HR, 31-10-2014, nr. 13/03269

13/03269

mr. Keus

6 juni 2014

Conclusie inzake:

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid)

(hierna: de Staat)

eiser tot cassatie

advocaat: mr. M.W. Scheltema

tegen

Fabricom Nederland B.V.

(hierna: Fabricom)

verweerster in cassatie advocaten: mrs. J.A.M.A. Sluysmans en R.L. de Graaff

In deze zaak, waarover de Hoge Raad eerder heeft geoordeeld bij arrest van 20 april 20121., gaat het om de vraag of de Staat jegens Fabricom aansprakelijk is voor later onjuist gebleken mededelingen die de Staat over het niet zinvol zijn van verdere subsidieaanvragen heeft gedaan en waardoor een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom niet tijdig zou zijn ingediend.

1. Feiten2. en procesverloop

1.1 Nederland heeft de beschikking gekregen over een budget voor het verstrekken van subsidies ter uitvoering van het programma doelstelling 3 van het Europees Sociaal Fonds (hierna: ESF). De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) heeft de Subsidieregeling ESF-3 vastgesteld. Deze regeling bood uitsluitend aan samenwerkingsverbanden van werkgevers en werknemers in een bedrijfstak, waaronder de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf te Woerden (hierna: OTIB), de mogelijkheid om een aanvraag te doen. OTIB maakte voor het indienen van aanvragen gebruik van de diensten van het bureau SBK Advies en Training B.V. te Helmond (hierna: SBK).

1.2 Omdat het nationaal beschikbare budget voor ESF-3 dreigde te worden overschreden, heeft de staatssecretaris van SZW (hierna: de Staatssecretaris) op 27 oktober 2005 besloten het subsidieloket te sluiten door het subsidieplafond op € 0,- vast te stellen met ingang van vrijdag 28 oktober 2005 te 9.00 uur. Op 28 oktober 2005 te 8.40 uur heeft het Agentschap SZW, een onderdeel van het ministerie van SZW, hierover een bericht op zijn website geplaatst. Het heeft daarbij vermeld dat het loket ESF-3 met onmiddellijke ingang voor alle prioriteiten en maatregelen was gesloten, dat het daarom geen zin meer had aanvragen voor ESF-3 subsidie in te dienen en dat in de ontvangstbevestiging van binnengekomen aanvragen zal worden vermeld of de aanvraag vóór of na sluiting van het ESF-3 loket door het Agentschap als ontvangen was geregistreerd. Het besluit van 27 oktober 2005 is op 1 november 2005 in de Staatscourant bekendgemaakt.

1.3 Fabricom is via een organisatie van werkgevers in de installatiebranche bij OTIB aangesloten. Fabricom en haar dochtervennootschap GTI N.V. hebben op 27 oktober 2005 bij OTIB in digitale versie een concept-aanvraag op grond van de Subsidieregeling ESF-3 ingediend en de volgende ochtend te 8.35 uur de papieren versie op het kantoor van OTIB overhandigd, met het verzoek ervoor te zorgen dat de aanvraag uiterlijk 28 oktober 2005 bij het Agentschap SZW wordt aangeboden.

1.4 Het Agentschap SZW heeft op 3 november 2005 van SBK de op 2 november 2005 gedateerde aanvraag van OTIB ten behoeve van Fabricom ontvangen. De Staatssecretaris heeft deze aanvraag bij besluit van 14 november 2005 vanwege overschrijding van het subsidieplafond afgewezen.

1.5 Tegen het besluit van 14 november 2005 heeft OTIB bezwaar gemaakt (kort) nadat de bezwaartermijn was verstreken. Bij beslissing op bezwaar van 19 mei 2006 heeft de Staatssecretaris het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard vanwege overschrijding van de bezwaartermijn. De rechtbank Utrecht heeft bij uitspraak van 19 december 2006 deze termijnoverschrijding niet verschoonbaar geoordeeld. De subsidieaanvraag van OTIB ten behoeve van Fabricom is daarmee onherroepelijk afgewezen.

1.6 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 3 januari 20073.geoordeeld dat het besluit van 27 oktober 2005 pas op 1 november 2005 door bekendmaking in werking is getreden. Aanvragen ingediend tussen 28 oktober 2005, 9.00 uur, en 1 november 2005, zijn toen alsnog in behandeling genomen indien de aanvrager tegen de afwijzing bezwaar had gemaakt.

1.7 Bij exploot van 16 maart 2007 heeft Fabricom OTIB en de Staat gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage en - voor zover in cassatie nog van belang - gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens Fabricom heeft gehandeld en de Staat zal veroordelen tot vergoeding van de als gevolg van dit onrechtmatig handelen door Fabricom geleden schade, nader op te maken bij staat. Fabricom heeft haar vordering tegen OTIB ter rolle van 2 april 2008 ingetrokken, omdat OTIB zich op overmacht zou kunnen beroepen4..

1.8 Fabricom heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat het Agentschap SZW jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de mededeling via zijn website dat het na 28 oktober 2005 te 9.00 uur zinloos was een aanvraag voor een ESF-3 subsidie in te dienen en door zowel telefonisch als per e-mail aan OTIB en SBK mee te delen dat het niet meer mogelijk was en zelfs niet meer was toegestaan om na dit tijdstip nog een subsidieaanvraag in te dienen. Deze mededelingen waren onjuist en misleidend, aangezien nog tot 1 november 2005 subsidie kon worden aangevraagd, aldus Fabricom. OTIB heeft zich door deze mededelingen laten leiden en aanvankelijk gewacht met het indienen van de aanvraag. Daardoor is deze niet op tijd ingediend en zal Fabricom geen subsidie ontvangen. Voor dit gevolg is de Staat aansprakelijk, aldus nog steeds Fabricom. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9 Nadat bij tussenvonnis van 7 november 2007 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 15 februari 2008 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij (eind)vonnis van 14 januari 2009 de Staat veroordeeld tot vergoeding van de ten gevolge van zijn onrechtmatig handelen door Fabricom geleden schade, nader op te maken bij staat. Zij overwoog daartoe dat het doen van de mededeling dat het aanvragen van subsidie in het kader van de Subsidieregeling ESF-3 reeds vanaf 28 oktober 2005 te 9.00 uur “geen zin meer” zou hebben, volstrekt onjuist was en dat het voorzienbaar was dat potentiële aanvragers, zoals OTIB, daardoor van het indienen van een aanvraag zouden worden afgehouden (rov. 4.2). Dat was ook jegens Fabricom onrechtmatig, omdat het Agentschap SZW, door te kiezen voor publicatie op de website, kennelijk allen die bij de opstelling en indiening van aanvragen betrokken waren of bij de verlening van subsidie belang hadden, op de hoogte wilde stellen en Fabricom tot die doelgroep behoorde (rov. 4.3). Het verweer van de Staat dat er geen causaal verband is tussen de gelaakte mededeling en de door Fabricom gestelde schade, omdat de subsidieaanvraag evenmin vóór 1 november 2005 zou zijn ingediend indien niet zou zijn meegedeeld dat het subsidieloket was gesloten, heeft de rechtbank verworpen. Daartoe overwoog de rechtbank dat voldoende aannemelijk en onvoldoende weersproken is, dat de aanvraag vóór 1 november 2005 zou zijn ingediend indien bij OTIB en SBK bekend was geweest dat indiening tot 1 november 2005 nog zinvol was (rov. 4.4).

1.10 In het door de Staat bij exploot van 6 april 2009 ingestelde appel heeft het hof ’s-Gravenhage bij arrest van 5 oktober 2010 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Fabricom afgewezen, onder veroordeling van Fabricom in de kosten van het geding in beide instanties.

Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat weliswaar tussen partijen vaststaat dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door op 28 oktober 2005 via zijn website mee te delen dat het na 9.00 uur zinloos is een aanvraag voor een ESF-3 subsidie in te dienen en dat het onrechtmatig is om telefonisch en/of per e-mail aan OTIB en SBK mee te delen dat het niet meer mogelijk is om na dit tijdstip nog een subsidieaanvraag in te dienen. Volgens het hof blijkt echter uit het feit dat OTIB op 3 november 2005 toch een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom heeft ingediend, dat deze mededelingen niet het gevolg hebben gehad dat OTIB (conform die mededelingen) van indiening van een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom heeft afgezien (rov. 3.4). Volgens het hof is daarmee het causaal verband tussen de gewraakte mededeling en het mislopen van subsidie door Fabricom op losse schroeven komen te staan (rov. 3.5). Na te hebben gereleveerd dat bij besluit van 14 november 2005 negatief op de subsidieaanvraag is beslist (rov. 3.6) en dat bij besluit op bezwaar van 19 mei 2006 het primaire besluit wegens termijnoverschrijding bij de indiening van het bezwaar in stand is gelaten (rov. 3.7), heeft het hof voorts geoordeeld dat de beslissing op bezwaar niet kan worden beschouwd als een verwezenlijking van een gevaar dat door de onrechtmatige mededelingen van 28 oktober 2005 in het leven is geroepen en evenmin aan ander (onjuist) handelen van de Staat is toe te rekenen (rov. 3.8). Volgens het hof is het causaal verband tussen de mededeling(en) van de Staat van 28 oktober 2005 en de definitieve afwijzing van de subsidie door de Staat door het besluit op bezwaar verbroken (rov. 3.9).

1.11 Fabricom heeft bij exploot van 3 januari 2011 cassatieberoep doen instellen. Bij arrest van 20 april 20125.heeft de Hoge Raad het arrest van het hof ’s-Gravenhage vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het hof Amsterdam verwezen. De Hoge Raad overwoog onder meer als volgt:

“3.4 Onderdeel A van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 en 3.5. Het onderdeel slaagt. Fabricom heeft in de feitelijke instanties het standpunt ingenomen dat, indien het Agentschap SZW niet op haar website had vermeld dat het geen zin had om na 28 oktober 2005, 9.00 uur, nog ESF-3 subsidie aan te vragen, door OTIB vanwege Fabricom een tijdige aanvraag zou zijn gedaan. Door te overwegen, zoals het hof in rov. 3.4 heeft gedaan, dat de gewraakte mededeling niet het gevolg heeft gehad dat OTIB geen aanvraag ten behoeve van Fabricom heeft ingediend en, daaropvolgend in rov. 3.5, te oordelen dat aldus het causaal verband tussen de mededeling en het mislopen van de subsidie “op losse schroeven [is] komen te staan”, heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het hof heeft daarmee immers niet de stelling van Fabricom beoordeeld of weerlegd dat, zouden de gewraakte mededelingen achterwege zijn gebleven, de aanvraag tijdig zou zijn ingediend.

3.5 Onderdeel B keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7-3.10 dat het causaal verband tussen de onrechtmatige mededelingen en de definitieve afwijzing van de subsidie is verbroken door de beslissing op bezwaar. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. De vordering van Fabricom berust op de grondslag dat OTIB door de onjuiste mededelingen van de Staat in een positie is komen te verkeren waarin zij niet tijdig subsidie ten behoeve van Fabricom heeft aangevraagd, en niet op de grondslag dat de op 3 november 2005 door OTIB alsnog aangevraagde subsidie ten onrechte is geweigerd. Ook Fabricom zelf houdt het afwijzingsbesluit immers voor juist nu de aanvraag, als gevolg van voormelde onrechtmatige mededelingen, door OTIB te laat is ingediend. Het oordeel van het hof is dus onbegrijpelijk gemotiveerd, zodat het onderdeel slaagt. Datzelfde geldt voor de daarop voortbouwende klachten van onderdeel C. De overige klachten behoeven geen behandeling.”

1.12 Na een memoriewisseling heeft het hof Amsterdam bij arrest van 2 april 20136.het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 14 januari 2009 bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof onder meer als volgt:

“3.1 Tussen partijen staat vast dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door op 28 oktober 2005 via zijn website mee te delen dat het na 9.00 uur zinloos was een aanvraag voor een ESF-subsidie in te dienen, en door zowel telefonisch als per e-mail aan OTIB en SBK mee te delen dat het niet meer mogelijk en zelfs niet meer was toegestaan om na dit tijdstip nog een subsidieaanvraag in te dienen.

Relativiteit

3.2 Het hof zal thans eerst grief I beoordelen, waarin de Staat aanvoert dat de geschonden norm niet strekt ter bescherming van de belangen van Fabricom, zodat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste.

3.3 De onderhavige situatie wordt hierdoor gekenmerkt dat het volgens de geldende regels Fabricom niet was toegestaan zelf de subsidie aan te vragen, maar dat OTIB dit voor haar diende te (…) doen. De subsidie zou echter ten goede aan Fabricom en zij is derhalve als begunstigde en materiële aanvrager aan te merken.

3.4 Met de gewraakte mededelingen heeft de Staat een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm geschonden, namelijk de regel ‘dat overheidsorganen zich in hun officiële aankondigingen van onjuiste mededelingen dienen te onthouden’. Deze norm richt zich ter bescherming van allen tot wie de mededelingen zijn gericht. Nu Fabricom als materiële aanvrager van de subsidie was aan te merken, moet worden aangenomen dat de mededelingen die op de website van het Agentschap SZW waren geplaatst, ook tot haar waren gericht en niet alleen tot formele aanvragers als OTIB, zoals de Staat betoogt. Fabricom kon zelf kennis nemen van deze mededelingen (die openbaar toegankelijk waren) en had rechtstreeks belang bij de inhoud van die mededelingen. De inhoud van de mededelingen konden ook rechtstreeks van invloed zijn op door haar te nemen beslissingen, zoals ook blijkt uit de onderhavige kwestie. Dit brengt mee dat de geschonden norm in de onderhavige situatie ook strekte ter bescherming van de belangen van Fabricom. Dat de Staat ook bedacht diende te zijn op belangen als die van Fabricom, volgt alleen al uit het gegeven dat het de eigen regels van de Staat waren die meebrachten dat er een onderscheid gold tussen formele aanvrager en begunstigde van subsidie, zodat de Staat kon weten dat achter de formele aanvrager van subsidies als de onderhavige, anderen belanghebbenden (de materiële aanvrager/begunstigde) stonden. Door het plaatsen van de gewraakte mededelingen op de website van de Staat diende zij er rekening mee te houden dat ook materiële aanvragers/begunstigden als Fabricom van die mededelingen kennis zouden nemen. Ook voor wat betreft de onjuiste telefonische mededelingen die aan OTIB/SBK zijn gedaan van de zijde van het Agentschap SZW, heeft te gelden dat de geschonden norm ook strekte ter bescherming van begunstigden (materiële aanvragers) van de subsidie als Fabricom. Deze mededelingen waren weliswaar formeel gericht tot OTIB/SBK, maar hadden inhoudelijk betrekking op de positie van Fabricom. De mededelingen raakten immers rechtstreeks (en uitsluitend) de belangen van Fabricom en waren derhalve materieel (ook) tot haar gericht. De Staat diende bedacht te zijn op de betrokkenheid van de belangen van Fabricom bij de gewraakte mededelingen nu, zoals hiervoor is overwogen, het uit zijn eigen regels volgde dat Fabricom, hoewel zij zelf begunstigde was, niet zelf de subsidie kon aanvragen maar daarvoor de tussenkomst van OTIB nodig had.

Grief I faalt.

Causaliteit

3.5 Ingevolge het arrest van de Hoge Raad dient het hof vervolgens te beoordelen de stelling van Fabricom dat indien de gewraakte mededelingen achterwege zouden zijn gebleven, de aanvraag tijdig zou zijn ingediend.

Het hof overweegt dat uit de verschillende schriftelijke verklaringen alsmede de schriftelijke stukken die in het geding zijn gebracht, het volgende naar voren komt.

a. Op 24 oktober 2005 is er telefonisch contact geweest tussen [betrokkene 1] van Price Waterhouse Coopers (PWC), subsidieadviseur van Fabricom, en [betrokkene 2] (werkzaam bij OTIB); de woensdag daarop was er nogmaals contact en is besproken is dat er geruchten waren dat het ESF-subsidieloket die week dicht zou gaan en dat om die reden PWC donderdag de aanvraag van Fabricom zou indienen bij OTIB (verklaring [betrokkene 2]).

b. Een digitale versie van de aanvraag van Fabricom is op 27 oktober 2005 door PWC om 20.23 uur naar OTIB verzonden.

c. In de begeleidende mail is door [betrokkene 3] en [betrokkene 1] van PWC het volgende geschreven:

“Hierbij ontvangt u de ESF aanvraag (...) Zoals door [betrokkene 4] (GTI) afgesproken met [betrokkene 5] worden vrijdagochtend 28-10-2005 de ondergetekende exemplaren bij OTB afgeleverd. OTIB zal dan zorgdragen voor een snelle afhandeling (...)”

d. In een brief van [betrokkene 4] (directeur van Fabricom) van 27 oktober 2005 is het volgende vermeld:

“In aansluiting op hetgeen ik hedenmiddag telefonisch is besproken met [betrokkene 5] en hetgeen ook afgestemd met SBK, [betrokkene 2] en [betrokkene 6], gelieve bijgaand aan te treffen de fysieke versie van onze nieuwe ESF-3 aanvraag (...)

De elektronische versie van deze aanvraag is inmiddels ook naar U en SBK verzonden.

Met het oog op de materiële omvang van onze aanvraag (...) maar ook vanwege de mogelijke ‘uitputting’ van het voor ESF-beschikbare budget, verzoeken wij u vriendelijk, zoals telefonisch afgesproken met [betrokkene 5], ervoor te willen zorgdragen dat onze aanvraag uiterlijk per morgen (28 oktober 2005) ook bij het Agentschap SZW wordt aangeboden.

Eventuele koerierskosten daartoe kunt u ons vanzelfsprekend in rekening brengen.”

e. Op vrijdag 28 oktober 2005 is om 8.35 uur een papieren versie van de aanvraag van Fabricom afgegeven bij OTIB en aldaar in ontvangst genomen door [betrokkene 7] (verklaring [betrokkene 4] en verklaring [betrokkene 7]).

f. [betrokkene 7] heeft diezelfde dag geruchten gehoord dat het ESF-loket zou worden gesloten en heeft daarover telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 8] van SBK (verklaring [betrokkene 7]).

g. [betrokkene 8] is op 28 oktober 2005 ’s ochtends tegen 9.00 uur gebeld door [betrokkene 9], consultant van het Agentschap SZW, die hem heeft meegedeeld dat het indienen van een aanvraag zinloos was omdat het subsidieplafond op nul werd gesteld en verdere aanvragen niet in behandeling zouden worden genomen (verklaring [betrokkene 8]).

h. In het telefoongesprek dat [betrokkene 8] op 28 oktober 2005 met [betrokkene 7] heeft gevoerd, heeft hij [betrokkene 7] gezegd dat de aanvraag van Fabricom niet hoefde te worden doorgestuurd naar SBK omdat het loket gesloten was. Om die reden heeft [betrokkene 7] de aanvraag niet doorgestuurd naar SBK (verklaring [betrokkene 7]).

i. Eveneens op vrijdag 28 oktober 2005 is er telefonisch contact geweest tussen [betrokkene 10] (beleidsmedewerker OTIB) en [betrokkene 8], waarbij laatstgenoemde aan [betrokkene 10] heeft bevestigd dat het subsidieplafond op nul was gesteld en dat het geen zin meer had om een subsidieaanvraag in te dienen (verklaring [betrokkene 10]).

j. Hierna heeft [betrokkene 10] eveneens op vrijdag 28 oktober 2005 telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 11] (directeur OTIB). [betrokkene 10] heeft de voicemail van [betrokkene 11] ingesproken en later heeft [betrokkene 11] [betrokkene 10] teruggebeld. [betrokkene 10] heeft [betrokkene 11] ingelicht over de sluiting. [betrokkene 11] heeft als gevolg van deze mededeling besloten geen aanvragen meer in te dienen (verklaring [betrokkene 11] en verklaring [betrokkene 10]).

k. Op maandag 31 oktober 2005 heeft [betrokkene 2] (werkzaam bij SBK) telefonisch contact gehad met [betrokkene 12] van het Agentschap SZW. Hij heeft haar gezegd dat het geen zin meer had om een ESF-aanvraag in te dienen, omdat het loket gesloten was en aanvragen niet meer in behandeling zouden worden genomen;

1. Op maandag 31 oktober 2005 omstreeks heeft Fabricom telefonisch verzocht aan [betrokkene 2] (medewerker OTIB) om de aanvraag alsnog in te dienen (verklaring [betrokkene 4] en verklaring [betrokkene 2]),

m. Vervolgens heeft [betrokkene 2] de aanvraag klaargemaakt en naar [betrokkene 11] gemaild ter ondertekening,

j . Na ontvangst van de originele opdrachtbevestiging van de accountant van Fabricom is op 2 of 3 november 2005 de aanvraag ingediend.

3.6 Naar 's hofs oordeel is op grond van hetgeen hiervoor is weergeven - hetgeen in grote lijnen strookt met de feitelijke gang van zaken die is opgenomen in het bezwaarschrift dat OTIB op 23 februari 2006 heeft ingediend - in voldoende mate komen vast te staan dat indien de gewraakte mededelingen van de Staat achterwege zouden zijn gebleven, de aanvraag tijdig, namelijk voor 1 november 2005 zou zijn ingediend. Met name uit het schrijven van [betrokkene 4] aan OTIB van 27 oktober 2005 en de mail van PCW aan OTIB van 27 oktober 2005 blijkt dat de wil van Fabricom er onmiskenbaar op gericht was dat de aanvraag zo spoedig mogelijk, op 28 oktober 2005, diende te worden ingediend door OTIB, zulks met het oog op mogelijke uitputting van het subsidiebudget. Dat bekend was dat dit laatste mogelijk aan de orde zou zijn, is te lezen in de brief van [betrokkene 4] en is ook bevestigd door [betrokkene 2]. De verklaring van [betrokkene 5], destijds secretaresse bij OTIB, dat zij onaangenaam verrast was door de brief van [betrokkene 4] van 27 oktober 2005 dat afgesproken zou zijn dat OTIB uiterlijk op 28 oktober 2005 de aanvraag zou indienen, omdat zij helemaal niet bevoegd was om een dergelijke afspraak te maken, doet hieraan niet in relevante mate af. Zelfs al zou het zo zijn dat er op 27 oktober 2005 niet een harde (in rechte afdwingbare) afspraak is gemaakt tussen Fabricom en OTIB over het indienen van de aanvraag op 28 oktober 2005, dan nog blijft overeind dat Fabricom wél duidelijk te kennen heeft gegeven dat zij wenste dat die aanvraag werd ingediend op 28 oktober 2005, en dat er geen aanwijzingen zijn dat van de zijde van OTIB jegens Fabricom is aangegeven dat dit moeilijk of zelfs onmogelijk was, vanwege mogelijke onvolledigheid van de aanvraag of eventuele andere beletselen, of dat OTIB zich om enige andere reden op het standpunt stelde dat zij niet aan het dringende verzoek van Fabricom wenste te voldoen. Uit geen van de getuigenverklaringen is af te leiden dat van de zijde van OTIB aan [betrokkene 4] is aangegeven dat niet aan zijn verzoek kon of zou worden voldaan, terwijl, zo blijkt ook uit de verklaringen, alle betrokkenen bij OTIB en SBK wel op de hoogte waren van de (last minute) aanvraag van Fabricom en de wens van OTIB om deze op 28 oktober 2005 in te dienen.

Voorts blijkt uit de geschetste gang van zaken dat er feitelijk één concrete en aanwijsbare reden is geweest dat de aanvraag niet is doorgeleid naar SBK (zodat deze ingediend kon worden bij het Agentschap), namelijk dat zowel bij medewerkers van OTIB als bij SBK de gewraakte mededelingen van de Staat bekend waren geworden, en zij er daarom vanuit gingen dat het indienen van een aanvraag zinloos was. Dat de aanvraag later alsnog is ingediend, is het rechtstreekse gevolg geweest van aandringen daarop door [betrokkene 4], op maandag 31 oktober 2005.

Aldus is in voldoende mate aannemelijk geworden dat zonder de gewraakte mededelingen van de Staat de aanvraag wel tijdig zou zijn ingediend, namelijk voor 1 november 2005.

3.7 De Staat heeft gesteld dat in het algemeen meer tijd was gemoeid met het doen van aanvragen (namelijk drie à vier weken), omdat OTIB de aanvraag diende te controleren op inhoud en volledigheid en omdat een accountant moest worden ingeschakeld. Dat dit het geval was, is niet betwist door OTIB en volgt ook uit de verklaring van [betrokkene 2]. Voorts staat vast dat de aanvraag op 31 oktober 2005 nog niet geheel compleet was, omdat de originele opdrachtbevestiging van de accountant van Fabricom nog ontbrak.

De Staat heeft echter onvoldoende gemotiveerd weersproken dat ook een onvolledige aanvraag had kunnen worden ingediend, omdat een dergelijk gebrek aan de aanvraag later hersteld kon worden. Voorts is in dit verband van belang dat - los van de gewraakte mededelingen zijdens de Staat - er al geruchten waren dat het subsidieloket voortijdig zou zijn uitgeput, zoals door Fabricom is gesteld en bevestiging vindt in de brief van [betrokkene 4] van 27 oktober 2005 en de verklaring van [betrokkene 2]. Dat die geruchten er waren, heeft de Staat ook niet gemotiveerd weersproken. Onder die omstandigheden is voldoende aannemelijk dat - gegeven de geruchten en los van de gewraakte mededelingen - OTIB ook een nader aan te vullen aanvraag had kunnen indienen. Het hof verwijst hier naar het eerder overwogene, dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat de aanvraag van Fabricom - zonder de gewraakte mededelingen - níet tijdig had kunnen worden doorgezonden.

De voorgaande overwegingen leiden tot het oordeel dat het causaal verband tussen de gewraakte mededelingen en de schade die Fabricom heeft geleden als gevolg van de afwijzing van de aanvraag, in voldoende mate is komen vast te staan.

3.8 Dit causaal verband is bovendien niet doorbroken door het feit dat Fabricom te laat beroep heeft ingesteld tegen het afwijzingsbesluit. De grondslag van de vordering van Fabricom is immers niet dat de subsidieaanvraag ten onrechte is afgewezen; ook Fabricom zelf houdt het afwijzingsbesluit voor juist, nu de aanvraag - als gevolg van de onrechtmatige mededelingen - te laat was ingediend.

3.9 Voor zover de Staat stelt dat aannemelijk is dat ook indien de aanvraag tijdig (tussen 28 oktober 2005 te 9.00 uur en 1 november 2005) zou zijn ingediend - in het geval de Staat zijn onjuiste mededelingen achterwege had gelaten -, een afwijzend besluit zou zijn gevolgd, waartegen Fabricom dan ook te laat bezwaar had ingesteld, overweegt het hof dat dit argument pas na verwijzing door de Staat is aangevoerd en om die reden buiten beschouwing dient te blijven.

Los hiervan geldt dat dit standpunt louter op hypotheses berust en er geen concrete aanwijzingen zijn dat in de bedoelde situatie niet tijdig bezwaar zou zijn ingesteld.

Grief III faalt derhalve in alle onderdelen.”

1.13 Bij exploot van 28 juni 2013 heeft de Staat - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Fabricom heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en gedupliceerd.

De Staat heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat drie onderdelen (1-3), waarvan de onderdelen 1 en 2 in meer subonderdelen uiteenvallen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.3 dat de subsidie aan Fabricom ten goede komt en dat Fabricom derhalve als begunstigde en materiële aanvrager is aan te merken, alsmede tegen het oordeel in rov. 3.4 dat de Staat een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, namelijk de regel “dat overheidsorganen zich in hun officiële aankondigingen van onjuiste mededelingen dienen te onthouden” en dat de schending van deze norm ook onrechtmatig jegens Fabricom is.

Subonderdeel 1.1 klaagt onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken dat het hof heeft miskend dat de bedoelde zorgvuldigheidsnorm in het onderhavige geval niet strekt tot bescherming van de (vermogens)belangen van Fabricom. Er is derhalve jegens Fabricom niet aan het relativiteitsvereiste voldaan.

Het subonderdeel memoreert dat de Staat heeft uiteengezet dat onder de Subsidieregeling ESF-3 de groep van aanvragers van de onderhavige subsidie was beperkt tot de aangewezen rechtspersonen die een bijdrage leverden aan de uitvoering van het programma ESF-3 en die voor het leveren van die eigen bijdrage ook een eigen verantwoordelijkheid droegen7.. De reden hiervoor was dat werd verwacht dat deze rechtspersonen een meerwaarde hadden bij het ondersteunen van een samenhangend beleid. OTIB was één van de bedoelde rechtspersonen. De mededelingen die in het kader van de ESF-3 subsidieregeling over het subsidieplafond werden gedaan, richtten zich volgens de uiteenzettingen van de Staat dan ook uitsluitend tot de zojuist genoemde beperkte groep van aanvragers. Naar de Staat in hoger beroep eveneens heeft aangevoerd, treedt een subsidieplafond op grond van art. 4:27 Awb eerst in werking indien het aan de belanghebbenden (in het onderhavige geval de beperkte groep van mogelijke aanvragers) is bekendgemaakt. Daarmee dient die bepaling de rechtszekerheid van de (beperkte groep van) aanvragers en strekt zij uitsluitend ter bescherming van hen. Het vorenstaande geldt - nog steeds volgens de Staat - temeer nu de door het hof geformuleerde zorgvuldigheidsnorm geen betrekking heeft op een specifiek (onrechtmatig) handelen jegens Fabricom maar op een handelen (het verstrekken van informatie) dat was gericht tot een beperkte groep van aanvragers (waartoe Fabricom niet behoorde), terwijl de subsidie niet rechtstreeks aan Fabricom kon worden betaald.

Subonderdeel 1.2 klaagt, eveneens onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, dat het hof in de rov. 3.3 en 3.4 op rechtens onjuiste gronden heeft aangenomen dat Fabricom als materiële aanvrager van de subsidie heeft te gelden en dat de mededelingen die op de website van het Agentschap SZW waren geplaatst ook tot Fabricom waren gericht. Het hof heeft in dat verband de in subonderdeel 1.1 uiteengezette ratio van de beperkte groep van aanvragers bij de ESF-3 subsidieregeling miskend. OTIB (de aanvrager van de subsidie) diende een eigen bijdrage te leveren en droeg ook een eigen verantwoordelijkheid. Bovendien was OTIB aangewezen omdat werd verwacht dat zij een meerwaarde had bij het ondersteunen van een samenhangend beleid. Gelet op de uiteengezette eigen rol van OTIB in verband met het aanvragen van de subsidie, kan zij niet slechts worden gezien als louter formele aanvrager. De subsidie(verplichtingen) gold(en) ook niet voor Fabricom. OTIB diende immers met inachtneming van haar eigen verantwoordelijkheden te beoordelen of de subsidie aan Fabricom ten goede kon komen en er op toe te zien dat de daaraan verbonden verplichtingen werden nageleefd. OTIB was daarmee in de ESF-3 subsidieregeling niet alleen formele, maar ook materiële aanvrager. Anders dan het hof heeft aangenomen, raakten de mededelingen die op de website van het Agentschap SZW waren geplaatst dan ook niet rechtstreeks (en uitsluitend) de belangen van Fabricom. De gevolgen van het niet beschikbaar komen van de subsidie dienden tussen OTIB en Fabricom in hun contractuele verhouding te worden afgewikkeld en ter zake lijdt Fabricom slechts (niet voor vergoeding door de Staat in aanmerking komende) afgeleide schade. Volgens het subonderdeel kan Fabricom derhalve niet als materiële aanvrager worden aangemerkt en waren de mededelingen op de website van het Agentschap SZW dan ook niet tot haar gericht.

Subonderdeel 1.3 voegt aan het voorgaande toe dat het hof in rov. 3.4 heeft miskend dat de omstandigheid dat Fabricom kennis kon nemen van de mededelingen die op de website van het Agentschap SZW waren geplaatst (nu deze openbaar toegankelijk was), niet meebrengt dat het daarom om tot Fabricom gerichte informatie ging.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof in rov. 3.4 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door betekenis toe te kennen aan de omstandigheid dat Fabricom een rechtstreeks belang had bij de inhoud van de mededelingen die op de website van het Agentschap SZW waren geplaatst en dat die mededelingen ook van invloed konden zijn op de door haar te nemen beslissingen. De bedoelde omstandigheden brengen immers niet mee dat, gelet op de ESF-3 subsidieregeling waarin werd uitgegaan van een beperkte groep van materiële aanvragers op grond waarvan Fabricom niet als belanghebbende bij de subsidie kon worden aangemerkt, sprake was van tot Fabricom gerichte mededelingen. In ieder geval valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, volgens het subonderdeel niet in te zien waarom de bedoelde omstandigheden in het licht van de ESF-3 subsidieregeling meebrengen dat van tot Fabricom gerichte informatie sprake is.

Subonderdeel 1.5 ten slotte klaagt dat het hof in rov. 3.4 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans om een zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijke reden van belang heeft geacht dat de Staat bedacht diende te zijn op de betrokkenheid van de belangen van Fabricom bij de gewraakte mededelingen, nu uit zijn eigen regels volgde dat Fabricom, hoewel zij zelf begunstigde was, niet zelf de subsidie kon aanvragen maar daarvoor de tussenkomst van OTIB nodig had. De omstandigheid dat de Staat ervan op de hoogte kon zijn dat de ontvangen subsidies uiteindelijk ten goede kwamen aan anderen dan de aanvragers (waaronder Fabricom maar ook alle anderen ten behoeve van wie OTIB subsidieaanvragen had ingediend), brengt niet mee dat de Staat daarmee ook jegens Fabricom de door het hof bedoelde zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden en bij het doen van de door het hof bedoelde mededelingen de belangen van Fabricom (mede) in het oog diende te houden. De ESF-3 subsidieregeling kende immers een beperkte groep aanvragers (en daarmee belanghebbenden) die met inachtneming van hun eigen (contractuele) verantwoordelijkheden de subsidies verder dienden te geleiden. De mededelingen die de Staat heeft gedaan over het subsidieplafond richtten zich dan ook tot die aanvragers en niet tot een groep van achterliggende begunstigden. Bovendien heeft het hof miskend dat het niet ging om (louter) eigen regels van de Staat maar om een Europese subsidieregeling die (mede) werd beheerst door het EU-recht.

De klachten van de subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Het hof is ervan uitgegaan dat de Staat met de gewraakte mededelingen een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, namelijk de regel “dat overheidsorganen zich in hun officiële aankondigingen van onjuiste mededelingen dienen te onthouden”. Voorts is het hof ervan uitgegaan dat deze ongeschreven norm “zich (richt) ter bescherming van allen tot wie de mededelingen zijn gericht”.

Bij de beoordeling van de vraag tot wie de gewraakte mededelingen waren gericht, kan naar mijn mening niet aan de strekking van de (volgens het hof: “officiële”) aankondiging waarin die mededelingen waren vervat, worden voorbijgegaan. Anders dan Fabricom in haar schriftelijke toelichting heeft doen betogen8., meen ik dat in dat verband ook aan art. 4:27 Awb betekenis toekomt.

Het is evident dat het op 28 oktober 2005 op de website van het Agentschap SZW geplaatste bericht ertoe strekte het besluit van de Staatssecretaris van 27 oktober 2005 te effectueren, door dit besluit en de gevolgen daarvan in de zin van art. 3:42 Awb bekend te maken. Aan dat bericht ontleen ik de navolgende passage9.:

“De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid maakt hiermee bekend dat het subsidieplafond voor projecten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Subsidieregeling ESF-3 met ingang van 28 oktober 2005 09.00 uur EUR 0,00 bedraagt. Dit betekent dat met onmiddellijke ingang het loket ESF-3 voor alle prioriteiten en maatregelen is gesloten. Het heeft daarom geen zin meer aanvragen voor ESF-3 subsidie in te dienen.”

De opvatting dat in dit bericht (en in daarop volgende telefoongesprekken met en e-mails aan OTIB en SBK) onjuiste mededelingen zijn gedaan, behoeft in dat licht nuancering. Althans de mededeling dat het geen zin meer had nog nieuwe aanvragen in te dienen, zou geheel correct zijn geweest, indien - zoals de Staatssecretaris tot de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 januari 2007 heeft verdedigd - dat bericht, althans in samenhang met de overige op 28 oktober 2005 ondernomen acties die tot bekendmaking van het besluit strekten (waaronder een persbericht, een brief van de Staatssecretaris aan de Tweede Kamer10.waarover reeds op 28 oktober 2005 in de Staatscourant werd bericht11., alsmede e-mails aan potentiële aanvragers), als een toereikende bekendmaking in de zin van art. 3:42 Awb had kunnen gelden. De Afdeling besliste anders, waarmee echter niet zozeer de inhoudelijke onjuistheid van de betrokken mededeling, als wel de ongegrondheid van de pretentie dat het bericht op de website (al dan niet in samenhang met de overige op 28 oktober 2007 ondernomen acties) een toereikende bekendmaking in de zin van art. 3:42 Awb zou vormen, kwam vast te staan.

De voorstelling van zaken dat de door de Staat geschonden norm ertoe zou strekken “dat overheidsorganen zich in hun officiële aankondigingen van onjuiste mededelingen dienen te onthouden”, zou overigens ten onrechte kunnen suggereren dat in de onderhavige zaak aan de orde was dat het Agentschap SZW (juiste) informatie over de sluiting van het subsidieloket had moeten verstrekken. Bij de gegeven stand van zaken, hierop neerkomende dat het besluit van de Staatssecretaris nog niet op de door art. 3:42 Awb voorgeschreven wijze was bekendgemaakt, nu het op de website van het Agentschap SZW geplaatste bericht niet als een toereikende bekendmaking kon gelden, zou een op de website van het Agentschap SZW geplaatste mededeling dat de Staatssecretaris op 27 oktober 2005 een subsidieplafond had vastgesteld, dat dit besluit nog in de Staatscourant moest worden gepubliceerd en dat het tot die publicatie nog zin had om aanvragen in te dienen, weliswaar juist zijn geweest, maar zou zij nimmer zijn gedaan. Met het bericht op de website werd immers slechts een onmiddellijke sluiting van het subsidieloket beoogd en juist niet een aansporing van potentiële aanvragers om op de valreep nog nieuwe aanvragen in te dienen. Alternatief voor de door het hof bedoelde onjuiste mededeling op de website was niet een juiste mededeling, maar het achterwege laten van iedere mededeling in afwachting van een naar de maatstaven van art. 3:42 Awb toereikende bekendmaking van het besluit. De volgens het hof geschonden norm, wat daarvan overigens zij, laat zich naar mijn mening dan ook beter aldus formuleren dat overheidsorganen zich ervan dienen te onthouden te pretenderen dat een besluit in werking is getreden, zonder dat het betrokken besluit op toereikende wijze is bekendgemaakt.

Het hof heeft (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat de door de Staat geschonden norm zich richt tot al diegenen tot wie de gewraakte mededelingen waren gericht. In dat verband is in de eerste plaats van belang dat het op de website geplaatste bericht hierop was toegespitst dat als gevolg van het besluit van de Staatssecretaris het loket ESF-3 met onmiddellijke ingang was gesloten en dat het geen zin meer had nieuwe aanvragen in te dienen. De gewraakte mededelingen waren onmiskenbaar op potentiële aanvragers van de subsidie gericht. Waar het bericht op de website, zoals hiervoor al aan de orde kwam, klaarblijkelijk ertoe strekte het besluit van de Staatssecretaris bekend te maken en door bekendmaking in werking te doen treden, teken ik nog aan dat het op zichzelf niet aan een toereikende bekendmaking in de weg had gestaan dat het bericht uitsluitend tot de potentiële aanvragers was gericht. Art. 3:42 Awb, dat de bekendmaking regelt van besluiten die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, verlangde in de destijds12.geldende versie van zijn eerste lid kennisgeving van het besluit of van de zakelijke inhoud ervan in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, “dan wel op een andere geschikte wijze”. Die kennisgeving had zich in het gegeven geval inderdaad tot een kennisgeving (zelfs bij brief) aan alle potentiële aanvragers kunnen beperken. Steun daarvoor biedt de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 200713.:

“2.15.4 (…) De rechtbank heeft evenzeer terecht overwogen dat de staatssecretaris niet aannemelijk heeft kunnen maken dat de brief aan de gehele groep van potentiële aanvragers is verzonden en dat niet is gebleken dat de brieven ter post zijn bezorgd voor de indiening van de aanvraag. Ook met deze verzending is derhalve niet voldaan aan de ingevolge artikel 3:42, eerste lidartikel 3:42, eerste lid, van de Awb aan de bekendmaking gestelde vereisten.”

In dit verband schrijft W. den Ouden in haar noot bij deze uitspraak in AB 2007/224:

“9. In haar beoordeling van de geschiktheid van de overige manieren van bekendmaking die de Staatssecretaris koos, volgt de Afdeling de Rb Amsterdam. De laatste stelde voorop dat om te kunnen spreken van een ‘geschikte wijze van bekendmaking’ als bedoeld in artikel 3:42artikel 3:42 Awb, het noodzakelijk is dat de bekendmaking een algemeen karakter heeft, wat volgens de rechtbank betekent dat de bekendmaking aan allen tot wie het besluit is gericht, gelijktijdig kenbaar moet zijn alvorens het besluit in werking kan treden (een criterium dat ook uit de wetsgeschiedenis kan worden gedistilleerd (Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 78-83). De brief aan de Tweede Kamer voldoet niet, nu het informeren van de Kamer niet is gericht op bekendmaking aan een groter publiek. Ook het uitbrengen van een persbericht volstaat niet omdat daarbij niet vaststaat of, wanneer en waar dit zal worden gepubliceerd. Het verzenden van brieven aan potentiële aanvragers zou volgens de rechtbank wel geschikt kunnen zijn, maar slechts onder de voorwaarden dat iedere potentiële aanvrager wordt aangeschreven (wat in casu mogelijk was omdat potentiële aanvragers in de bijlagen bij de ESF-Regeling limitatief worden genoemd) én de brieven voor indiening van de aanvraag ter post zijn bezorgd. Dat kon de Staatssecretaris van SZW niet aantonen. (…)”

Dat de gewraakte mededelingen op de website tot potentiële aanvragers van de subsidie waren gericht, ligt ook daarom voor de hand, omdat het Agentschap SZW heeft getracht de potentiële aanvragers van de subsidie op 28 oktober 2005 ook op andere wijze (per e-mail) te informeren. Dat dit een en ander (website, e-mail) desalniettemin geen geschikte wijze van kennisgeving vormde, vindt hierin zijn oorzaak dat art. 3:42 lid 2 Awb in zijn destijds geldende versie voorschreef dat de bekendmaking niet elektronisch geschiedt, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald (hetgeen ook volgens de Afdeling hier niet het geval was). De Afdeling overwoog daarover:

“2.15.4 (…) In de desbetreffende bepalingen van de Awb, de Kaderwet SZW-subsidies en de Subsidieregeling ESF-3 is niet bepaald dat het besluit tot het vaststellen van een subsidieplafond elektronisch kan worden bekendgemaakt. Gelet op artikel 3:42, tweede lidartikel 3:42, tweede lid, van de Awb, heeft de rechtbank dan ook terecht overwogen dat de e-mail die aan de potentiële aanvragers is gestuurd en de plaatsing op de websites van het Agentschap SZW en het Ministerie van SZW geen met dat artikel van de Awb overeenstemmende wijzen van bekendmaking zijn. (…)”

Bij de beantwoording van de vraag tot wie de onjuiste mededeling c.q. de ontoereikende kennisgeving waarin zij was opgenomen, was gericht, is niet slechts het algemene voorschrift van art. 3:42 Awb van belang. Het besluit van de Staatssecretaris van 27 oktober 2005 strekte tot vaststelling van een subsidieplafond op nihil. Op grond van art. 4:27 lid 2 Awb geldt voor de gevolgen van een dergelijk besluit dat zij slechts intreden voor aanvragen die na de bekendmaking daarvan zijn ingediend. Art. 4:27 lid 2 Awb beperkt zich niet ertoe de inwerkingtreding van het betrokken besluit van de bekendmaking daarvan afhankelijk te stellen, maar sluit bovendien terugwerkende kracht van het besluit uit. Naar mijn mening speelt art. 4:27 lid 2 Awb in de onderhavige zaak een cruciale rol. Zonder die bepaling zou het besluit van 27 oktober 2005 weliswaar op 28 oktober 2005 niet naar behoren zijn bekendgemaakt, maar zou dat gebrek door de publicatie van het besluit in de Staatscourant van 1 november 2005 (Stcrt. 2005, 212) zijn geheeld. Het besluit zoals gepubliceerd in de Staatscourant van 1 november 2005 pretendeerde immers onverminderd de gelding van een subsidieplafond van nihil “met ingang van 28 oktober 2005, 09.00 uur” en daarmee terugwerkende kracht tot de genoemde dag en het genoemde tijdstip. Art. 1 van het in de Staatscourant gepubliceerde besluit luidde:

“Artikel 1

Het subsidieplafond voor projecten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdelen a tot en met c en e tot en met g, van de Subsidieregeling ESF-3 wordt met ingang van 28 oktober 2005, 09.00 uur, vastgesteld op € 0,00.”

Het is slechts art. 4:27 lid 2 Awb dat aan terugwerkende kracht in de weg staat. Het is slechts vanwege art. 4:27 lid 2 Awb, dat het (als bekendmaking tekortschietende) bericht op de website van het Agentschap SZW, ook achteraf bezien, ná de volgens de Afdeling wél toereikende kennisgeving in de Staatscourant van 1 november 2005, nog altijd als “onjuist” heeft te gelden. Blijkens de parlementaire geschiedenis is art. 4:27 Awb ingegeven door de rechtszekerheid, die vereist dat voor de aanvrager duidelijk is dat zijn aanvraag, ook al voldoet zij aan de gestelde voorwaarden, kan worden afgewezen14.. Deze bijzondere regeling van de bekendmaking van een subsidieplafond en haar gevolgen, en meer in het bijzonder de uitsluiting van de gevolgen van die bekendmaking voor aanvragen die reeds voordien zijn ingediend, strekt onmiskenbaar ter bescherming van de aanvrager.

Het hof, dat beslissend heeft geacht tot wie de “onjuiste” mededelingen waren gericht, is tot geen andere uitkomst gekomen. Ook volgens het hof waren die mededelingen gericht tot aanvragers, zij het dat het hof daartoe niet slechts “formele” aanvragers, maar ook “begunstigden” en “materiële” aanvragers van de subsidie zoals Fabricom heeft gerekend (zie rov. 3.4: “(…) Nu Fabricom als materiële aanvrager van de subsidie was aan te merken, moet worden aangenomen dat de mededelingen die op de website van het Agentschap SZW waren geplaatst, ook tot haar waren gericht en niet alleen tot formele aanvragers als OTIB, zoals de Staat betoogt. (…)”; zie voorts rov. 3.3, laatste volzin: “De subsidie zou echter ten goede (komen) aan Fabricom en zij is derhalve als begunstigde en materiële aanvrager van de subsidie aan te merken.”).

De Subsidieregeling ESF-3 (Stcrt. 2001, 118), zoals geldend ten tijde van het litigieuze besluit15., omvatte in art. 1 een omschrijving, zowel van het begrip “aanvrager” (“de aanvrager van projectsubsidie”) als van het begrip “begunstigde” (“degene aan wie krachtens deze regeling projectsubsidie is verleend”). Kennelijk is met begunstigde niet anders bedoeld dan de aanvrager wiens aanvraag is gehonoreerd, temeer nu volgens art. 2 slechts subsidie wordt verleend “aan de nader krachtens dit besluit aangewezen rechtspersonen die een bijdrage leveren aan de uitvoering van het programma Europees Sociaal Fonds Doelstelling 3”. Volgens de regeling (art. 9 lid 1) komen uitsluitend de kosten die door of op verzoek van de begunstigde daadwerkelijk zijn gemaakt, die ten laste van de begunstigde zijn gebleven en die voor de voorbereiding, uitvoering en evaluatie van het project noodzakelijk moeten worden geacht, voor subsidiëring in aanmerking. Tot die kosten kunnen ook de kosten van door de begunstigde ingeschakelde uitvoerders behoren; zie onder meer art. 9 lid 2 onder d en art. 14 lid 1. Tegen deze achtergrond getuigt het naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting en is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in elk geval onbegrijpelijk waarom Fabricom, die kennelijk (één van) de beoogde uitvoerder(s) van het voor te stellen project was, als “begunstigde” en “materiële aanvrager” zou zijn aan te merken.

Aan het voorgaande doet niet af dat de Hoge Raad in zijn arrest van 3 februari 2006 (Staat/SFR), ECLI:NL:HR:2006:AU3253, NJ 2006/325 m.nt. M.R. Mok, de intrekking van een subsidie, niettegenstaande de bepaling van art. 6:163 BW, jegens een niet belanghebbende onrechtmatig heeft geacht. Voor dit oordeel volstond niet dat de subsidie de betrokken partij op enigerlei wijze ten goede kwam. De Hoge Raad overwoog:

“3.3.4 Onderdeel 2 verwijt het hof dat het met zijn oordeel dat het intrekkingsbesluit onrechtmatig is jegens SFR, heeft miskend dat ten opzichte van SFR niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. Het onderdeel betoogt daartoe, kort samengevat, dat aan dat vereiste niet is voldaan ten opzichte van degenen die in de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure niet-ontvankelijk zijn omdat zij niet direct-belanghebbenden zijn. De omstandigheid dat hun belang niet rechtstreeks is betrokken bij (het nemen en handhaven van) een besluit, brengt mee dat de norm die inhoudt dat een dergelijk besluit rechtmatig moet worden genomen, niet strekt ter bescherming van hun belangen. In gevallen als het onderhavige zal een niet direct-belanghebbende zich immers in beginsel tot zijn contractuele wederpartij, die belanghebbende is in de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure, moeten wenden indien hij door een besluit schade heeft geleden, aldus het onderdeel.

Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel moet in aanmerking worden genomen dat het subsidiebesluit zich weliswaar richt tot GMD, die de subsidie heeft aangevraagd, maar dat als begunstigde van de subsidie SFR gold, dat de subsidie rechtstreeks is uitbetaald aan SFR, die met de uitvoering van het gesubsidieerde project was belast, dat SFR over de subsidievoorwaarden en de toepassing daarvan rechtstreeks contact heeft onderhouden met mr. Deibel, de terzake bevoegde functionaris van het betrokken overheidsorgaan (RBA), en dat SFR, naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, op grond van de mededelingen dienaangaande die mr. Deibel haar heeft gedaan en dus door toedoen van RBA, erop heeft mogen vertrouwen dat het niet voldoen aan bepaalde subsidievoorwaarden geen gevolgen voor de subsidieverlening zou hebben. Onder deze omstandigheden is het enkele feit dat de bestuursrechter, zoals blijkt uit de hiervoor in 3.1 (ix) geciteerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, het belang van SFR niet als een rechtstreeks belang bij het subsidiebesluit en het daarop betrekking hebbende intrekkingsbesluit heeft beschouwd, omdat GMD niet, zoals de Regeling ESF 1991 mogelijk maakte, SFR als geadresseerde van de subsidie had aangemerkt, onvoldoende om aan te nemen dat het intrekkingsbesluit niet onrechtmatig is jegens SFR.

De klachten van het onderdeel stuiten hierop af.”

Anders dan in de zaak Staat/SFR aan de orde was, zou Fabricom niet als begunstigde van de subsidie hebben gegolden, zou de subsidie haar niet rechtstreeks zijn uitbetaald, heeft Fabricom over de subsidievoorwaarden en de toepassing daarvan geen rechtstreeks contact met het Agentschap SZW onderhouden, zijn de gewraakte mededelingen die aan de gestelde onrechtmatige daad ten grondslag liggen evenmin rechtstreeks aan Fabricom gedaan en maakte de Subsidieregeling ESF-3 het niet mogelijk Fabricom als geadresseerde van de subsidie aan te merken.

Ik acht de klachten van het onderdeel gegrond, voor zover zij zijn gericht tegen de gelijkstelling van Fabricom met (wat het hof heeft aangeduid als) “formele aanvragers”. Bij de afzonderlijke subonderdelen teken ik volledigheidshalve nog het volgende aan.

Subonderdeel 1.1 betoogt mijns inziens terecht dat de volgens het hof geschonden norm niet strekt tot bescherming van de (vermogens)belangen van Fabricom en dat ten opzichte van Fabricom niet aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan. Dat geldt temeer nu een subsidieplafond van nihil zonder enige waarschuwing vooraf en met onmiddellijke werking kan worden ingesteld. Het ligt niet voor de hand dat de rechtsnorm(en) die de betrokken overheid tot een deugdelijke bekendmaking van het besluit tot instelling van een dergelijk plafond verplicht(en), mede ertoe strekken aanvragers die door een ondeugdelijke bekendmaking van een dergelijk besluit zijn gewaarschuwd, in staat te stellen van die fout te profiteren door alsnog een buiten het bereik van dat besluit vallende aanvraag in te dienen.

Subonderdeel 1.2, dat klaagt over de gelijkstelling van Fabricom met (potentiële) aanvragers van de subsidie, acht ik, zoals hiervoor reeds uiteengezet, gegrond.

Evenzeer gegrond acht ik de klacht van subonderdeel 1.3, dat publicatie van de mededelingen op een ook voor Fabricom toegankelijke website geenszins impliceert dat die mededelingen mede tot Fabricom waren gericht. Ook het enkele feit dat Fabricom bij de inhoud van die mededelingen belang had, brengt, zoals subonderdeel 1.4 terecht betoogt, nog niet met zich dat van (mede) tot Fabricom gerichte mededelingen sprake was.

Subonderdeel 1.5 is gericht tegen de betekenis die het hof heeft toegekend aan de omstandigheid dat het de eigen regels van de Staat waren die meebrachten dat er een onderscheid gold tussen formele aanvrager en begunstigde van subsidie, zodat de Staat kon weten dat achter de aanvrager van subsidies als de onderhavige, andere belanghebbenden (de materiële aanvragers/begunstigden) stonden. Ook dat subonderdeel acht ik gegrond. Nog daargelaten dat onjuist is dat de betrokken regeling een onderscheid zou maken tussen de formele aanvrager en de begunstigde van de subsidie (zoals hiervóór onder 2.10 aan de orde kwam is de begunstigde van de subsidie volgens de Subsidieregeling ESF-3, zoals geldend ten tijde van het litigieuze besluit, geen ander dan de - zo men wil: formele - aanvrager daarvan), valt niet zonder meer in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de Staat erop bedacht zou moeten zijn dat achter de aanvrager van de subsidie andere partijen stonden die eveneens belang bij verlening van de subsidie hadden, met zich zou brengen dat een ondeugdelijke bekendmaking van de instelling van een subsidieplafond van nihil ook tot die andere partijen zou zijn gericht. In dit verband wijs ik nog erop dat, waar de Hoge Raad in de hiervóór onder 2.11 genoemde zaak Staat/SFR in aanmerking heeft genomen dat de Regeling ESF 1991 het mogelijk maakte SFR als geadresseerde van de beschikking aan te merken, die mogelijkheid in de Subsidieregeling ESF-3 ten aanzien van Fabricom ontbrak.

In hun schriftelijke toelichting (onder 28) hebben de mrs. Sluysmans en De Graaff gewezen op HR 13 juli 2007 (Gemeente Barneveld/Gasunie), ECLI:NL:HR:2007:AZ1598, NJ 2007/504 m.nt. M.R. Mok, waarin de Hoge Raad onder meer overwoog:

“3.5.2 (…) Het hof heeft het standpunt van de Gemeente dat art. 164 strekt tot bescherming van omwonenden en gebruikers zoals hiervoor vermeld, als juist aanvaard doch daaraan, in cassatie onbestreden, toegevoegd dat Gasunie een daarvan afgeleid belang heeft dat daarmee zozeer samenhangt dat het onder deze bescherming moet worden begrepen. Dit belang acht het hof door de Gemeente geschonden. Aan de aansprakelijkheid van de Gemeente kan niet afdoen dat de vergunninghouder ook een eigen verantwoordelijkheid heeft en niet op de aardgastransportleiding had mogen bouwen. Deze oordelen zijn juist; de ertegen gerichte klachten zijn dus tevergeefs voorgesteld.”

In dat verband stel ik voorop dat het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op een afgeleid belang van Fabricom dat zozeer met de bescherming van aanvragers samenhangt dat het daaronder moet worden begrepen; volgens het hof moet Fabricom immers zelf als (materiële) aanvrager worden aangemerkt.

Overigens meen ik dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat ook in de onderhavige zaak sprake is van een afgeleid belang dat zozeer met het beschermde belang samenhangt dat het onder de bescherming daarvan moet worden begrepen. De geschonden norm die in de zaak Gemeente Barneveld/Gasunie aan de orde was (art. 164 van de bestemmingsplanvoorschriften) strekte weliswaar tot bescherming van omwonenden en gebruikers, maar ook het belang van Gasunie bij een ongestoorde exploitatie van de betrokken gasleiding was daarin uitdrukkelijk onderkend. Het derde lid van de genoemde bepaling, waaruit de door de gemeente veronachtzaamde plicht om Gasunie te consulteren voortvloeide, luidde immers16.:

“3. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het tweede lid (een verbod om te bouwen op of in de gronden binnen 5 m aan weerszijden van de gasleiding; LK), ten behoeve van het bouwen van andere bouwwerken, indien uit een daartoe ingewonnen advies van de desbetreffende leidingbeheerder blijkt, dat daartegen uit een oogpunt van exploitatie van de leiding geen overwegende bezwaren bestaan.” (cursivering toegevoegd; LK)

Ten slotte wijs ik ook hier op het hiervóór (onder 2.11) reeds genoemde arrest inzake Staat/SFR, waaruit voortvloeit dat een afgeleid belang van een niet rechtstreeks belanghebbende in de zin van de Awb op zichzelf (zonder bijzondere omstandigheden zoals door de Hoge Raad in die zaak gereleveerd) niet volstaat om een besluit (in casu betrof dat de intrekking van een subsidie) ook jegens die niet rechtstreeks belanghebbende onrechtmatig te achten.

Onderdeel 2 is gericht tegen de rov. 3.5-3.9, waarin het hof heeft geoordeeld (i) dat de aanvraag tijdig (voor 1 november 2005) zou zijn ingediend als de gewraakte mededelingen achterwege zouden zijn gebleven (rov. 3.6), (ii) dat de aanvraag, die op 31 oktober 2005 nog niet geheel compleet was, ook onvolledig had kunnen worden ingediend om eerst na indiening te worden gecompleteerd en causaal verband tussen de gewraakte mededelingen en de schade daarom in voldoende mate is komen vast te staan (rov. 3.7), (iii) dat het causaal verband niet wordt doorbroken doordat Fabricom te laat beroep tegen het afwijzingsbesluit heeft ingesteld (rov. 3.8) en (iv) dat het argument dat aannemelijk is dat Fabricom óók tegen de afwijzing van een vóór 1 november 2005 ingediende aanvraag te laat bezwaar zou hebben gemaakt, als tardief en louter hypothetisch buiten beschouwing moet worden gelaten.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel in rov. 3.7 dat de Staat onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat OTIB een onvolledige aanvraag had kunnen indienen, welk gebrek later had kunnen worden hersteld, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen begrijpelijke weerlegging vormt van de stelling dat OTIB, gelet op haar eigen verantwoordelijkheid, de aanvraag nog diende te (laten) controleren op inhoud en volledigheid en dat een (door OTIB te verkrijgen) accountantsverklaring ontbrak. Anders dan het hof heeft overwogen, is volgens het subonderdeel voor de beoordeling (en verwerping) van die door de Staat naar voren gebrachte stelling niet bepalend of OTIB de mogelijkheid had een onvolledige aanvraag in te dienen en de onvolledige aanvraag tijdig door te zenden, maar of (aannemelijk is dat) OTIB, gelet op haar eigen verantwoordelijkheid, dat ook daadwerkelijk zou hebben gedaan. Naar de Staat onweersproken heeft gesteld, had OTIB ter zake van (de indiening van) de aanvraag immers een eigen verantwoordelijkheid en bestond voor OTIB op zijn vroegst op 3 november 2005 de mogelijkheid de aanvraag, voorzien van een (door haar verkregen) accountantsverklaring, in te dienen (hetgeen zij op 3 november ook daadwerkelijk heeft gedaan). Het subonderdeel wijst er nog op dat het hof de juistheid van de stelling van de Staat dat OTIB jegens Fabricom niet contractueel verplicht was de aanvraag op 28 oktober 2005 in te dienen, in rov. 3.6 in het midden heeft gelaten, zodat, althans bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag, in cassatie van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan. Uitgaande van de juistheid van de zojuist bedoelde stellingen van de Staat valt volgens het subonderdeel niet in te zien waarop het hof heeft gebaseerd dat (aannemelijk is dat) OTIB, ook indien de door het hof onrechtmatig geachte mededelingen achterwege zouden zijn gebleven, zonder meer aan de wens van Fabricom zou zijn tegemoetgekomen door de onvolledige (niet gecontroleerde en niet van een door OTIB te verkrijgen accountantsverklaring voorziene) aanvraag vóór 1 november 2005 in te dienen.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat, voor het geval dat de gewraakte mededelingen achterwege waren gebleven, Fabricom c.q. OTIB en SBK niet méér zekerheid dan voordien zouden hebben gehad over de termijn waarop de (dreigende) beëindiging van de subsidiemogelijkheid een feit zou zijn. Het ligt volstrekt niet voor de hand dat de Staat in dat geval zou hebben bekendgemaakt dat hij weliswaar al wel tot vaststelling van een subsidieplafond had besloten, maar dat zulks eerst na enkele dagen effect zou sorteren in verband met de noodzakelijke publicatie van het betrokken besluit in de Staatscourant, laat staan dat indiening van een subsidieaanvraag tot 1 november 2005, althans tot die publicatie, nog zinvol was, zoals de rechtbank in rov. 4.4 van haar eindvonnis ten onrechte lijkt te hebben aangenomen:

“(…) Fabricom heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de aanvraag desnoods zonder deze bijlage en zonder verdere controle zou zijn ingediend, indien bij OTIB en SBK bekend was geweest dat indiening tot 1 november 2005 nog wel degelijk zinvol was.”

Anders dan de rechtbank lijkt te hebben verondersteld, zou bij OTIB en SBK, zonder de gewraakte mededelingen, niet bekend zijn geweest dat indiening van aanvragen nog (slechts) tot 1 november 2005 (en niet langer) mogelijk was en dat er in die zin extra haast was geboden, hetgeen indiening van een desnoods incomplete en ongecontroleerde aanvraag rechtvaardigde. In zoverre is er, zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen reden om aan te nemen OTIB en SBK in de bedoelde situatie (waarin de gewraakte mededelingen achterwege zouden zijn gebleven) anders zouden hebben gehandeld dan zij thans in werkelijkheid hebben gedaan. Zelfs nu OTIB en SBK veronderstelden dat het subsidieloket inmiddels was gesloten en zij nog slechts zekerheidshalve tot indiening van een subsidieaanvraag zijn overgegaan, hebben zij de betrokken aanvraag kennelijk niet onvolledig en ongecontroleerd maar eerst na ontvangst van de originele opdrachtbevestiging van de accountant van Fabricom willen indienen (rov. 3.5, onder j, tweede voorkomen). Ik acht het subonderdeel daarom gegrond.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat de klacht van subonderdeel 2.1 ook ’s hofs beslissing in rov. 3.8 vitieert.

Het subonderdeel is in die zin gegrond dat, indien niet kan worden aangenomen dat de aanvraag zonder de gewraakte mededelingen tijdig zou zijn ingediend, verder niet ter zake doet of Fabricom (c.q. OTIB en/of SBK) ook tijdig tegen het afwijzende besluit zou(den) zijn opgekomen.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof in rov. 3.9 heeft miskend dat de door hem bedoelde stelling van de Staat (te weten dat, ook indien de aanvraag tijdig voor 1 november 2005 zou zijn ingediend, een afwijzend besluit zou zijn gevolgd, waartegen Fabricom te laat bezwaar zou hebben gemaakt) na verwijzing nog wel degelijk aan de orde kon komen. De bedoelde stelling is (mede) gebaseerd op de beslissing van het hof ’s-Gravenhage vóór verwijzing (in rov. 3.8) dat de afwijzende beslissing op bezwaar (vanwege de te late indiening van het bezwaarschrift) een oorzaak is waar de Staat geheel buiten staat en die niet kan worden beschouwd als de verwezenlijking van een gevaar dat door de onrechtmatige mededelingen van 28 oktober 2005 in het leven is geroepen. De Hoge Raad heeft de tegen deze beslissing gerichte motiveringsklacht weliswaar gegrond bevonden, maar niet op de grond dat het hof in dat verband buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. Daarom kan het belang van de omstandigheid dat te laat bezwaar is gemaakt tegen de afwijzende beslissing op de aanvraag van 3 november 2005, mede nu het hof ’s-Gravenhage deze omstandigheid in zijn beoordeling heeft betrokken, volgens het subonderdeel na verwijzing wel degelijk aan de orde komen.

Ik meen dat de klacht gegrond is.

In zijn arrest vóór verwijzing (het arrest van 5 oktober 2010) heeft het hof ’s-Gravenhage de vraag of de termijnoverschrijding bij het maken van bezwaar het causaal verband tussen de gewraakte mededelingen en het mislopen van de subsidie al dan niet doorbreekt, onmiskenbaar als vallend binnen de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen beschouwd (rov. 3.8-3.9). Het hof ’s-Gravenhage heeft die vraag vervolgens in bevestigende zin beantwoord, waarbij kennelijk de gedachtegang was dat de afwijzing van de gevraagde subsidie bij de beslissing op bezwaar in stand is gelaten op gronden die niets met de gewraakte mededelingen, maar slechts met de aan Fabricom (c.q. OTIB en/of SBK) te wijten termijnoverschrijding van doen hebben. Over die (kennelijke) gedachtegang (en niet over het feit dat het hof überhaupt in een beoordeling van de relevantie van de termijnoverschrijding voor het causaal verband tussen de gewraakte mededelingen en de door Fabricom gestelde schade was getreden) heeft Fabricom destijds in cassatie geklaagd. En dat deed zij met succes; (ook) de Hoge Raad achtte het door Fabricom bestreden oordeel (waarin kennelijk beslissende betekenis werd toegekend aan de “definitieve” afwijzing van de subsidie bij de beslissing op bezwaar) “onbegrijpelijk gemotiveerd”, nu Fabricom zelf aan haar vordering ten grondslag had gelegd dat de op 3 november 2005 ingediende aanvraag op zichzelf terecht is afgewezen (rov. 3.5 van het arrest van 20 april 2012).

Het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2012 impliceert geenszins dat het oordeel dat de termijnoverschrijding bij het maken van bezwaar tegen het primaire besluit het causale verband tussen de gewraakte mededelingen en het mislopen van de subsidie doorbreekt, niet op grond van een nadere motivering zou kunnen standhouden. In dat verband heb ik in mijn conclusie van 10 februari 2012 onder 3.5 reeds gewezen op de mogelijkheid dat het hof ’s-Gravenhage, alhoewel niet expliciet en niet voldoende gemotiveerd, de termijnoverschrijding een relevante doorbreking van het causale verband heeft geacht, omdat als gevolg daarvan de subsidieaanvraag, óók als zij tijdig (dat wil zeggen: voor 1 november 2005) zou zijn ingediend, evenmin tot toekenning van subsidie zou hebben geleid. Ik citeer de betrokken passage uit mijn eerdere conclusie:

“3.5 Ook onderdeel B is naar mijn mening terecht voorgesteld. De vordering van Fabricom berust niet op de grondslag dat de door haar gevraagde subsidie ten onrechte is geweigerd, maar op de grondslag dat OTIB door de onjuiste mededelingen van de Staat in een positie is komen te verkeren waarin zij vanaf 1 november 2005 onmogelijk nog met succes subsidie kon aanvragen. Fabricom heeft, juist uitgaande van de rechtmatigheid van de weigering van de door haar op 3 november 2005 aangevraagde subsidie, slechts de rechtmatigheid van de (onjuiste) mededelingen die (volgens haar) de indiening van de subsidieaanvraag tot 3 november 2005 hebben vertraagd, ter discussie gesteld (…). Wat overigens zij van het causaal verband tussen de onjuiste, door de Staat gedane mededelingen en de door Fabricom vanwege het mislopen van de subsidie geleden schade, aan dat verband doet niet zonder meer af dat formele rechtskracht toekomt aan het (ook volgens Fabricom juiste) afwijzingsbesluit.

Bij het voorgaande moet nog wel worden aangetekend dat het hof kennelijk betekenis heeft toegekend aan het feit dat het bezwaar van OTIB “wegens termijnoverschrijding” niet-ontvankelijk was (welke niet-ontvankelijkheid door de rechtbank Utrecht bij uitspraak van 19 december 2006 in stand is gelaten, omdat (ook) de rechtbank de termijnoverschrijding niet verschoonbaar oordeelde; zie rov. 1.7) en dat die afwijzende beslissing op het bezwaar in die zin “niets van doen (heeft) met de mededelingen op 28 oktober 2005 of een al dan niet geldend subsidieplafond”. (…) Daarbij komt dat voor het alsnog (na de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007) in behandeling nemen van een na de litigieuze mededelingen van 28 oktober 2005 ingediende aanvraag niet volstond dat deze tussen 28 oktober 2005 te 9.00 uur en 1 november 2005 was ingediend. Daartoe was tevens vereist dat “de aanvrager bezwaar had gemaakt tegen de afwijzing” (rov. 1.817.). Mogelijk heeft het hof voor ogen gehad dat, waar OTIB tegen de afwijzing van 14 november 2005 niet tijdig bezwaar heeft gemaakt (en haar bezwaar om die reden - in beroep door de bestuursrechter bevestigd - niet-ontvankelijk werd verklaard), datzelfde moet worden aangenomen in het (bij de schadevaststelling te betrekken) hypothetische geval dat die afwijzing betrekking zou hebben gehad op een tussen 28 oktober 2005, 9.00 uur, en 1 november 2005 (tijdig) ingediende aanvraag18., en dat in dat hypothetische geval van een achteraf bezien tijdig ingediende aanvraag, om reden van het ontbreken van een (ontvankelijk) bezwaar tegen de afwijzingsbeslissing, uiteindelijk evenmin een subsidie ten behoeve van Fabricom had kunnen worden toegekend19.. Zou het hof met betrekking tot het causaal verband deze gedachtegang, wat daarvan overigens zij, daadwerkelijk hebben gevolgd, dan had het deze echter moeten expliciteren en nader moeten motiveren.”

De Staat heeft aan zijn verweer onmiskenbaar ten grondslag gelegd dat (het overigens door Fabricom aannemelijk te maken) causaal verband tussen de gewraakte mededelingen en het mislopen van de subsidie ontbreekt en dat uitgangspunt dient te zijn dat “(h)et vereiste condicio sine qua non verband (…) niet aanwezig (is), indien de schade ook zou zijn ingetreden, indien de onrechtmatige gedraging wordt weggedacht” (memorie van grieven onder 58). Voorts heeft het hof ’s-Gravenhage reeds vóór verwijzing (in rov. 1.8) tot de vaststaande feiten gerekend dat “(a)anvragen ingediend tussen 28 oktober 2005, 9.00 uur, en 1 november 2005, (…) alsnog in behandeling (zijn) genomen indien de aanvrager bezwaar had gemaakt tegen de afwijzing”, alsmede (in rov. 1.7) dat OTIB eerst (kort) na het verstrijken van de bezwaartermijn bezwaar heeft gemaakt tegen de afwijzing van de op 3 november 2005 aangevraagde subsidie, dat haar bezwaar deswege niet-ontvankelijk is verklaard door de Staatssecretaris en dat die niet-ontvankelijkverklaring vervolgens bij de bestuursrechter heeft standgehouden. Het verwijzingsarrest van de Hoge Raad noopte tot een nadere overweging van het oordeel dat de termijnoverschrijding het causaal verband tussen de gewraakte mededelingen en, kort gezegd, het mislopen van de subsidie doorbrak. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom het geding na verwijzing in het kader van de discussie over dat oordeel niet alsnog het argument toeliet dat causaal verband inderdaad ontbrak, echter niet zozeer in verband met het onherroepelijk worden van de afwijzing van de subsidie, als wel in verband met het door het hof ’s-Gravenhage reeds onderkende vereiste van een (tijdig) tegen de afwijzing gemaakt bezwaar als voorwaarde voor het alsnog toekennen van een voor 1 november 2005 aangevraagde subsidie. Dat argument viel binnen de door de Staat aangevoerde grondslag van zijn verweer dat de schade (afwijzing van de subsidie) ook zou zijn ingetreden indien de gewraakte mededelingen zouden worden weggedacht, en berustte voorts op de reeds voor verwijzing vaststaande feiten, waaronder het vereiste van een (tijdig) gemaakt bezwaar tegen de afwijzing van vóór 1 november 2005 ingediende aanvragen en het gegeven dat OTIB niet in staat is gebleken tijdig bezwaar te maken tegen de afwijzing van de aanvraag zoals zij die op 3 november 2005 had ingediend. Overigens is opmerkelijk dat het hof Amsterdam in rov. 3.9 in zoverre ook terecht van een nieuw “argument” en niet van een aanvulling van de grondslag van het verweer van de Staat of van een nieuwe grief of nieuwe feiten heeft gesproken. Meer in het algemeen geldt dat binnen de grondslag van de eis of het verweer vallende en op de reeds vóór verwijzing vaststaande feiten gebaseerde “argumenten” ook eerst na verwijzing kunnen worden aangevoerd.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat het oordeel dat het standpunt van de Staat louter op hypotheses berust en er geen concrete aanwijzingen zijn dat in de bedoelde situatie (dat de aanvraag vóór 1 november 2005 zou zijn ingediend) niet tijdig bezwaar tegen de afwijzing van de aanvraag zou zijn gemaakt, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel betoogt dat de beslissing rechtens onjuist is, nu het aan Fabricom is om de feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat causaal verband bestaat tussen de op de website van het Agentschap SZW geplaatste mededelingen en de door haar geleden schade. De Staat heeft het bestaan van dit causaal verband betwist (naar in rov. 3.8 van de beslissing van het hof ’s-Gravenhage voor verwijzing ligt besloten) door te wijzen op het te laat indienen van het bezwaarschrift na de afwijzende beslissing op de aanvraag van OTIB van 3 november 2005. Het is volgens het subonderdeel dan aan Fabricom om te stellen en (zo nodig) te bewijzen dat wel tijdig bezwaar zou zijn gemaakt indien de aanvraag voor 1 november zou zijn ingediend. De bestreden beslissing is, nog steeds volgens het subonderdeel, onbegrijpelijk omdat, naar de Staat heeft gesteld, het hof ’s-Gravenhage in rov. 3.8 tot uitgangspunt heeft genomen en in de conclusie voor verwijzing (onder 3.5) is onderkend, ook een voor 1 november 2005 door OTIB ingediende aanvraag zou zijn afgewezen. Om (alsnog) voor de subsidie aan aanmerking te komen, diende tegen zodanige afwijzende beslissing (tijdig) bezwaar te zijn gemaakt. Nu in de onderhavige procedure na verwijzing uitgangspunt is dat niet tijdig bezwaar is gemaakt tegen de afwijzende beslissing op de aanvraag van 3 november 2005, heeft de Staat concrete feitelijke aanknopingspunten geboden voor zijn stelling dat niet tijdig bezwaar zou zijn gemaakt. In dat verband is volgens het subonderdeel van belang dat Fabricom ten tijde van het maken van dat bezwaar door OTIB nog niet kon voorzien welke aanvragen na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 januari 2007 wel zouden worden gehonoreerd. Het ging derhalve niet om louter door de Staat naar voren gebrachte hypotheses.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het bestreden oordeel kennelijk aldus moet worden verstaan dat de Staat bij de op termijnoverschrijding door OTIB gebaseerde betwisting van het vereiste causaal verband louter hypothesen heeft aangevoerd en geen concrete aanwijzingen heeft geboden. Dit oordeel dwingt niet tot de conclusie dat het hof zou hebben miskend dat het aan Fabricom was het vereiste causaal verband te stellen en zonodig te bewijzen. De rechtsklacht van het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

De motiveringsklacht van het subonderdeel acht ik daarentegen gegrond. De omstandigheid dat OTIB niet in staat is gebleken tijdig bezwaar te maken tegen de afwijzing van 14 november 2005 van de op 3 november 2005 ingediende subsidieaanvraag is wel degelijk een voldoende concrete aanwijzing dat eveneens van een termijnoverschrijding sprake zou zijn geweest als de aanvraag niet pas op 3 november 2005, maar reeds tussen 28 oktober 2005 te 9.00 uur en 1 november 2005 zou zijn ingediend. Het is niet de aanvraag zelf (laat staan de datum daarvan), maar het daarop te nemen besluit dat de justitiabele ertoe zet al dan niet bezwaar te maken. Zou de litigieuze aanvraag niet eerst op 3 november 2005, maar reeds tussen 28 oktober 2005 te 9.00 uur en 1 november 2005 zijn ingediend, dan zou dat hebben geleid tot een exact gelijk primair besluit dat waarschijnlijk ook op dezelfde dag zou zijn genomen20.. Voorts was er eind 2005 nog geen enkele reden de kans op succes van het maken van bezwaar tegen de afwijzing van ná 1 november 2005 ingediende aanvragen wezenlijk anders te beoordelen dan de kans op succes van bezwaren tegen aanvragen die reeds vóór 1 november 2005 waren ingediend. Ook de publicatie in de Staatscourant van 1 november 2005 ging immers uit van sluiting van het ESF-3 loket op 28 oktober 2005 te 9.00 uur, terwijl eerst met de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007 duidelijk is geworden dat vóór 1 november 2005 ingediende aanvragen hadden moeten worden gehonoreerd.

Aan dit alles doet niet af dat de beschouwingen over de vraag of Fabricom de gestelde schade ook zou hebben geleden als de gewraakte mededelingen achterwege waren gebleven, tot op zekere hoogte een hypothetisch karakter hebben. Dit laatste is nu eenmaal inherent aan een onderzoek naar een condicio sine qua non verband. De veronderstelling dat OTIB, óók in het geval dat de afwijzing van de subsidie op een voor 1 november 2005 ingediende aanvraag zou zijn gevolgd, niet tijdig bezwaar tegen die afwijzing zou hebben gemaakt, overtreft in aannemelijkheid in elk geval ruimschoots de door het hof wél als voldoende vaststaand beschouwde hypothese dat de litigieuze aanvraag überhaupt vóór 1 november 2005 zou zijn ingediend als de gewraakte mededelingen achterwege waren gebleven.

Onderdeel 3 klaagt ten slotte dat de klachten van de voorgaande onderdelen ook de beslissing in rov. 3.10 ten aanzien van grief III en in rov. 3.11 vitiëren.

Rov. 3.10 heeft geen betrekking op grief III. Het welslagen van de klachten van de voorgaande onderdelen heeft wel tot gevolg dat dit ook het oordeel aan het slot van rov. 3.9 dat grief III in alle onderdelen faalt, aantast. Het welslagen van een van de voorgaande klachten zal voorts ertoe leiden dat ook het oordeel in rov. 3.11 niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal