HR, 16-01-1987, nr. 12779

16 januari 1987

Eerste Kamer

Nr. 12.779

AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

EISER tot cassatie,

advocaat: Mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

1. DE TILBURGSCHE HYPOTHEEKBANK NV’’

gevestigd te Tilburg,

2. [verweerder 2] ,

wonende te [woonplaats] , Engeland,

3. [verweerder 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

4. [verweerder 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

5. [verweerder 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: Mr. J.L. de Wijkerslooth.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen [eiser] — heeft bij exploot van 22 december 1982 verweerders in cassatie — verder te noemen de Bank c.s. — gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, te verklaren voor recht, dat de vordering ad ƒ. 433.000,-- (tegen een rente deels ad 11%, deels 9%) vatbaar is voor compensatie met de hypothecaire geldlening van verweerster in cassatie sub 1.

Nadat de Bank c.s. tegen die vordering verweer hadden gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 20 september 1983 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 9 oktober 1984 heeft het hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Bank c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Franx strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

[eiser] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat een hem toekomende vordering op de Tilburgsche uit een aantal pandbrieven ad ƒ. 433.000,-- vatbaar is voor compensatie met zijn schuld aan de Tilburgsche ad ƒ. 445.000,-- uit een overeenkomst van hypothecaire geldlening. De Tilburgsche c.s. hebben zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op art. 4 van het reglement, houdende algemene voorwaarden voor hypothecaire geldleningen, dat deel uitmaakt van de voormelde overeenkomst, doordat zij van toepassing worden verklaard in de notariële akte van 27 juni 1979, waarbij die overeenkomst tussen [eiser] en de Tilburgsche is vastgelegd. Dit beding bepaalt, voor zover hier van belang, dat betaling van het aan de Tilburgsche verschuldigde moet geschieden ‘’zonder enige inhouding, vergelijking of korting, hoe ook genaamd’’.

Bij uitspraak van 2 juli 1982 van de Rechtbank te Breda is de Tilburgsche verklaard te verkeren in een toestand welke in het belang van de schuldeisers bijzondere voorziening behoeft als bedoeld in art. 32 Wet Toezicht Kredietwezen, hetgeen tot gevolg had dat onder meer art. 234 F. van overeenkomstige toepassing werd. Vervolgens is voor de uitspraak van de Rechtbank in eerste aanleg in de onderhavige zaak de Tilburgsche in staat van faillissement verklaard.

Voor zover thans nog van belang heeft [eiser] zijn voormelde vordering gebaseerd op twee grondslagen die als volgt kunnen worden samengevat:

a. De art. 53 en 234 F. staan in de weg aan een beroep op een contractuele uitsluiting van compensatie na faillissement onderscheidenlijk surseance van betaling, althans is dit zo als niet uitdrukkelijk anders is overeengekomen.

b. Een beroep op de uitsluiting van compensatie is in de gegeven omstandigheden in strijd met de goede trouw.

Het Hof heeft de beide grondslagen onderzocht en onvoldoende bevonden. Het eerste middel komt op tegen 's Hofs beslissing ter zake van de eerste grondslag, het tweede middel tegen 's Hofs beslissing ter zake van de tweede grondslag.

3.2 Het eerste middel faalt. De art. 53 en 234 F., die de mogelijkheid van compensatie in geval van faillissement, onderscheidenlijk surséance van betaling ten opzichte van de regels van het gemene recht verruimen, hebben niet mede tot strekking af te doen aan een contractuele uitsluiting van compensatie, ook niet in die zin dat een dergelijk beding na het faillissement, onderscheidenlijk de surséance slechts kan worden ingeroepen als dit uitdrukkelijk is overeengekomen. De onderdelen 1–3 van het middel stuiten hierop af. Anders dan onderdeel 4 betoogt vloeit een algemene regel als hier bedoeld ook niet voort uit de goede trouw.

3.3 Bij de behandeling van het tweede middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het antwoord op de vraag of een beroep op een beding in een overeenkomst in strijd is met de goede trouw hangt af van de waardering van tal van omstandigheden, zoals de omstandigheid dat het gaat om een beding in algemene voorwaarden, de aard en overige inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en hun maatschappelijke positie en onderlinge verhouding en de wijze waarop het beding deel van de overeenkomst is geworden.

Deze omstandigheden dienen in beginsel te worden gesteld en, zo nodig, bewezen door degene die aan een beroep op een beding tegenwerpt dat dit beroep in strijd komt met de goede trouw. Een dergelijk verweer kan echter meebrengen dat in de concrete omstandigheden van het geval aangenomen moet worden dat het beroep in strijd komt met de goede trouw tenzij degene die zich op het beding beroept, omstandigheden stelt en, zo nodig, bewijst, die dit anders maken. Tevens kan het zich, in het bijzonder bij een beding in algemene voorwaarden, voordoen dat het gaat om omstandigheden die zozeer de inhoud van het beding zelf raken dat dit beding geheel of ten dele als onredelijk bezwarend beschouwd moet worden en een beroep op dat beding om die reden in strijd met de goede trouw komt. Een en ander komt tot uiting in HR 25 april 1986, NJ 1986, 714.

Aan het middel, zoals dit bij pleidooi is toegelicht, ligt de gedachte ten grondslag dat de omstandigheden waarvan in het bijzonder in het vierde onderdeel wordt betoogd dat zij in de feitelijke instanties zijn aangevoerd, voldoende zijn om bij een juiste rechtsopvatting omtrent de werking van de goede trouw, zoals deze boven is weergegeven, tot een andere uitkomst dan die van het Hof te kunnen leiden. Deze omstandigheden komen, kort samengevat, hierop neer:

a. dat het hier gaat om een beding in algemene voorwaarden, dat van toepassing is verklaard door een verwijzing in de voormelde akte van 27 juni 1979 en dat [eiser] toen niet kende;

b. dat voor [eiser] niet voorzienbaar was dat de Tilburgsche in moeilijkheden zou komen;

c. dat de Tilburgsche zich door eigen wanbeleid in de positie heeft gebracht dat zij haar verplichtingen niet kan voldoen;

d. dat de Tilburgsche ten gevolge van dit wanbeleid het vertrouwen dat een pandbriefnemer in het algemeen in een Nederlandse bank stelt, niet waardig was;

e. dat de Tilburgsche reeds bij de uitgifte van de pandbrieven wist of had kunnen weten dat deze niet ‘’gedekt’’ waren op de wijze die haar statuten voorschreven en dat de emissie van nieuwe pandbrieven als de onderhavige naderhand volstrekt onverantwoord geoordeeld is;

f. dat de Tilburgsche ten onrechte haar fiasco's niet verwerkte in de jaarcijfers en aldus haar laakbaar handelen verdoezelde.

Uit deze omstandigheden kan evenwel, ook als zij in onderling verband en in het licht van hun uitwerking in de gedingstukken worden bezien, niet worden afgeleid dat het beroep op het onderhavige beding van de zijde van de Tilburgsche in strijd met de goede trouw komt. Daarbij is in het bijzonder van belang dat [eiser] geen omstandigheden heeft gesteld die licht kunnen werpen op een aantal punten die voor de beoordeling van een eventuele strijdigheid met de goede trouw van een beroep op een beding als het onderhavige van wezenlijk belang zijn. Zo kan uit [eiser] stellingen niets worden afgeleid ter zake van de vraag met het oog op welk particulier of bedrijfsmatig belang hij de hypothecaire geldlening sloot, onderscheidenlijk zich de pandbrieven aanschafte, noch omtrent de mate van zijn eventuele ondeskundigheid met betrekking tot dergelijke transacties in vergelijking met de Tilburgsche. Voorts kan uit zijn stellingen niets concreets worden opgemaakt omtrent de wijze waarop en de omstandigheden waaronder hij de bovenbedoelde pandbrieven heeft verkregen, terwijl hij omtrent het tijdstip van de verkrijging slechts heeft gesteld dat deze vóór 2 juli 1982, de dag van de uitspraak krachtens art. 32 Wet Toezicht Kredietwezen, heeft plaatsgevonden. Tenslotte is uit de stellingen van [eiser] evenmin iets af te leiden omtrent het tijdstip en de wijze waarop de vorderingen uit de pandbrieven opeisbaar zijn geworden.

3.4 Het voorgaande brengt mee dat het middel niet kan slagen. Daarbij verdient nog opmerking dat te dezen geen doorslaggevende betekenis toekomt aan de plaatsing van bedingen als het onderhavige op de lijst van bedingen die worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn, vervat in art. 6.5.2A.4, zoals voorgesteld in wetsontwerp 16983 betreffende algemene voorwaarden, met name onder g. Daargelaten dat [eiser] niet heeft aangevoerd buiten beroep of het bedrijf te hebben gehandeld, kan immers de vraag of een beding onredelijk bezwarend is en een beroep op dit beding derhalve in strijd met de goede trouw komt, naar huidig recht niet los van omstandigheden als hierboven onder 3.3, eerste alinea, vermeld worden beantwoord, ook niet in dier voege dat, ongeacht die omstandigheden, een vermoeden als in dat artikel bedoeld wordt aanvaard.

3.5 Het voorgaande brengt mee dat de motivering van 's Hofs arrest onbesproken kan blijven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Tilburgsche c.s. begroot op ƒ. 456,30 aan verschotten en ƒ. 1.700,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Van den Blink, Haak, Roelvink en Boekman, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president Ras op 16 januari 1987.