HR, 14-12-2018, nr. 17/05150

In eerste aanleg heeft [eiser] zijn vordering gebaseerd op de grondslag van de bijzondere bepaling van art. 7:208 BW (huur)2.en heeft de kantonrechter die vordering beslist op dezelfde grondslag van de parallelle bepaling van art. 7:341 BW (pacht).3.Volgens die bepalingen, die niet afdoen aan de gewone aanspraken van de huurder respectievelijk de pachter in geval van tekortkoming op grond van met name Boek 6 BW,4.is de verhuurder respectievelijk de verpachter tot vergoeding van de door een gebrek veroorzaakte schade verplicht, indien het gebrek na het aangaan van de overeenkomst is ontstaan en aan hem is toe te rekenen, alsmede indien het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en hij het toen kende of had behoren te kennen, of toen aan de huurder respectievelijk aan de pachter heeft te kennen gegeven dat de zaak het gebrek niet had. In hoger beroep heeft [eiser] aan zijn vordering alsnog een bredere grondslag gegeven door zich mede te beroepen op een door [verweerder] bij het aangaan van de overeenkomst gegeven garantie5.en meer algemeen zich op het standpunt te stellen dat [verweerder] op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst volledig verantwoordelijk is voor de stal en de daarin geplaatste machines, waaronder de voederinstallatie.6.Aan een beoordeling van deze grondslagen, die door [verweerder] met diverse verweren zijn bestreden, is het hof niet toegekomen. Volgens het hof is, kort gezegd, de door [eiser] gestelde oorzaak van de brand, namelijk een gebrek in de voederinstallatie, niet komen vast te staan.

Het middel bestaat uit drie onderdelen, waarvan het derde slechts voortbouwklachten bevat. Alle klachten richten zich tegen de rechtsoverwegingen 7.5 en 7.6 van het eindarrest. Ik citeer die overwegingen en in verband met de samenhang ook de voorafgaande rechtsoverweging 7.4:

‘7.4 Bij het pleidooi is gebleken dat voor beide partijen geldt dat zij de bevindingen van I‑TEK niet inhoudelijk betwisten. Verder is uit de overgelegde e-mails gebleken dat de onderzoekers van Delta Lloyd en ASR zich hebben gebaseerd op dit rapport en niet daarnaast zelfstandig onderzoeken hebben uitgevoerd. Ook hebben partijen te kennen gegeven dat er geen andere rapportages voorhanden zijn en dat nader onderzoek naar de oorzaak van de brand niet kan worden uitgevoerd, aangezien de varkensstal inmiddels gesloopt is. Het rapport van [A] BV van 2 juli 2008 leidt evenmin tot andere inzichten dan die van I-TEK.

Dit alles betekent dat het rapport van I-TEK de – enige – technische grondslag vormt voor de beantwoordging van de vraag wat de oorzaak is geweest van de brand en vervolgens voor de beantwoording van de vraag of die oorzaak terug is te voeren op een gebrek in de voederinstallatie.

De volledige conclusie van het rapport van I-TEK over de oorzaak van de brand luidt als volgt:

“Gezien het vorenstaande kan worden geconcludeerd, dat de brand in het pand op het risicoadres is ontstaan in de gang, die tussen de stallen was gesitueerd. De brand is zeer waarschijnlijk ontstaan als gevolg van een onvolkomenheid in één van de bedieningspanelen van de voederinstallatie van de fokkerij. Als gevolg van de zeer ernstige aantasting/verwoesting van deze panelen kon de exacte oorzaak van de brand niet meer worden vastgesteld.”

Met dat de exacte oorzaak van de brand niet is vastgesteld en ook niet kan worden vastgesteld, is tevens gegeven dat niet is vastgesteld en ook niet kan worden vastgesteld dat de brand zijn oorzaak heeft in een gebrek in de voederinstallatie, zoals [eiser] stelt en [verweerder] betwist. Dit brengt mee dat de vraag of [verweerder] al dan niet op de hoogte was van een dergelijk gebrek niet relevant is en ook niet of een dergelijk gebrek al dan niet voor risico van [verweerder] als verpachter zou dienen te komen.’

Onderdeel 1 bevat rechtsklachten tegen rechtsoverweging 7.6 en onderdeel 2 daarnaast motiveringsklachten tegen de rechtsoverwegingen 7.5 en 7.6.

Vertrekpunt bij de beoordeling van de klachten van beide onderdelen moet zijn dat de waardering van het bewijs aan de rechter is overgelaten (art. 152 Rv). Dat betekent intussen niet dat die waardering nimmer blijk kan geven van een onjuiste rechtsopvatting en nog minder dat zij nimmer onbegrijpelijk is.

Valt uit het arrest van het hof iets af te leiden omtrent ’s hofs rechtsopvatting omtrent bewijs en bewijswaardering? Ik meen van ja. De overweging van het hof dat waar de exacte oorzaak van de brand niet is vastgesteld en ook niet kan worden vastgesteld, gegeven is dat niet is vastgesteld en ook niet kan worden vastgesteld dat de brand zijn oorzaak heeft in een gebrek in de voederinstallatie, veronderstelt dat voor het bewijs dat de brand zijn oorzaak heeft in een gebrek in de voederinstallatie noodzakelijk is dat de exacte oorzaak van de brand wordt vastgesteld. Indien dit inderdaad zo in de overweging van het hof moet worden gelezen, geeft dat mijns inziens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de naar mijn inzicht juiste rechtsopvatting geldt namelijk dat ook zonder dat het exacte verloop van de causale keten van gebeurtenissen bekend is, een oorzaak zodanig waarschijnlijk kan zijn, dat van het bestaan van die oorzaak behoort te worden uitgegaan.

Mijns inziens past laatstbedoelde opvatting bij hetgeen uw Raad in een recent arrest in algemene zin overweegt omtrent bewijs in het burgerlijk procesrecht:

‘Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. (Vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.24-3.25 en 3.27-3.29.)’7.

Op de aangehaalde plaatsen zet de conclusie van A-G De Bock, kort samengevat, uiteen dat het bewezen zijn van een feit niet inhoudt dat het feit zeker moet zijn of boven alle discussie verheven en dat het bewijsoordeel in de civiele procedure vooral een kwestie is van het afwegen van de argumenten voor en tegen een bepaald feit. Daarbij geldt dat een zekere mate van onzekerheid in veel gevallen onvermijdelijk is, onder meer wanneer een feit niet rechtstreeks valt te bewijzen, maar bij wijze van gevolgtrekking uit andere feiten en omstandigheden moet worden afgeleid.

Op deze gronden meen ik dat het middel onder 1.1, dat aanvoert dat een redelijke mate van zekerheid over de brandoorzaak voor het bewijs daarvan voldoende is en dat daarom het hof van de verkeerde maatstaf is uitgegaan, terecht is voorgesteld.

Hiervoor ging ik uit van de lezing dat volgens het arrest van het hof voor het bewijs dat de brand zijn oorzaak heeft in een gebrek in de voederinstallatie noodzakelijk is dat de exacte oorzaak van de brand wordt vastgesteld. Is echter niet nog een andere lezing van ’s hofs arrest mogelijk? Ik meen8.dat in discussies omtrent schadeoorzaken een belangrijke rol behoort te spelen of blijkt van de mogelijkheid van een alternatief scenario – waarin de aangesproken partij níét aansprakelijk is – en, zo ja, de mate waarin dat alternatieve scenario aannemelijk is.9.Indien zo’n alternatief scenario in het geheel niet in beeld is, behoren aan het bewijs geen hoge eisen te worden gesteld. Is zo’n alternatief scenario wel in beeld, dan zal een juiste bewijswaardering vooral neerkomen op een afweging van de waarschijnlijkheid van het ene scenario ten opzichte van die van het andere. Ik zeg ‘vooral’. Indien uitsluitend scenario’s voorgesteld zijn die weinig aannemelijk zijn, is uiteraard niet vanzelfsprekend dat volstaat dat het scenario waarop de vordering jegens de aangesproken partij berust, waarschijnlijker is dan de benoemde alternatieve scenario’s. Terugkerend naar ’s hofs arrest: is de welwillende lezing denkbaar dat het hof van de mogelijkheid van een alternatief scenario is uitgegaan en moet ’s hofs arrest in verband daarmee aldus worden gelezen dat niet kan worden vastgesteld dat het scenario waarop de vordering berust zich heeft voorgedaan, omdat niet kan worden vastgesteld dat dit scenario in relevante mate aannemelijker is dan een alternatief scenario (of eventueel alternatieve scenario’s)? In deze veronderstelde lezing krijgen de woorden ‘de exacte oorzaak van de brand’ in context van de overweging van het hof dus een geheel andere betekenis dan waarvan ik hiervoor uitging.

In het tussenarrest valt eventueel te lezen dat het hof toen inderdaad uitging van het naast elkaar bestaan van alternatieve scenario’s voor het ontstaan van de schade. Rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 van het tussenarrest houden in:

‘4.12 [eiser] heeft in eerste aanleg een rapport overgelegd van een door hem ingeschakelde expert, [betrokkene 1] van [A] BV (rapport van 2 juli 2008, prod. 1 akte 3 juli 2014), die ook als getuige is gehoord. Dit rapport vermeldt als oorzaak van de brand: kortsluiting. Als getuige heeft deze expert verklaard dat de brand werd veroorzaakt door overbelasting van de elektrokabel krachtstroom van de regelkast naar de voervijzelmotor en dat ook de andere aanwezige onderzoekers van de technische recherche, Delta Lloyd en ASR dezelfde oorzaak van de brand hebben achterhaald. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [eiser] een rapport overgelegd van een door Fortis ASR ingeschakelde expert, [betrokkene 2] van I-TEK BV (rapport van 24 juni 2008, prod. 10). Dit rapport vermeldt als conclusie onder meer dat de brand zeer waarschijnlijk is ontstaan als gevolg van een onvolkomenheid in één van de bedieningspanelen van de voederinstallatie van de fokkerij en dat als gevolg van de zeer ernstige aantasting/verwoesting van deze panelen de exacte oorzaak van de brand niet meer kon worden vastgesteld.

Volgens [eiser] is de brand veroorzaakt door een gebrek aan de voedervijzel. In die stelling ligt de feitelijke grondslag voor zijn vordering. Uit de twee overgelegde rapporten blijkt niet (expliciet) dat een gebrek aan de voervijzel de oorzaak van de brand is geweest en in ieder geval niet wat dat gebrek inhield. Nu de brand kennelijk ook nog door andere experts is onderzocht en [eiser] daarin kennelijk een bevestiging van zijn standpunt ziet, zal het hof [eiser] in de gelegenheid stellen over de resultaten daarvan bij akte nadere informatie te verstrekken. [verweerder] kan daarop bij antwoordakte reageren. Voor enig ander doel is deze aktewisseling niet bestemd.’

Aldus lijkt het erop dat het hof ten tijde van het tussenarrest diverse alternatieve scenario’s voor ogen stonden. Het hof gebruikt immers verschillende omschrijvingen van door getuigen en in rapportages benoemde oorzaken van de brand, waarbij het erop lijkt dat het hof die verschillende omschrijvingen niet aldus heeft opgevat dat zij allen hetzelfde relevante scenario aanduiden.

De door het hof gebruikte omschrijvingen van benoemde brandoorzaken zijn (zie rechtsoverweging 4.12): (a) kortsluiting (rapport van [betrokkene 1] van [A] ), (b) overbelasting van de elektrokabel krachtstroom van de regelkast naar de voervijzelmotor (getuigenverklaring [betrokkene 1] ), (c) onvolkomenheid in één van de bedieningspanelen van de voederinstallatie van de fokkerij (rapport van [betrokkene 2] van I-TEK). Volgens het hof (zie rechtsoverweging 4.13) is de feitelijke grondslag van de vordering van [eiser] een gebrek aan de voervijzel. Het vervolg van de redenering van het hof is voor mij niet zeer duidelijk. Het hof zegt dat uit de twee overgelegde rapporten ‘niet (expliciet)’ blijkt dat een gebrek aan de voervijzel de oorzaak van de brand is geweest. Dat lijkt te betekenen dat het hof betwijfelt of de door [betrokkene 1] gerapporteerde kortsluiting en de door [betrokkene 2] gerapporteerde onvolkomenheid in een van de bedieningspanelen van de voederinstallatie gebreken in de voervijzel zijn. Maar heel zeker weet ik dat toch niet, want het hof vervolgt dat ‘in ieder geval’ niet blijkt wát een eventueel gebrek in de voervijzel inhield. In dit laatste laat zich eventueel dezelfde rechtsopvatting lezen die ik hiervoor in het eindarrest las, namelijk als zou voor het bewijs dat de brand zijn oorzaak heeft in een gebrek in de voervijzel, noodzakelijk zijn dat de exacte oorzaak van de brand wordt vastgesteld. Zo gelezen is de inhoud van het tussenarrest dus eventueel juist een bevestiging van de bedoelde lezing van het eindarrest.

Als ik daarentegen aanneem dat het hof in zijn tussenarrest wél heeft bedoeld dat valt te betwijfelen of de door [betrokkene 1] gerapporteerde kortsluiting en de door [betrokkene 2] gerapporteerde onvolkomenheid in een van de bedieningspanelen van de voederinstallatie gebreken in de voedervijzel zijn, rijst de vraag of hetzelfde valt te lezen in de door het middel aangevallen rechtsoverweging 7.6 van ’s hofs eindarrest. Uiteindelijk komt het immers daarop aan.

Dat het hof in het eindarrest inderdaad (nog steeds) betwijfelde of de door [betrokkene 1] gerapporteerde kortsluiting en de door [betrokkene 2] gerapporteerde onvolkomenheid in één van de bedieningspanelen van de voederinstallatie gebreken in de voedervijzel zijn, lijkt mij niet vol te houden. Het hof zegt in die rechtsoverweging dat niet kan worden vastgesteld dat de brand zijn oorzaak heeft ‘in een gebrek in de voederinstallatie’. Dat is een ruime omschrijving die klaarblijkelijk mede kortsluiting in die installatie of onvolkomenheid in een van de bedieningspanelen omvat.10.Wat betreft de door [betrokkene 1] gerapporteerde kortsluiting zou op het eerste gezicht nog kunnen worden gedacht aan kortsluiting buiten de voederinstallatie, maar die optie valt af omdat het hof in rechtsoverweging 7.4 zegt dat het rapport van [A] (wat hetzelfde is als het rapport van [betrokkene 1] ) niet leidt tot een ander inzicht dan dat van I-TEK.

Benoemt het eindarrest eventueel een of meer andere alternatieve scenario’s, waarvoor wél geldt dat zij geen gebrek in de voederinstallatie zijn? Ik loop de rechtsoverwegingen voorafgaand aan rechtsoverweging 7.5 langs. In rechtsoverweging 7.2 is sprake van ‘onvolledige sluiting in de schakelkast van de voederinstallatie’ als mogelijke schadeoorzaak (rapport van [betrokkene 3] van Delta Lloyd). Dat ook dit een gebrek in de voederinstallatie betreft, dunkt mij niet te betwijfelen. In dezelfde overweging is nog sprake van ‘een gebrek in de elektrische installatie van de voerinstallatie’ als een stelling van [eiser] , die echter wederom onbetwijfelbaar een gebrek in de voederinstallatie betreft. In rechtsoverweging 7.3 geeft het hof het standpunt van [verweerder] weer. Ik lees in die weergave geen aanduiding van een alternatief scenario, maar uitsluitend de stelling dat de oorzaak van de brand ‘niet en in ieder geval niet eenduidig’ is komen vast staan en dat blijkens het rapport van I-TEK de exacte oorzaak van de brand niet kan worden vastgesteld. In rechtsoverweging 7.4 lees ik evenmin over alternatieve scenario’s. Die overweging houdt slechts in dat beide partijen de bevindingen van I-TEK niet inhoudelijk betwisten en dat de andere voorhanden rapportages op het rapport van I-TEK zijn gebaseerd, althans niet tot andere inzichten leiden, terwijl nieuw onderzoek niet meer mogelijk is omdat de varkensstal inmiddels is gesloopt.

De conclusie moet zijn dat geen aanknopingspunten bestaan voor een lezing volgens welke het hof uit is gegaan van de mogelijkheid van een of meer (concrete) alternatieve scenario’s, dat wil zeggen anders dan een gebrek in de voederinstallatie. Een nóg andere, enigszins aannemelijke lezing van ’s hofs arrest heb ik niet kunnen ontdekken. Daarom blijf ik bij mijn lezing dat volgens het hof voor het bewijs van een schadeoorzaak nodig is dat de exacte oorzaak wordt vastgesteld. Zoals gezegd is die rechtsopvatting onjuist en slaagt de klacht van subonderdeel 1.1.

Over de klacht van subonderdeel 1.2 kort het volgende. Die klacht komt erop neer dat als feiten naar hun aard moeilijk bewezen kunnen worden, voor bewijs een verlaagde drempel geldt en dat in geval van brand volstaat dat de oorzaak van de brand ‘voldoende aannemelijk’ wordt gemaakt, althans dat aan het bewijs van de oorzaak van de brand ‘geen strenge eisen’ gesteld mogen worden. Zo algemeen geformuleerd dunkt mij de rechtsopvatting waarvan de klacht uitgaat niet juist. Het subonderdeel verwijst naar twee arresten van uw Raad.11.Beide arresten betreffen gevallen die zich niet met het onderhavige laten vergelijken, namelijk bewijs van diefstal van een auto tegenover de verzekeraar van die auto, respectievelijk de vaststelling van de hoogte van inkomensschade in een geval van letselschade waarin de aansprakelijkheid van de aangesprokene vaststaat. In beide gevallen vindt de verlaagde bewijsdrempel (mede) zijn rechtvaardiging in de inhoud van de rechtsverhouding zoals die tussen partijen bestaat en niet in de (enkele) omstandigheid dat de te bewijzen feiten naar hun aard moeilijk kunnen worden bewezen. Iets anders is dat de omstandigheid dat de te bewijzen feiten naar hun aard moeilijk kunnen worden bewezen een gezichtspunt kan en mag zijn, dat mééweegt voor de vraag hoe hoog de maatlat wordt gelegd. Naast dat gezichtspunt behoren we, zo meen ik, ons echter de vraag te stellen of er in de rechtsverhouding tussen partijen gronden zijn aan te wijzen op grond waarvan de omstandigheid dat bewijs lastig is, iets is wat ook de wederpartij aangaat.12.

Naar aanleiding van de motiveringsklachten van het tweede onderdeel vermeld ik slechts dat in ieder geval slaagt de klacht onder 2.1 dat ’s hofs oordeel dat niet is vastgesteld en ook niet kan worden vastgesteld dat de brand zijn oorzaak heeft in een gebrek in de voederinstallatie, onbegrijpelijk is, omdat – zoals door het hof in rechtsoverweging 7.6 ook is aangehaald – de conclusie van het rapport van I-TEK zegt dat de brand ‘zeer waarschijnlijk’ is ontstaan als gevolg van een onvolkomenheid in een van de bedieningspanelen van de voederinstallatie. Volledigheidshalve citeer ik uit het rapport van I-TEK13., naast de volledige conclusie, ook de andere mijns inziens relevante passages:

‘(…) Als gevolg van de brand was de gang tussen de stallen zeer ernstig door vuur aangetast. Aan de hand van het brandbeeld in deze gang en met name de mate en wijze van aantasting van het houtwerk van de dakconstructie kan worden geconcludeerd, dat de brand in het voorste gedeelte van de gang moet zijn ontstaan en wel nabij de plaats, waar onder andere de laagspanningsverdeelinrichting en de bedienpanelen van de voederinstallatie waren aangebracht.

In de gang waren de bedieningspanelen van de elektrische installatie aangebracht. Bij de toegangsdeur naar de compartimenten waren dergelijke panelen aangebracht. Deze panelen waren onder andere bestemd voor de verlichting en het luchtbehandelingssysteem. De betreffende panelen waren aan de buitenzijde door stralingswarmte aangetast. Vastgesteld werd dat de binnenzijde van de panelen niet door vuur was aangetast. Aan de voorzijde van de gang was tevens de laagspanningsverdeelinrichting van het voorste gedeelte van de stallen aangebracht. Links naast deze verdeelinrichting waren twee bedieningspanelen van de voederinstallatie aangebracht. De betreffende panelen waren als gevolg van de brand nagenoeg geheel verloren gegaan. Alleen de metalen onderdelen waren nog enigszins als zodanig herkenbaar. De op de panelen aangesloten elektrische bedrading bleek aan zeer hoge temperaturen blootgesteld te zijn geweest. Een deel van de koperen kernen van deze bedrading was tot donderblauw verkleurd, hetgeen duidt op zeer hoge temperaturen waaraan deze bedrading blootgesteld is geweest.

Ter hoogte van de plaats waar de panelen van de voederinstallatie aangebracht waren geweest had de brand tot op de vloer gewoed. Tevens was op de muur een V-vormige verbranding aanwezig, waarvan de voornoemde panelen de kern vormden. In het overige gedeelte van de gang en de stallen had het vuur hoofdzakelijk hoog gezeten.

(…)

Conclusie

Gezien het vorenstaande kan worden geconcludeerd, dat de brand in het pand op het risicoadres is ontstaan in de gang, die tussen de stallen was gesitueerd. De brand is zeer waarschijnlijk ontstaan als gevolg van een onvolkomenheid in één van de bedieningspanelen van de voederinstallatie van de fokkerij. Als gevolg van zeer ernstige aantasting/verwoesting van deze panelen kon de exacte oorzaak van de brand niet meer worden vastgesteld.

Hoewel zulks uiteraard niet geheel kan worden uitgesloten, is ten tijde van het onderzoek van enige opzet en/of enige negatieve betrokkenheid van verzekerde niet gebleken.’

Ook afgezien van de conclusie geeft het rapport van I-TEK mijns inziens aldus geen grond voor redelijke twijfel omtrent een gebrek in de voederinstallatie als oorzaak van de brand. ’s Hofs andersluidende oordeel is onbegrijpelijk.

De overige klachten van het middel behoeven geen bespreking meer.

Ten slotte nog het volgende. In de hiervoor onder 2.9 reeds aangehaalde rechtsoverweging 4.13 van het tussenarrest valt niet te lezen wat de cassatieadvocaat van [verweerder] daarin wenst te lezen, namelijk een bindende eindbeslissing inhoudende dat het I-TEK-rapport onvoldoende is om vast te stellen dat de brand als gevolg van een gebrek is ontstaan.14.Reeds uit het gebruik door het hof in die overweging van de woorden ‘expliciet’ en ‘in ieder geval’ in de tweede volzin volgt dat het hof zich een definitief oordeel omtrent die vraag heeft voorbehouden. Het betoog dat nu [eiser] geen beroep heeft ingesteld tegen het tussenarrest, in cassatie tussen partijen onherroepelijk vast staat dat het I-TEK rapport onvoldoende is om vast te stellen dat de brand als gevolg van een gebrek is ontstaan, gaat dus niet op.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G