht die op hem rustte."

4) In appel bestreed [eiser] alleen het oordeel van de Kantonrechter dat de dwaling voor zijn rekening moet blijven. De Rechtbank kwam echter tot dezelfde uitkomst als de Kantonrechter. Ik geef ook de overwegingen van de Rechtbank weer:

"18. In dit geval staat vast dat door het Ziekenhuis aan [eiser] mededelingen zijn gedaan omtrent de mogelijkheid van voortzetting van de pensioendeelneming door [eiser].

19. Als uitgangspunt heeft te gelden dat men in het algemeen mag afgaan op mededelingen gedaan door de wederpartij en dat men de juistheid daarvan niet (zelf) behoeft te onderzoeken.

20. Voor de beantwoording van de vraag in welke gevallen dit uitgangspunt uitzondering lijdt, dient te worden gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud en de vorm van de gedane mededelingen, de hoedanigheid van de betrokken partijen, de aard van de overeenkomst en de normale oplettendheid die men in acht moet nemen. Met betrekking tot dit laatste is tevens van belang of de dwalende partij op eenvoudige wijze achter de ware stand van zaken kon komen.

21. Bezien tegen de achtergrond van het voorgaande, acht de rechtbank het allereerst van belang dat de door [eiser] bedoelde mededeling van het Ziekenhuis niet op zichzelf stond, maar werd gedaan onder verwijzing naar de daarbij aan hem overhandigde PGGM-brochure uit 1992.

22. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat [eiser] uit de bovengeciteerde passages van die brochure, in onderling verband en samenhang gelezen, bij normale oplettendheid niet - zonder meer - had mogen begrijpen dat hij na afloop van de wachtgeldperiode op vrijwillige basis zijn pensioenopbouw kon voortzetten.

(...)

24. Uit het één en ander volgt dat de desbetreffende brochure - op zijn minst genomen - vragen oproept omtrent de mogelijkheid van vrijwillige pensioenopbouw na afloop van de wachtgeldperiode in het geval van [eiser].

25. Gelet hierop had [eiser], mede gelet op zijn opleiding en functieniveau, niet mogen afgaan op een enkele mededeling van de zijde van het Ziekenhuis, afgeleid uit die brochure (...), dat de mogelijkheid bestond tot vrijwillige voortzetting van de pensioenopbouw tot zijn zestigste levensjaar van [eiser], waarna hij gebruik kon maken van de OBU. Integendeel, het had gelet op de vragen die de brochure oproept, op zijn weg gelegen contact op te nemen met PGGM om zich ervan te verzekeren dat die lezing van de brochure de juiste was, zeker gelet op het belang dat hij daaraan - blijkens zijn stellingen - hecht. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat- naar [eiser] stelt te begrijpen - het Ziekenhuis als zodanig geen pensioendeskundige is.

26. Ook wordt hierbij in aanmerking genomen dat [eiser] op eenvoudige wijze achter de ware stand van zaken had kunnen komen, door bij voorbeeld telefonisch contact op te nemen met PGGM. Het enkele feit - indien al juist - dat [eiser] werd geadviseerd door een medewerker van het Ziekenhuis die zich in het bijzonder bezig hield met begeleiding en advisering van werknemers inzake de regelgeving bij de gedwongen afvloeiing, doet hieraan niet af.

27. Hierbij verdient tevens overweging dat [eiser] niet heeft aangegeven dat het Ziekenhuis - of die medewerker - hem de mededeling heeft gedaan dat hij na afloop van de (volledige) wachtgeldperiode (zonder meer) aanspraak had op vrijwillige voortzetting van zijn pensioenopbouw. Een dergelijke concrete mededeling is uit de stellingen van [eiser] niet af te leiden. [eiser] verwijst in dit verband slechts naar een advies van de juridisch adviseur van het Ziekenhuis (...). In de bewuste brief is evenwel slechts te lezen dat het Ziekenhuis in 1994 mondeling heeft medegedeeld dat [eiser] 'naar alle waarschijnlijkheid zou kunnen toetreden tot de OBU als hij 60 jaar zou worden'. Die mededeling is niet geheel zonder voorbehoud. De inhoud van die mededeling is bovendien - mede gelet op het door [eiser] gestelde belang - onvoldoende concreet om zonder meer op af te mogen gaan. Zo is onvoldoende duidelijk dat de mededeling is gedaan met het oog op de specifieke situatie - zoals die zich uiteindelijk gerealiseerd heeft - dat [eiser] gedurende de gehele wachtgeldperiode werkloos zou blijven en dus niet op enige andere grond (...) zijn pensioenopbouw kon voortzetten.

28. Aan het feit dat in de tekst van de brochure van 1994 een verduidelijking is opgenomen, waaruit is af te leiden dat in het geval van [eiser] geen pensioenopbouw op vrijwillige basis mogelijk was, komt op zichzelf onvoldoende betekenis toe. Immers, ook uit de brochure van 1992 is niet zonder meer af te leiden dat [eiser] na afloop van het wachtgeld aanspraak had op voortzetting van pensioenopbouw.

29. Het voorgaande leidt ertoe dat [eiser] niet zonder meer had mogen afgaan op de door hem bedoelde mededeling van het Ziekenhuis, maar zelf de juistheid daarvan had moeten nagaan. De onderhavige dwaling behoort derhalve voor zijn rekening te blijven.

30. Dit laatste was anders geweest wanneer het Ziekenhuis - terwijl het feitelijk beter wist - [eiser] welbewust een onjuiste mededeling had gedaan of wanneer [eiser] in het kader van de beëindiging van zijn dienstverband een garantie van het Ziekenhuis had bedongen omtrent voortzetting van deelneming op vrijwillige basis na afloop van de wachtgeldperiode. [Eiser] heeft evenwel geen feiten gesteld die wijzen op dergelijke omstandigheden, noch zijn deze anderszins gebleken."

5) [Eiser] is tijdig in cassatie gekomen. Het ziekenhuis heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Als "kern" van de cassatieklachten beschouw ik de klachten die gericht zijn tegen het oordeel dat er op [eiser], ondanks de onjuiste informatie van de kant van het ziekenhuis, een onderzoeksplicht rustte, en de daaraan verbonden consequentie dat [eiser] niet zonder meer op de informatie van het ziekenhuis had mogen afgaan, en dat daarom de dwaling aan hem toegerekend moet worden.

7) De dwalingsregels die thans in art 6:228 BW zijn neergelegd, vormen de weerslag van het eerder in de jurisprudentie gevormde recht. Dat recht komt bijvoorbeeld tot uiting in de "kernoverwegingen" uit het "klassieke" arrest Booy/Wisman, HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 m.nt. GJS:

"dat voor degeen die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, in dier voege dat bij het achterwege laten van zodanige maatregelen de regels van de goede trouw kunnen meebrengen dat hij zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen;

dat in het algemeen die gehoudenheid tegenover de wederpartij niet zo ver gaat, dat hij niet zou mogen afgaan op de juistheid van door deze wederpartij gedane mededelingen, en integendeel veelal de regels van de goede trouw er zich tegen zullen verzetten, dat de wederpartij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat ten onrechte op de juistheid van haar mededelingen is vertrouwd;"

8) Uitgangspunt is dus dat men op mededelingen van de wederpartij af mag gaan en dat onjuistheid van dergelijke mededelingen in beginsel een beroep op dwaling rechtvaardigt(4).

Maar uitgangspunten laten naar hun aard ruimte voor uitzonderingen. Art. 6:228 lid 2 BW geeft dat met zovele woorden aan; en de hiervóór aangehaalde rov. 20 uit het vonnis van de Rechtbank beoogt kennelijk, aan die bepaling toepassing te geven(5).

9) De vraag wanneer een dwaling die (mede) is ingegeven door onjuiste informatie die door de wederpartij werd verstrekt, niettemin voor rekening moet blijven van de partij die zich op de dwaling beroept, is een rechtsvraag. Maar de opsomming van factoren waarmee blijkens art. 6:228 lid 2 BW rekening moet worden gehouden geeft al aan, dat een desbetreffend oordeel vaak sterk zal worden beïnvloed door de waardering van de omstandigheden van het geval. Een dergelijk oordeel is maar in beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie - namelijk alleen voorzover het zich niet wegens verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, aan verdere toetsing in cassatie onttrekt(6).

10) Daar staat tegenover dat de Hoge Raad aan de motivering van het oordeel dat van de in art. 6:228 lid 2 bedoelde uitzondering sprake is, betrekkelijk hoge eisen heeft gesteld(7). In zoverre is de ruimte voor cassatiecontrole dus weer wat groter, dan de in de vorige alinea besproken gegevens zouden doen vermoeden.

11) Binnen het aldus getrokken kader is, meen ik, de thans in cassatie bestreden beslissing ofwel gebaseerd op een in een of meer opzichten onjuiste rechtsopvatting, ofwel - of: mede - onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. Ik licht dat toe als volgt:

12) Blijkens art. 6:228 lid 2 BW is de aard van de te beoordelen overeenkomst één van de factoren die voor het bij dit wetsartikel geregelde geval gewicht in de schaal legt. Dat verbaast ook niet: ook als de wet dat niet expliciet zou zeggen, spreekt het wel voor zich dat dit een van de factoren is die bij een oordeel als hier aan de orde van aanzienlijk belang moet zijn.

Uit het bestreden vonnis blijkt niet dat de Rechtbank aan dit gegeven bijzondere aandacht heeft besteed, en ik denk ook dat de Rechtbank dat niet, of niet in voldoende mate heeft gedaan.

13) De overeenkomst waar het in dit geval om gaat was een overeenkomst die strekte tot beëindiging van een (langjarig - meer dan twintig jaar) dienstverband met een werknemer van enigszins gevorderde leeftijd - 51 jaar. De beëindiging vond plaats op initiatief en op verlangen van de werkgever, in verband met door reorganisatie ontstane overtolligheid - dus niet in verband met wensen van de werknemer of in verband met aanmerkingen op het functioneren van de werknemer.

14) In de zojuist geschetste context geldt, denk ik, als uitgangspunt dat op de werkgever een verplichting rust om zich de voor de werknemer te verwachten nadelige consequenties van het ontslag in zekere mate aan te trekken en in het verlengde daarvan, om de werknemer te behoeden voor stappen waardoor die consequenties worden verergerd of waardoor aan mogelijkheden om daaraan tegemoet te komen afbreuk wordt gedaan.

Het eerste - de verplichting om zich de consequenties voor de werknemer aan te trekken - komt bijvoorbeeld tot uiting in de regel van art. 7:681 lid 2 sub b BW en de in verband met die bepaling gevormde jurisprudentie - de in de rechtspraak gevormde opvattingen over de (op dit ogenblik "in de politiek" enigszins ter discussie staande) "gouden handdruk".

Het tweede - een verplichting om de werknemer tot op zekere hoogte te behoeden voor minder verstandige beslissingen - ligt, zoals al aangestipt, min of meer in het verlengde van de als eerste omschreven verplichting; maar die tweede verplichting kan bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit de rechtspraak waarin werknemers - tot op zekere hoogte - in bescherming werden genomen tegen ontslagname op eigen initiatief dan wel instemming met een van de kant van de werkgever aangeboden of aangezegd ontslag(8).

15) Voor het aannemen van een bepaalde verplichting in dit opzicht aan de kant van de werkgever lijkt mij ook een reeks van deugdelijke gronden aan te wijzen: allereerst natuurlijk de in sociaal-economisch opzicht ongelijke positie van werkgever en werknemer, die (mede) ten grondslag ligt aan een groot deel van de dwingendrechtelijke regelgeving ten gunste van werknemers; vervolgens de zware, ingrijpende consequenties die minder verstandige beslissingen in verband met beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer (kunnen) hebben - dit gegeven wordt in de in voetnoot 8 aangehaalde rechtspraak bij herhaling naar voren gehaald(9).

Ook van belang lijkt mij, dat een initiatief van de werkgever om een langdurig dienstverband met een al wat oudere werknemer te beëindigen, door menige werknemer - ik denk eigenlijk: door iedere werknemer die in die omstandigheden verzeild raakt - als een bron van aanzienlijke druk zal worden ervaren. Wie onder dergelijke druk staat, is niet steeds in de positie om voldoende adequaat voor de eigen belangen op te komen. De beperkte weerbaarheid aan de kant van de werknemer, die als "rode draad" door de wetgeving ter bescherming van werknemers loopt, is in de situatie van de werknemer op leeftijd die met beëindiging van zijn langjarig dienstverband geconfronteerd wordt, in versterkte mate in aanmerking te nemen (althans: daarmee moet de werkgever, maar vervolgens ook de rechter, wèl rekening houden)(10).

16) Wanneer een werkgever in verband met een reorganisatieplan (personeels)-functionarissen aanwijst ter begeleiding van de daardoor noodzakelijke afvloeiing van personeel, voldoet hij daarmee mede aan de hiervóór beschreven verplichting(en).

Intussen is het natuurlijk ook zo, dat de werkgever daarmee het welbegrepen eigen belang dient: hij is bij uitstek gebaat met het zoveel mogelijk voorkomen van conflicten in verband met de reorganisatie en inkrimping waar hij voor geplaatst wordt. Dit gegeven betekent intussen wèl, dat de functionarissen die voor deze werkzaamheden worden aangewezen moeten werken in een veld van conflicterende belangen, die zij beide naar behoren moeten dienen: het belang van hun eigen werkgever, dat nauwelijks nadere toelichting behoeft; en het belang van de werknemer waarmee bepaalde - zojuist in alinea's 14 en 15 aangeduide - verplichtingen van de werkgever gemoeid zijn, en dat zij uit dien hoofde in de implementatie van de op de werkgever rustende verplichting moeten behartigen.

Ik denk dat het feit dat de betrokken (personeels)functionarissen voor een dergelijk belangenconflict geplaatst worden, een extra zorgvuldigheidsverplichting aan de kant van de werkgever markeert. Dat brengt op z'n minst genomen dit mee, dat de betrokkenen er, waar het erop aan komt, geen misverstand over mogen laten bestaan, hoe ver zij zich het belang van de werknemer werkelijk aantrekken, respectievelijk waar hun rol als zodanig ophoudt, en waar geldt dat de werknemer op zijn eigen tellen moet passen. De(ze) wolf moet tijdig laten blijken, wanneer hij de schaapskleren even aflegt.

17) Aan de hand van deze beschouwingen denk ik dat de werkgever die met zijn (langjarige, al wat oudere) werknemer in overleg treedt over de afvloeiing van die werknemer, en dat doet door tussenkomst van voor dat doel aangewezen (personeels)functionarissen; en die daarbij bemerkt dat die werknemer veel belang hecht aan bepaalde aspecten van zijn pensioenregeling, er in beginsel voor moet waken dat die werknemer op dat punt niet van een onjuiste voorstelling van zaken uitgaat; en minstgenomen de werknemer er op moet wijzen dat het diens eigen verantwoordelijkheid is om ten aanzien van mogelijke misvattingen in dat opzicht, navraag te doen.

De verplichting van de werkgever gaat dus, denk ik, niet zo ver dat hij (altijd) gehouden is om zelf uit te zoeken hoe de rechten waarnaar de werknemer navraag heeft gedaan, precies zijn. Hij kan ook duidelijkheid scheppen door de werknemer onomwonden te kennen te geven dat hij, werkgever, niet van deze materie op de hoogte is en dat het de verantwoordelijkheid van de werknemer is om zich terzake op de hoogte te stellen. Maar als hij beide niet doet, schiet de werkgever volgens mij in één of meer aspecten van de hoger onderzochte verplichting(en) tekort, wanneer de werknemer tenslotte onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken waarvan de werkgever kennis draagt(11), in beëindiging van de dienstbetrekking toestemt.

18) Ik heb mij afgevraagd of het anders kan zijn bij aanwezigheid van bijkomende omstandigheden, zoals: een (bij de werkgever bekende) bijzondere deskundigheid aan de kant van de werknemer op het gebied waarop hij, naar later blijkt, in dwaling verkeert, en een voor beide partijen manifest gebrek aan deskundigheid op dat gebied aan de kant van de werkgever (beide gegevens haken in op de vaststellingen die de Rechtbank in dit verband in haar rov. 25 heeft meegewogen).

Ik denk echter, dat ook dan blijft gelden dat de werkgever in de hiervóór tot uitgangspunt genomen feitelijke context (oudere werknemer, langjarig dienstverband, personeelsfunctionaris die is aangesteld om afvloeiingen in verband met een reorganisatie te begeleiden, etc.), gehouden is te voorkomen dat de werknemer onder invloed van een voor de werkgever kenbaar (mogelijk) misverstand, een afvloeiingsregeling accepteert. Bijkomende omstandigheden zoals de aan het begin van deze alinea genoemde, kunnen meebrengen dat de werkgever er eerder toe zal komen om de werknemer te zeggen dat het betreffende probleem door hem, werknemer, zelf moet worden onderzocht en dat de werkgever daartoe niet kan of wil bijdragen; maar zij brengen niet mee dat de werkgever ontslagen is van de verplichting om, kort gezegd, hier met een zeker minimum aan zorgvuldigheid met de belangen van de werknemer om te gaan.

19) Hoe ver de hiervóór verdedigde verplichting gaat, is niet in een algemene formule te vangen. Hier geldt - zoals zo vaak - dat dat van de concrete omstandigheden afhangt. Er zijn echter twee omstandigheden die zich in deze zaak voordoen, en die aan de verplichting die ik op het oog heb, een nader accent geven..

De eerste van die omstandigheden bestaat er in, dat het in deze zaak - al-dan-niet veronderstellenderwijs - aan te nemen misverstand aan de kant van de werknemer, in de hand is gewerkt door onjuiste of onduidelijke informatie die de werkgever heeft verstrekt. Daarbij lijkt mij vooral van belang dat het ziekenhuis [eiser] een niet optimaal duidelijke brochure (vergezeld van een inhoudelijk minder juiste (zij het geclausuleerde) mededeling), heeft overhandigd op een ogenblik dat er al een verbeterde, en op dit punt wèl duidelijke versie van de betreffende brochure was verschenen. Zoals in alinea 8 (in voetnoot 4) hiervóór aangegeven, is in het eindvonnis in de eerste aanleg tot uitgangspunt genomen dat het ziekenhuis [eiser] "..niet de juiste brochure (had) verstrekt en mogelijk verkeerd voorgelicht...", en geldt, dat dat uitgangspunt door het verloop van de zaak in appel niet is achterhaald.

Ik denk dat, hoe ruim of eng men de verplichtingen van de werkgever waarnaar wij nu een onderzoek doen, wil bemeten, die verplichting in ieder geval insluit dat relevante informatie die de werkgever de werknemer verstrekt, niet onjuist of misleidend mag zijn.

20) De tweede omstandigheid die mij hier van belang lijkt is, dat (in cassatie mag worden aangenomen dat) [eiser] het ziekenhuis (in de persoon van de relevante personeelsfunctionaris) heeft gevraagd naar de stand van zaken met betrekking tot de pensioenregeling. Over de omvang van de verplichtingen van de werkgever om te zorgen dat zijn werknemer niet in dwaling verkeert, (ook) als het gaat om gegevens waarnaar niet is gevraagd (en waarvan daarom vaak minder duidelijk zal zijn in hoeverre de werknemer die informatie van belang acht, dan wel in hoeverre de werkgever mocht aannemen dat de werknemer die informatie reeds uit anderen hoofde bezat) zal men in veel gevallen kunnen twijfelen - maar als de werknemer de werkgever een concrete vraag heeft gesteld, lijkt het mij in het algemeen aannemelijk dat van de werkgever mag worden verwacht dat hij die vraag correct beantwoordt óf duidelijk aangeeft dat een (betrouwbaar) antwoord niet van hem verwacht mag worden(12).

21) Om alle hiervóór besproken redenen denk ik dat het oordeel van de tegengestelde strekking dat de Kantonrechter in deze zaak heeft gegeven (ik bedoel dan het oordeel dat het ziekenhuis geen tekortkoming mag worden verweten - een oordeel dat in appel overigens verder geen onderwerp van debat heeft uitgemaakt), onjuist was.

Dat oordeel is echter in cassatie niet aan de orde - maar mijn hiervóór daarover verdedigde opvatting heeft, lijkt mij, ook consequenties voor de toepassing die de Kantonrechter en de Rechtbank aan art. 6:228 lid 2 BW hebben gegeven. Want als het zo is dat het mede tot de verantwoordelijkheden van de werkgever behoort om te zorgen dat een met afvloeiing geconfronteerde (oudere, langdurig in dienst geweest zijnde, etc.) werknemer niet onder invloed van (aan de werkgever kenbaar gemaakte) verkeerde ideeën over zijn pensioenrechten met een afvloeiingsregeling instemt, is het à fortiori zo dat een dwaling in dit opzicht die mede door minder zorgvuldige voorlichting van de kant van de werkgever zelf in de hand is gewerkt (en zonder dat de werknemer is gewaarschuwd dat het zijn eigen zaak is om de gegevens nog eens precies na te vragen), niet voor rekening van de werknemer behoort te komen. En dat geldt dan nog eens te meer als het gaat om informatie waar de werknemer de werkgever specifiek om heeft gevraagd.

22) In deze gedachtegang komt men ertoe, de beslissing van de Rechtbank als manifestatie van een onjuiste rechtsopvatting te kwalificeren: de vastgestelde feiten kunnen, binnen de overigens vastgestelde context(13), niet opleveren dat de dwaling waar het in deze zaak om gaat, (alleen) aan [eiser] mag worden toegerekend.

Ik merk nog op dat dit ook dan het geval kan zijn als men, met de Rechtbank, aanneemt dat er op [eiser] een onderzoeksplicht rustte (en bleef rusten, ook nadat [eiser] de vraag aan zijn werkgever had voorgelegd en door deze niet specifiek op zijn onderzoeksplicht was gewezen). Het bestaan van een onderzoeksplicht is relevant voor de vraag of een beroep op dwaling aan de wederpartij mag worden tegengeworpen, maar is daarvoor niet beslissend. Ook als er een onderzoeksplicht bestaat kan het zo zijn dat de wederpartij er rekening mee moest houden dat er dwaling zou (blijven) bestaan, en gehouden bleef om daaraan tegemoet te komen (of om de consequenties van de dwaling tegen zich te laten gelden)(14).

23) En voor het overige stem ik, zoals al in het voorafgaande al besloten ligt, in met de stelling dat de door Kantonrechter en Rechtbank gevonden uitkomst nadere motivering behoefde, om te kunnen beantwoorden aan de motiveringseis die in dit opzicht, zoals in alinea 10 hiervóór werd aangegeven, wordt gehanteerd. De gegeven motivering laat in ontoelaatbare mate in het ongewisse welke rol de Rechtbank heeft toegekend aan de al bij herhaling aangegeven omstandigheden - die ik nochtans weer even samenvat: het ging in dit geval om beëindiging, vanwege een (alleen) aan de werkgever toe te rekenen ontwikkeling (overtolligheid wegens reorganisatie), van het langjarige dienstverband van een al wat oudere werknemer; de werkgever kon uit de contacten met die werknemer (die liepen via een voor dit doel aangewezen personeelsfunctionaris) opmaken dat deze belang hechtte aan de gegevens omtrent zijn pensioenvoorziening, waarover hij later in dwaling bleek te verkeren; én de werkgever heeft die werknemer terzake onjuiste, althans voor misverstand vatbare inlichtingen verstrekt, "verergerd" door het feit dat men de wèl juiste informatie waarover men destijds kon beschikken, niet heeft verstrekt, en door het feit dat naar die informatie specifiek was gevraagd.

Met name blijkt volgens mij onvoldoende aan de hand van welke gedachtegang de Rechtbank de aard van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende zorgplichten aan de kant van de werkgever, met de door haar gevonden uitkomst heeft gerijmd.

24) Ik heb mij nog afgevraagd of de Rechtbank zich misschien heeft laten leiden door de gedachte dat er een verkeersopvatting zou bestaan, die meebrengt dat een dwaling zoals die in de onderhavige zaak moet worden aangenomen, voor rekening van de werknemer moet blijven. Het vonnis spreekt zich hier niet over uit. Ik denk dat het in de rede ligt dat de Rechtbank zich niet in het bestaan van een verkeersopvatting van de zojuist veronderstelde strekking heeft verdiept. Volledigheidshalve merk ik niettemin op dat het mij, in het verlengde van de eerder verdedigde argumenten, onaannemelijk lijkt dat er een dergelijke verkeersopvatting zou bestaan(15).

25) Na deze beschouwingen kan ik over de onderdelen van het cassatiemiddel kort zijn:

- onderdeel 1 bestrijdt, daar komt het op neer, de uitleg die de Rechtbank heeft gegeven aan de namens het ziekenhuis aan [eiser] gedane mededelingen en de aan [eiser] verstrekte brochure. Omdat het hier feitelijke gegevens betreft, kan de stelling dat de Rechtbank daarover onjuist zou hebben geoordeeld in cassatie niet worden onderzocht. Voorzover het middelonderdeel de uitleg van de Rechtbank ook als onbegrijpelijk bestrijdt, gaat het volgens mij niet op. Mij lijkt de door de Rechtbank gevonden uitleg - al zou ik daar misschien zelf niet voor hebben gekozen - alleszins plausibel.

- De onderdelen 2 en 3 houden (ook) klachten in die aansluiten bij het betoog dat ik hiervóór als juist heb verdedigd. In zoverre merk ik deze klachten aan als gegrond. Ik stem overigens in met de tegenwerping die van de kant van het ziekenhuis wordt gemaakt, nl. dat een deel van de in deze middelonderdelen aangevoerde feiten geen grondslag in de gedingstukken heeft - bijvoorbeeld de stelling dat er meerdere gesprekken met de [betrokkene 1] van het ziekenhuis hebben plaatsgehad waarin "zeer specifieke mededelingen" aan [eiser] zouden zijn gedaan. Wat overblijft is, als men mijn hiervóór verdedigde gedachten voor juist houdt, echter voldoende om deze klachten te kunnen ondersteunen.

- Als ik onderdeel 4 goed begrijp bevat dat een nader betoog van de strekking dat de Rechtbank aan de aan [eiser] verstrekte brochure (de brochure uit 1992) een verkeerde uitleg heeft gegeven. De klacht mislukt dan om dezelfde reden als geldt voor onderdeel 1.

- Onderdeel 5 lijkt ervan uit te gaan dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de dwaling van [eiser] slechts dan aan het ziekenhuis zou mogen worden toegerekend, als zich een van de in rov. 30 besproken gevallen voordeed. Ik denk niet dat de Rechtbank dat bedoeld heeft. Ik denk dat de Rechtbank - ten overvloede - alleen twee hypothetische gevallen heeft aangestipt, waarin een andere uitkomst had moeten volgen.

Mocht ik dat verkeerd zien, en mocht de Rechtbank wèl de zojuist omschreven beperkte opvatting hebben aanvaard, dan acht ik het onderdeel gegrond - dat behoeft na de voorafgaande beschouwingen geen nadere toelichting.

Conclusie

Ik concludeer dat het bestreden vonnis zou moeten worden vernietigd.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie daarvoor rov. 1-3 van het vonnis van de Kantonrechter in eerste aanleg van 5 oktober 2000 (bevoegdheidsincident), rov. 1 van het vonnis van de Kantonrechter van 19 april 2001 en rov. 16 van het bestreden vonnis van de Rechtbank.

2 Ik vermeld dat er ook over een bevoegdheidsincident gedebatteerd (en beslist) is. Dit is in cassatie niet meer aan de orde.

3 Het pensioenfonds bleek in mei 1994 al een nieuwe brochure te hebben uitgebracht, die op het punt waar het in deze zaak om gaat, duidelijker informatie inhield.

4 "In beginsel"; maar deze clausulering is in zoverre ten overvloede, dat de verdere vereisten voor een beroep op dwaling, zoals causaal verband en "kenbaarheid", in deze zaak niet ter discussie staan. In cassatie kan als uitgangspunt gelden dat in het in eerste aanleg gewezen vonnis van 19 april 2000 is vastgesteld dat [eiser] heeft gedwaald ten aanzien van essentiële informatie met betrekking tot de beëindigingsovereenkomst, en dat het ziekenhuis [eiser] de verkeerde brochure heeft verstrekt en hem mogelijk verkeerd heeft voorgelicht. Dat uitgangspunt is door het in appel gewezen vonnis niet achterhaald.

5 Voor de hier in vogelvlucht besproken rechtsleer kan ik verder verwijzen naar: Pitlo - Cahen, Algemeen deel van het verbintenissenrecht, 2002, nrs. 236 e.v., i.h.b. nr. 240; Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nrs. 173 - 198, i.h.b. nrs. 194 - 195a; Verbintenissenrecht (losbl.), Hijma, commentaar bij art. 228, i.h.b. aant. 136 - 140; Asser - Hijma 5 - I, 2001, nrs. 229 e.v., i.h.b. nrs. 241 en 242; Chao-Duivis, Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst, 1996, par. 5.5 (p. 285 e.v.). Voor recente(re) rechtspraak verwijs ik naar de in voetnoot 7 aan te halen arresten en naar HR 21 december 1990, NJ 1991, 251, rov. 3.2 - 3.4; HR 18 april 1986, NJ 1986, 747 m.nt. G, rov. 4.1 en 4.2; HR 13 maart 1981, NJ 1981, 442, m.b.t. middel III; HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 m.nt. GJS, "omtrent middel II".

6 Zie bijvoorbeeld Verbintenissenrecht (losbl.), Hijma, art. 228, aant. 141.

7 Verbintenissenrecht (losbl.) t.a.p. en de daar aangehaalde arresten HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 m.nt. JH, rov. 3.4 en HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK, rov. 3.6. In beide aangehaalde arresten werd de vraag in een enigszins andere context onderzocht, maar ik zie geen reden om de in deze arresten aangegeven motiveringseis niet evenzeer van toepassing te achten op een geval als het onderhavige.

8 Zie voor voorbeelden HR 5 februari 1999, NJ 1999, 652 m.nt. PAS, rov. 3.3.1; alinea 6 van de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 28 mei 1999, NJ 1999, 509; alinea 9 van de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 30 mei 1997, NJ 1997, 611; HR 25 maart 1994, NJ 1994, 390, rov. 3.4; HR 9 februari 1990, NJ 1991, 146 m.nt. PAS, rov. 3.2; HR 16 juni 1989, NJ 1989, 655, rov.3.3 en 3.4; alinea 2 van de conclusie van wnd. A-G Hartkamp voor HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582; HR 12 september 1986, NJ 1986, 267 m.nt. PAS, rov. 3.5; HR 28 september 1984, NJ 1985, 246, rov. 3.3; HR 15 april 1983, NJ 1983, 458 m.nt. PAS onder nr. 457, rov. 3.2; HR 14 januari 1983, NJ 1883, 457 m.nt. PAS, rov. 3.4; HR 5 december 1975, NJ 1976, 223 m.nt. GJS; HR 29 november 1974, NJ 1975, 211 (het in de laatstgenoemde arresten besproken "nadeelsvereiste" wordt niet meer in de destijds aanvaarde vorm gesteld; maar ik meen dat de beperkingen aan de kant van de werkgever als het gaat om het lichtvaardig aannemen dat een werknemer ontslag wenst te nemen of te aanvaarden, in latere rechtspraak zijn gehandhaafd (of zelfs aangescherpt)); Arbeidsovereenkomst (losbl.), Luttmer - Kat, art. 7:667, aant. 15 - 20, met verdere verwijzingen; Arbeidsovereenkomst (losbl.), Heerma van Voss, art. 7:611, aant. 2.2 (p. 32 - art. 7:611); Grapperhaus c.s., Vademecum Ondernemingsrecht, afvloeiingsregelingen, 1999, p. 150 - 151; Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, p. 8 - 9.

9 Zie verder bijvoorbeeld alinea 6 van de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 26 oktober 2001, rechtspraak.nl LJN nr. AB2792; HR 15 april 1988, NJ 1988, 951 m.nt. PAS, rov. 3.6; HR 17 januari 1986, NJ 1986, 732 m.nt. PAS, rov. 3; HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2, rov. 3.2.

10 Zie voor de "spiegelbeeldige" situatie (namelijk: de - beperkte - spreekplicht van een sollicitant in het licht van de druk die een aspirant-werknemer in die situatie ondervindt) HR 20 maart 1981, NJ 1981, 507, m.b.t. onderdeel 3. Veel verder - en m.i. te ver - gaan de vindplaatsen aangehaald bij Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, 1992, p. 9 (voetnoot 30); zie ook de gegevens op p. 68 (voetnoot 60);

11 Ik bedoel dat de werkgever weet van, of rekening moet houden met, de voorstelling die de werknemer zich in dit verband maakt - niet dat de werkgever ook moet weten dat die voorstelling onjuist is.

12 Men kan zich trouwens afvragen of het feit dat een partij bij onderhandelingen de wederpartij een concrete (en relevante) vraag voorlegt, niet meestal een verplichting voor die wederpartij schept om hetzij correct te antwoorden, hetzij duidelijk te maken dat er geen (volledig) antwoord zal worden gegeven; als het gaat om vragen van de met ontslag bedreigde werknemer aan zijn werkgever over relevante gevolgen van het ontslag, acht ik een bevestigend antwoord zonder meer aannemelijk.

Bovendien is het zo, dat het feit dat een partij in een onderhandelingssituatie de wederpartij een vraag voorlegt, van invloed is op de aan te nemen onderzoeksplicht. Want verondersteld dat op de partij die de vraag stelt m.b.t. het onderwerp van de vraag een onderzoeksplicht rustte, kan het stellen van de vraag meebrengen dat aan de onderzoeksplicht is voldaan of dat die onderzoeksplicht wordt opgeheven, zolang de wederpartij niet heeft laten weten dat zij de verlangde inlichtingen niet kan of wil geven.

Langs beide wegen - het scheppen van een verplichting voor de wederpartij van de vraagsteller, en het beïnvloeden van de eventueel op de vraagsteller rustende onderzoeksplicht - kan het feit dat over de informatie die aan dwaling ten grondslag ligt een concrete vraag gesteld is, beslissend verschil opleveren.

De doctrine besteedt weinig aandacht aan dit aspect van dwaling en informatieplichten bij (onderhandelings)partijen (maar zie bijvoorbeeld Chao-Duivis, a.w. p. 258). Toch lijkt het mij verantwoord, aan dit gegeven gewicht toe te kennen; ik erken intussen dat het gegeven in de omstandigheden, beoordeeld in HR 18 april 1986, NJ 1986, 747, geen gewicht in de schaal lijkt te hebben gelegd.

13 Namens het ziekenhuis wordt in cassatie aangevoerd dat de cassatieklachten niet (voldoende) zouden aangeven waar de feitelijke grondslag waarop een beroep wordt gedaan, in de stukken kan worden gevonden. In elk geval voor die feitelijke gegevens die ik in de hiervoor neergeschreven beschouwingen heb betrokken, acht ik die tegenwerping niet doeltreffend. Het gaat daarbij om gegevens die in het partijdebat op de voorgrond hebben gestaan, of die in het eindvonnis in eerste aanleg zijn vastgesteld en door het vonnis in appel niet zijn "overruled". Voor zulke gegevens - zeker als het een weinig omvangrijk dossier als het onderhavige betreft - geldt dat het voor de (cassatie)rechter en de wederpartij in cassatie voldoende duidelijk is, waarmee er rekening moet worden gehouden. Dan kan in redelijkheid niet worden geëist dat ook nog precies wordt aangegeven waar men de gegevens in de stukken kan vinden.

Ik meen dat het zojuist gezegde ook geldt voor de stelling (waarvan de juistheid door de Rechtbank in rov. 26 in het midden is gelaten, zodat die stelling in cassatie veronderstellenderwijs voor juist moet worden gehouden), dat [eiser] van de kant van het ziekenhuis "werd geadviseerd door een medewerker van het ziekenhuis die zich in het bijzonder bezighield met begeleiding en advisering van werknemers inzake de regelgeving bij (de) gedwongen afvloeiing". Reeds het feit dat de Rechtbank dit gegeven expliciet in haar afweging heeft betrokken, rechtvaardigt dat daar in cassatie een beroep op wordt gedaan.

14 Zie bijvoorbeeld (de al aangehaalde arresten) HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK, rov. 3.7 en HR 21 december 1990, NJ 1991, 251, rov. 3.4. De regels over dwaling beschermen, onder omstandigheden, ook de lichtvaardige of onvoorzichtige wederpartij - die dus zelf beter had moeten oppassen. In de verhouding tussen werkgever en werknemer, waarin de werkgever in de door mij verdedigde opvatting tot op zekere hoogte als hoeder voor de belangen van de werknemer moet optreden, zal dat eerder het geval zijn.

15 Zie over de vraag in hoeverre het bestaan van een verkeersopvatting in cassatie kan worden beoordeeld o.a. Mon. Nieuw BW A 20, Rogmans, 1999, par. 26; Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, 2000, par. 10.1.2; HR 27 april 2001, NJ 2002, 213 m.nt. JH, rov. 3.6 (zie ook alinea 11 van de conclusie van A-G Hartkamp); HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 69, rov. 3.4.3.