21.2.7.5 Het risico gaat allen volgens de overeengekomen verdeelsleutel aan

Naar het oordeel van de Hoge Raad dient het “risico” allen volgens de overeengekomen verdeelsleutel aan te gaan. De Hoge Raad heeft in dit verband geoordeeld dat het leerstuk niet van toepassing is, indien de penvoerder alle kosten doorbelast, zonder zelf een deel in de kosten te nemen.1 De kosten zijn dan immers niet meer voor gemene rekening gemaakt. Ook wanneer een participant ál zijn kosten vergoed krijgt is naar het oordeel van de Hoge Raad geen sprake van voor gemene rekening gemaakte kosten.2 Elke participant, waaronder de penvoerder zal een deel van de kosten voor zijn of haar rekening moeten nemen. Het leerstuk vindt geen toepassing indien één participant alle kosten vergoed krijgt van de andere participanten.3

Wat de Hoge Raad bedoelt met het “risico” dat alle participanten aan moet gaan, is onduidelijk. Aangenomen mag echter worden dat de Hoge Raad hiermee doelt op “het risico van de omvang van de kosten”. Dit betekent dat alle partijen een risico dienen te lopen ten aanzien van de omvang van de kosten waarmee zij uiteindelijk zullen worden geconfronteerd. Mijns inziens houdt dit niet in dat alle partijen ook in gelijke mate een risico dienen te lopen. Naar mijn mening brengt dit vereiste hooguit mee dat niet vóór toepassing van de verdeelsleutel, eerst een verdeling mag worden gemaakt tussen de kosten die voor eigen rekening komen en de kosten die (op basis van een verdeelsleutel) voor rekening van de anderen komen. De verdeelsleutel dient op het geheel van de kosten betrekking te hebben. Hij dient zowel de verdeling te bepalen van de kosten die voor eigen rekening komen ten opzichte van die voor rekening van de anderen komen, als de verdeling te bepalen van de (voor rekening van de anderen komende) kosten onder die anderen.

Uit het bovenstaande volgt dat niet alle partijen bij een overeenkomst tot verdeling van kosten voor gemene rekening in gelijke mate de kosten hoeven te dragen. De vraag is echter hoe scheef de verdeling van de kosten over de deelnemers mag zijn, zonder dat de conclusie moet worden getrokken dat de kosten slechts enkelen aangaan. Zoals is aangegeven, is van kosten voor gemene rekening geen sprake meer, indien alle kosten worden doorbelast.4 Net zoals bij de vraag of een verdeelsleutel periodiek gewijzigd mag worden (zie paragraaf 21.2.7.4), vormt de norm dat het risico allen volgens de overeengekomen verdeelsleutel aan moet gaan, de begrenzing. In de zaak die leidde tot de uitspraak van 14 februari 2007 van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch ging het om een verdeling van kosten tussen twee ondernemers volgens een ongelijke verdeelsleutel.5 De penvoerder berekende in casu 93% van de kosten door aan de andere ondernemer. Het Hof oordeelde dat:

Het Hof vulde de door de Hoge Raad geformuleerde open norm hiermee verder in. Blijkbaar was het Hof van oordeel dat wanneer de kosten voor 90% of meer worden doorbelast, géén sprake kon zijn van kosten voor gemene rekening.6 Het Hof lichtte niet toe waarom de grens op 90% gesteld moet worden. Bovendien is onduidelijk of deze norm ook in de spiegelbeeldige situatie geldt waarin de penvoerder slechts 10% of minder van de kosten voor zijn rekening neemt. Ook is niet helder of deze eis betekent dat, indien meer dan twee partijen bij de kostenverdeelovereenkomst betrokken zijn, ieder van de partijen ten minste meer dan 10% van de kosten moet dragen. Betekent dit dat indien er meer dan tien deelnemers zijn, die allen gelijk in de kosten delen, het leerstuk buiten toepassing moet blijven? Mijns inziens is het door het Hof geformuleerde criterium moeilijk hanteerbaar en doet het geen recht aan de begrenzing die de Hoge Raad heeft aangebracht. In cassatie maakte de Hoge Raad dan ook korte metten met de uitspraak van het Hof. De Hoge Raad overwoog:

Zoals ik in het voorgaande heb aangegeven dient naar het oordeel van de Hoge Raad het “risico” allen volgens de overeengekomen verdeelsleutel aan te gaan, waarbij aangenomen mag worden dat de Hoge Raad hiermee doelt op “het risico van de omvang van de kosten”. Dit vereiste betekent onder andere dat – in voorkomende gevallen – alle partijen risico’s moeten aanvaarden. Worden één of meer participanten uitgesloten van de risico’s ten aanzien van de hoogte van de uiteindelijk te dragen kosten, dan kan het leerstuk mijns inziens niet worden toegepast. Het enkele gegeven dat een penvoerder zowel kosten aan de participanten doorbelast met toepassing van het leerstuk, als zonder toepassing van het leerstuk, staat aan de toepassing van het leerstuk niet in de weg.8

Bijzondere aandacht verdient de hiervoor aangehaalde overweging van de Hoge Raad dat de verhouding waarin kosten onder de participanten worden verdeeld, de grootte van ieders aandeel dient te weerspiegelen. De betekenis van deze overweging is niet zonder meer helder. Zo is bijvoorbeeld niet duidelijk wat de Hoge Raad bedoelt met “ieders aandeel”. Is het aandeel in de kosten bedoeld, of is het aandeel in het “verbruik” van de (door de penvoerder extern ingekochte, dan wel de intern gegenereerde) diensten bedoeld? Laatstgenoemde interpretatie zou passen bij een visie waarin de participanten (materieel) de afnemers van de prestatie zijn van een van een derde, via de penvoerder ingekochte dienst (externe kosten). Ik houd het erop dat dit de strekking van de overweging van de Hoge Raad is. De kostendoorberekening moet een daadwerkelijke omslag van de kosten zijn.9 Een te strikte interpretatie van deze overweging leidt echter tot de conclusie dat het leerstuk praktisch onbruikbaar is. Van tevoren, bij het vaststellen van de verdeelsleutel zou dan immers moeten vaststaan in welke mate ieder van de participanten gebruik zal maken van de betrokken diensten. Dat strookt niet met de kern van de arresten van 14 en 21 november 2008, waarin de Hoge Raad de deur naar toepassing van het leerstuk juist verder heeft opengezet. Het komt mij bovendien voor dat dit moeilijk te verenigen is met de gedachte dat de kosten “voor gemene rekening” moeten worden gemaakt. Ik lees genoemde rechtsoverweging dan ook zo dat daaruit blijkt dat het een zuivere kostenverdeling moet betreffen. Wellicht, dit valt echter niet na te gaan, is nog bedoeld aan te geven dat alle diensten alle participanten aan moeten gaan. De vraag zou immers gesteld kunnen worden of het leerstuk ook van toepassing is, indien weliswaar de kosten over alle participanten worden verdeeld, maar bepaalde diensten uit het geheel van diensten dat in de overeenkomst is opgenomen aan één of enkele van de participanten worden verricht. Een vergelijkbare vraag is aan de orde geweest in het kader van de koepelvrijstelling. Het HvJ EG heeft in dat verband geoordeeld dat de vrijstelling ook van toepassing is, indien diensten aan één of enkele van de leden worden verricht (mits overigens aan de voorwaarden voor de vrijstelling is voldaan). Zie hierover: deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.7.3.9.