5.5 De kwalitatieve verplichting

In de voorafgaande paragrafen kwam aan de orde dat het recht van de curator op wanprestatie zich in beginsel tot alle verbintenissen uitstrekt, ongeacht of daaruit voor de schuldenaar positieve of negatieve verplichtingen voortvloeien. Enerzijds betekent dit dat de curator ook het recht heeft verplichtingen tot een dulden of een niet-doen te schenden en anderzijds dat een dergelijke schending tot gevolg heeft dat de wederpartij haar contractuele aanspraken in beginsel slechts via de verificatievergadering geldend kan maken. Uitzonderingen op deze regel zijn mogelijk, maar alleen indien dat uit de wet c.q. uit het systeem van de wet volgt. In deze paragraaf komt de vraag aan de orde of de regeling van de kwalitatieve verplichting in art. 6:252 BW — die zowel een dulden als een niet-doen tot inhoud kan hebben — tot het maken van een uitzondering noopt.

Art. 6:252 lid 1 BW creëert de mogelijkheid om bij overeenkomst te bedingen dat verplichtingen tot een dulden of een niet-doen met betrekking tot een registergoed zullen overgaan op rechtsopvolgers onder bijzondere titel en dat mede gebonden zullen zijn partijen die van de rechthebbende een recht tot gebruik verkrijgen, zoals huurders, pachters, erfpachters of vruchtgebruikers. Hiertoe is op grond van lid 2 vereist dat de overeenkomst in een notariële akte wordt neergelegd, gevolgd door inschrijving in de openbare registers. Het beding heeft ingevolge lid 3 onder meer géén werking jegens anterieure beslagleggers.1 Is een tegenprestatie overeengekomen, dan gaat bij overgang van de verplichting ook het recht op de tegenprestatie mee over (lid 4). Een uitzondering geldt voor verplichtingen die een beperking van de bevoegdheid tot vervreemding of bezwaring behelzen: zij kunnen op grond van lid 5 niet kwalitatief worden gemaakt. 2

In art. 35a Fw is bepaald dat indien een beding in de zin van art. 6:252 BW op datum faillissement nog niet in de openbare registers is ingeschreven, de curator het registergoed ten aanzien waarvan het is gemaakt, vrij van het beding overeenkomstig art. 101 of 176 Fw kan verkopen. A contrario volgt hieruit dat het beding bij verkoop door de curator wél standhoudt indien op datum faillissement reeds aan alle formaliteiten is voldaan. In zoverre is de curator dan aan de kwalitatieve verplichting gebonden Art. 35a Fw zegt niets over de situatie dat de curator de zaak niet verkoopt, maar aan een derde in gebruik geeft. Naar ik aanneem, is hier sprake van een omissie en heeft de wetgever niet beoogd deze situatie van het toepassingsgebied van art. 35a Fw uit te sluiten. Is op de voet van art. 6:252 lid 1 BW bedongen dat (ook) partijen die een recht van gebruik verkrijgen aan de verplichting gebonden zullen zijn, dan geldt dit naar mijn mening ook indien zij dat recht van de curator krijgen, althans indien de verplichting vóór faillissement in de openbare registers was ingeschreven.3

Over de vraag of de curator aan de verplichting is gebonden in de periode vanaf datum faillissement tot aan het moment van verkoop laat de regeling van art. 35a Fw eveneens niets los. De memorie van toelichting bij art. 35a Fw stelt dat het artikel er 'in overeenstemming met de memorie van antwoord op [art. 6:252 BW]' vanuit gaat dat een beding als daar bedoeld 'in geval van faillissement van de schuldenaar in beginsel ook aan de curator kan worden tegengeworpen'.4 In de memorie van antwoord op art. 6:252 BW wordt vermeld dat voor de hand ligt 'dat ook de faillissementscurator aan bedingen die vóór het faillissement zijn ingeschreven, is gebonden'.5 In de literatuur is op basis van deze passages wel geconcludeerd dat de curator in de visie van de wetgever in zijn algemeenheid gehouden zou zijn een tijdig ingeschreven kwalitatieve verplichting na te leven, dus ook in de periode dat het daarmee belaste registergoed zich nog in de boedel bevindt.6 Bij nadere bestudering van de parlementaire geschiedenis blijkt die conclusie echter moeilijk houdbaar.

In de eerste plaats betrof de geciteerde passage uit de memorie van antwoord een reactie op het Voorlopig verslag van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer, waarin de Commissie onder meer had gesteld dat er naar haar oordeel geen reden was om de schuldenaar gedurende het faillissement niet aan de verplichting gebonden te achten zolang het registergoed zich nog in de boedel bevond, maar dat de verplichting bij verkoop door de curator diende te vervallen.7 Over een mogelijke gebondenheid van de curator gedurende de periode voorafgaand aan een eventuele verkoop werd in het verslag met geen woord gerept. Het ligt dan ook in de rede aan te nemen dat het antwoord dat de curator wél gebonden zou moeten zijn, alleen op de situatie bij verkoop betrekking heeft.

In de tweede plaats is van belang dat de reactie in de memorie van antwoord is gegeven in het kader van een bespreking van het derde lid van het voorgestelde art. 6.5.3.4, welke bepaling overeenkomt met het huidige art. 6:252 lid 3 BW. Na te hebben vastgesteld dat de kwalitatieve verplichting bij executie door een beslaglegger alleen standhoudt indien het beslag ná inschrijving van de verplichting is gelegd, vervolgt de memorie van antwoord dat dan voor de hand ligt dat ook de faillissementscurator aan vóór het faillissement ingeschreven bedingen gebonden is en dat ter gelegenheid van de Invoeringswet nader zou moeten worden bezien welke bepalingen in de Faillissementswet in dit verband nodig zouden zijn.8 Dit heeft uiteindelijk geleid tot de invoering van art. 35a Fw. Goed beschouwd vormt de regeling van art. 35a Fw dus niet meer dan een logisch complement op art. 6:252 lid 3 BW.9 Met de eventuele gebondenheid van de curator in de periode voorafgaand aan een executieverkoop heeft dit alles echter niets van doen.

De parlementaire geschiedenis biedt dus géén aanknopingspunten voor het oordeel dat de curator gehouden zou zijn een kwalitatieve verplichting na te leven zolang het registergoed waarop de verplichting rust zich nog in de boedel bevindt.10 Ook uit de wettelijke regeling van de kwalitatieve verplichting vloeit een dergelijke gehoudenheid mijns inziens niet voort. Het enkele feit dat aan de verplichting een droit de suite is verbonden dat ook geldt indien de overdracht door de curator tot stand wordt gebracht, rechtvaardigt nog geen 'separatisten-positie' in faillissement.11 Bedacht moet worden dat de zakelijke werking hier slechts contractueel is bepaald en niet — zoals bijvoorbeeld bij de huur van woon-en bedrijfsruimte12 — dwingendrechtelijk is voorgeschreven. Het belang van de gerechtigde tot een kwalitatieve verplichting bij continuïteit weegt in zijn algemeenheid niet op tegen het belang van de gezamenlijke schuldeisers, evenmin als dat bij huur met betrekking tot roerende zaken, ongebouwd onroerend goed en vermogensrechten het geval is.13 In de periode vóór overdracht is de gerechtigde tot de verplichting niet meer dan een concurrent schuldeiser die in faillissement als zodanig dient te worden behandeld. Conform de hoofdregel heeft de curator dus het recht om de nakoming van een kwalitatieve verplichting te frustreren.14

In haar dissertatie is door Van Oostrom-Streep een genuanceerde benadering verdedigd. Ook zij stelt als regel voorop dat de curator niet gehouden is de verplichting na te komen zolang het betreffende registergoed zich in de boedel bevindt, maar meent dat een uitzondering dient te worden aanvaard voor situaties waarin de schending van de verplichting deze reeds vóór het moment van overdracht feitelijk illusoir zou maken. Zij geeft daarbij als voorbeeld de overtreding van een sloopverbod. In een dergelijk geval is de curator volgens Van Oostrom-Streep op grond van de ratio van art. 35a Fw tóch tot nakoming gehouden.15

Voor het door Van Oostrom-Streep gemaakte onderscheid bestaat naar mijn mening geen grond. Art. 35a Fw bepaalt slechts dat een tijdig ingeschreven kwalitatieve verplichting bij overdracht door de curator niet vervalt, zoals dat ook bij overdracht door een posterieure beslaglegger het geval is.16 Zij legt op de curator niet de plicht ervoor zorg te dragen dat de verplichting na overgang nog reële betekenis heeft. De partij die een sloopverbod bedingt, loopt ook buiten faillissement steeds het risico dat dit verbod — door de schuldenaar — wordt overtreden, als gevolg waarvan de bedongen rechtsovergang betekenisloos wordt.17 Dat is nu eenmaal inherent aan deze categorie verplichtingen. Naar mijn mening is de curator steeds wanneer het belang van de gezamenlijke schuldeisers dat vergt, gerechtigd een kwalitatieve verplichting te schenden, ongeacht of de verplichting daardoor permanent wordt gefrustreerd. Iets anders is dat indien de curator de verplichting schendt met als enige doel om de in art. 35a Fw besloten liggende waarborg te frustreren, hij mogelijk onrechtmatig handelt en een boedelschuld in het leven roept, maar dat doet aan het feit dat hij in beginsel recht op wanprestatie heeft niets af.

Tot slot nog enige aandacht voor het voorontwerp Insolventiewet. In art. 3.6.17 het equivalent van het huidige art. 35a Fw — is bepaald dat

Hoewel de formulering volgens de Toelichting slechts is aangepast om duidelijk te maken dat geen derdenwerking meer kan worden bewerkstelligd maar de verplichting van de schuldenaar ten opzichte van zijn wederpartij blijft bestaan,18 heeft de gewijzigde redactie mijns inziens als bijkomend voordeel dat niet langer onduidelijkheid kan bestaan over het toepassingsgebied van de bepaling, doordat de beperking tot verkoopsituaties is komen te vervallen. Het artikel sluit in dit opzicht volledig aan bij art. 6:252 BW.

In afwijking van de hiervoor door mij voor het huidige recht verdedigde regels worden in art. 5.1.1 lid 2 sub h vorderingen uit hoofde van een tijdig ingeschreven kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:252 BW als boedelschuld aangemerkt. In de Toelichting wordt dit als volgt gemotiveerd:

De laatste zin van deze passage zou de gedachte kunnen doen postvatten dat commissie een genuanceerde benadering à la Van Oostrom-Streep voorstaat. De tekst van art. 5.1.1 lid 2 sub h in samenhang met de rest van passage laat naar mijn mening echter geen andere conclusie toe dan dat de bewindvoerder steeds gebonden is, ook indien de schending van de betreffende verplichting mogelijk is zonder dat de positie van de schuldeiser voorafgaand aan een mogelijke vervreemding of ingebruikgeving wordt uitgehold. Mijns inziens bestaat voor die gebondenheid onvoldoende rechtvaardiging.

Hier komt bij dat het in volle omvang honoreren van het recht van de crediteur uit een kwalitatieve verplichting niet goed te rijmen valt met de wijze waarop onder de regeling van het voorontwerp Insolventiewet wordt omgesprongen met de huurder van roerende zaken en ongebouwd onroerend goed. Waar deze huurder zich in tijden van solventie op een droit de suite kan beroepen, wordt hem dat tijdens insolventie juist ontnomen.20 In het verlengde daarvan is de bewindvoerder dan ook niet gehouden het gebruik van het gehuurde te dulden. Voor dit verschil in bejegening zie ik evenmin rechtvaardiging.21

Tot slot wijs ik er nog op dat de gehoudenheid van de curator op grond van art. 5.1.1 lid 2 sub h niet meer dan een concurrente boedelschuld oplevert, hetgeen vragen oproept omtrent de positie van de desbetreffende crediteur indien de boedel niet voldoende middelen bevat om alle boedelschulden te betalen.22 Ook door de Commissie insolventierecht is dit gesignaleerd. In de slotbrief van de voorzitter van de commissie wordt aan de (toenmalige) minister in overweging gegeven aan deze aanspraken ook in het kader van de afwikkeling van een negatieve boedel een hoge voorrang toe te kennen.23