HR, 30-11-2012, nr. 10/02482

Er is namens Pretium tijdig3. en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van Vara is tot verwerping geconcludeerd.

De zaak is vervolgens van 10 september 2010 tot 12 oktober 2011 van de rol afgevoerd, in afwachting van de afloop van de onder zaaknr. 09/04045 beoordeelde cassatieprocedure4..

Daarna is de zaak schriftelijk toegelicht. Van de kant van Pretium is daarbij aangegeven dat, gezien de parallellen tussen de onderhavige zaak en de eerdere zaken Pretium/Tros en Pretium/Vara5., werd afgezien van gedetailleerde bespreking van de cassatieklachten, met de suggestie dat de zaak op dezelfde wijze als de eerdere zaak Pretium/Vara zou kunnen worden afgedaan. Pretium heeft haar cassatieberoep echter niet ingetrokken6..

Vara heeft haar standpunt ampel schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van de cassatiemiddelen

Ik denk, met de raadslieden van Pretium, dat de overeenkomsten tussen de onderhavige zaak en de eerdere zaak Pretium/Vara van dien aard zijn dat afdoening op dezelfde wijze bepaald aannemelijk is.

In lijn hiermee, zal ik bij de bespreking van de klachten op sommige plaatsen volstaan met verwijzing naar mijn beschouwingen in de conclusie vóór het eerdere arrest Pretium/Vara.

In de bedoelde conclusie heb ik in de alinea's 10 - 15 een opvatting verdedigd, die ertoe strekt dat van de kant van Pretium een onjuiste, (veel) te hoge norm wordt bepleit voor de van publiciteitsmedia te vergen zorgvuldigheid bij het openbaar maken van voor derden nadelige uitingen. Ik verdedig die opvatting ook in deze zaak. Pretium heeft daarin, detailverschillen daargelaten, dezelfde zorgvuldigheidsnormen aangevoerd.

Daarnaast wordt er van de kant van Pretium met recht op gewezen dat de Hoge Raad zich in de beslissingen inzake Pretium/Tros en Pretium/Vara-1 kennelijk mede heeft laten leiden door de eisen die aan uitspraken in kort geding worden gesteld; en door het feit dat van de kant van Pretium motiveringseisen werden verdedigd die van de eerstbedoelde eisen afweken7.. Voor de cassatieklachten in de onderhavige zaak die, zoals al even werd opgemerkt, dateren van vóór de beslissingen in de eerdere Pretium-zaken en die inhoudelijk veel overeenstemming vertonen met de klachten uit de eerdere zaken, geldt allicht opnieuw dat daarin andere motiveringseisen worden verdedigd dan met de rechtens geldende eisen strookt.

Tenslotte geldt ook in deze zaak, dat de cassatieklachten er voor een aanmerkelijk deel toe strekken, van de Hoge Raad herbeoordeling te vragen van door het hof gemaakte afwegingen die geheel of in sterk overwegende mate op waardering van de aangedragen feiten en omstandigheden berustten.

Ik zal hierna de individuele cassatieklachten bespreken, waarbij veelal alleen de klachten die in de eerdere zaken nog niet aan de orde waren, inhoudelijk zullen worden "behandeld".

Onderdeel I verdedigt in subonderdeel I.1 dat het hof de norm voor "journalistieke" zorgvuldigheid zou hebben miskend. Deze klacht werd ook in de eerdere cassatieprocedure Pretium/Vara aangevoerd; en zoals ik al even opmerkte, legt Pretium hierbij maatstaven aan, die de rechtens geldende maatstaven aanmerkelijk te boven gaan.

Deze klachten verdienen dan ook op dezelfde voet te worden beoordeeld, als in de eerdere arresten is gebeurd.

In subonderdeel I.2 wordt geklaagd over miskenning van de zogenaamde "devolutieve werking" van het hoger beroep. Er wordt echter niet specifiek aangegeven welke stellingen uit de eerste aanleg bij deze klacht voor ogen staan (en dus ook niet, waarom de beoordeling daarvan tot een andere uitkomst zou behoren te leiden)8.. De klacht voldoet daarmee niet aan de in art. 407 lid 2 Rv. besloten liggende maatstaf.

In dit onderdeel wordt er terecht op gewezen dat het hof bij de vermelding van de rov. uit de eerste aanleg, een nummering aanhoudt die kennelijk niet de juiste is. Ik merk dit, zoals in voetnoot 1 al werd gezegd, aan als een verschrijving - het hof heeft kennelijk het oog op de rov. 2.1 - 2.28 van het vonnis in de eerste aanleg.

Onderdeel II verdedigt in subonderdeel II.1, in het verlengde van de klacht(en) van onderdeel I, een hoge norm als het gaat om het onderzoek dat van publiciteitsmedia verwacht mag worden bij het publiceren van voor derden nadelige uitingen. Klachten op hetzelfde stramien zijn in de eerdere zaak Pretium/Vara verworpen. Ik verwijs naar alinea 13 van de conclusie voor het eerdere arrest Pretium/Vara.

Hier valt slechts toe te voegen, dat rov. 3 van het bestreden arrest mede inhoudt dat Vara "voldoende aannemelijk (heeft) gemaakt dat zij onderzocht heeft of het om serieuze klachten ging en dat zij zich zodanig in de problematiek verdiept heeft dat zij in staat was dit te beoordelen."

De klacht van dit subonderdeel die ertoe strekt dat het hof het antwoord op de vraag in hoeverre de klachten waar het hier om gaat gegrond zijn in het midden zou hebben gelaten, berust dus op een onjuist feitelijk uitgangspunt.

In het verlengde van het zojuist opgemerkte geldt, dat de klacht van subonderdeel II.2 ten onrechte poneert dat het hof omtrent de daar aangewezen stelling(en) van Pretium niets zou hebben overwogen of beslist. Het door het hof gegeven oordeel strekt ertoe, dat die stelling(en) werd(en) verworpen.

Anders dan subonderdeel II.3 aanvoert, heeft het hof de daar bedoelde vraag wel onder ogen gezien, en daarop in rov. 9 inhoudelijk gerespondeerd.

Voor de klacht van subonderdeel II.4 verwijs ik naar alinea 23 van de conclusie voor het eerdere arrest Pretium/Vara.

Onderdeel III herhaalt in subonderdelen III.1 en III.2 Pretiums beroep op een hoge zorgvuldigheidsnorm, dat in alinea 7 hiervóór al ter sprake kwam. Het onderdeel faalt om dezelfde redenen. De klachten miskennen bovendien het in alinea's 9 en 10 hiervóór gestelde.

In subonderdeel III.3 wordt geklaagd over een argument waarmee het hof heeft weerlegd dat voor de beoordeling van deze zaak (veel) betekenis zou toekomen aan het feit dat ongevraagde telefonische werving niet door elke consument op prijs wordt gesteld. Anders dan het subonderdeel wil, is deze weerlegging goed te begrijpen. Het gaat hier om de waardering van (de betekenis van) een feitelijk gegeven waaraan in het vonnis van de eerste aanleg gewicht was toegekend. Bij een dergelijke waardering kan de rechter zich ook gedachten vormen die niet door de partijen aan hem zijn voorgehouden9.. Daarmee treedt de rechter dan (anders dan dit onderdeel verdedigt) niet buiten de kaders van de rechtsstrijd.

Onderdelen IV.1 en IV.2 verdedigen opnieuw een onhoudbare maatstaf voor de beoordeling van journalistieke zorgvuldigheid, zie alinea's 7, 9 en 12 hiervóór.

In die onderdelen wordt ook miskend dat het hof de van de kant van Pretium gestelde afspraken over het in deze onderdelen beoogde programma, en de indruk die bepaalde uitlatingen in dat programma op het publiek maakten, klaarblijkelijk anders heeft gewaardeerd dan namens Pretium werd verdedigd. De middelonderdelen berusten op de namens Pretium verdedigde, maar door het hof dus als niet juist beoordeelde, duiding van die afspraken c.q. indruk.

Voor zover onderdeel IV.2 ertoe strekt, 's hofs duiding van die gegevens te bestrijden vecht het een louter feitelijk en alleszins begrijpelijk oordeel aan.

Onderdeel V.1 gaat ervan uit dat een publiciteitsmedium in beginsel verplicht is om anonieme bronnen die gegevens verstrekken betreffende een voor een derde nadelig onderwerp waarover het medium zal publiceren, aan die derde bekend te maken. Het lijkt mij evident dat een dergelijke in-beginsel-regel niet mag worden aanvaard. Zo'n regel zou aan het mede in art. 10 EVRM besloten liggende recht op bronnenbescherming voor publiciteitsmedia10., het effect grotendeels ontnemen.

Onderdeel V.2 ziet er ook aan voorbij dat het hof in rov. 9 heeft geoordeeld dat Vara de vraag of de anonieme bronnen inderdaad in de opgegeven functies voor Pretium hebben gewerkt, serieus onder ogen heeft gezien - wat allicht betekent dat Vara daarnaar voldoende onderzoek heeft gedaan.

Onderdeel V.3 faalt omdat het, ook wat mij betreft, geheel onaannemelijk is dat Pretium benadeeld zou kunnen zijn doordat bepaalde gegevens haar niet bij een eerste telefoongesprek maar bij een ongeveer een uur later plaatsvindend tweede gesprek zijn meegedeeld. Het hof kon al op die grond alle namens Pretium op dit gegeven gebaseerde argumenten verwerpen.

Onderdeel VI.1 betreft een detail van de uitzending van Kassa van 14 februari 2009, waaraan het hof niet de uitleg, en de consequenties, heeft willen verbinden die namens Pretium werden verdedigd.

Hier doet zich in geprononceerde mate gelden dat de klachten een herbeoordeling vragen van een vrijwel geheel op feitelijke waarderingen berustend - en overigens goed te begrijpen - oordeel.

Voor onderdeel VI.2 geldt hetzelfde, met dien verstande dat het hier om een ander aspect van de uitzending van 14 februari 2009 gaat.

Onderdeel VI.3 betreft gevolgtrekkingen die het hof op grond van de in geding zijnde gegevens gevoegelijk kon maken - zie de in voetnoot 9 aangehaalde rechtsbronnen. De klacht miskent dit, en ook het feit dat de regels betreffende stelplicht en bewijslast in kort geding niet onverkort van toepassing zijn11..

Onderdeel VII stelt een aanmerkelijk te hoge eis aan de motivering van rechterlijke beslissingen, zeker in kort geding. Anders dan het onderdeel suggereert, behoefde het hof de terloopse opmerking uit de inleidende dagvaarding en uit de Memorie van Antwoord waarnaar hier wordt verwezen, niet in zijn motivering te betrekken.

Voor het overige worden hier opnieuw de al eerder gesignaleerde irreële eisen aan journalistieke zorgvuldigheid tot uitgangspunt genomen. Nu die eisen niet gelden, kon het hof daarop gerichte argumenten in het algemeen onbesproken laten.

Onderdeel VIII bevat een (vrij groot) aantal verschillende klachten.

Het onderdeel gaat er in de subonderdelen VIII.1 en VIII.2 aan voorbij dat de hier bestreden vaststellingen van het hof mede inhielden, dat de uitzending van 4 april 2009 beelden c.q. informatie uit eerdere uitzendingen plaatste in een kader van gegevens die (zeer) recente nieuwe aanwijzingen voor onzuiverheden bij Pretiums telefonische werving opleverden. Nu dat laatste het geval was - het hof spreekt van callcenter medewerkers die de consument op ernstig misleidende wijze benaderden -, ontvalt de grond aan alle klachten die het oordeel (van het hof) aanvechten, dat deze uitzending noch disproportioneel noch onnodig grievend was.

Onderdeel VIII.3 gaat wel op het in de vorige alinea bedoelde punt in. Het onderdeel vraagt aandacht voor het betoog van Pretium dat de gesprekken waarop de in de vorige alinea bedoelde vaststelling van het hof (van ernstige misleiding van de consument) berustte, als uitzonderingen aan te merken "incidenten" zouden betreffen.

Het oordeel van het hof laat er geen twijfel over bestaan dat het deze stelling als ongeloofwaardig heeft aangemerkt. Dat stond het hof als rechter die over de feiten oordeelt vrij. Het is in de gegeven context allerminst onbegrijpelijk12.. Het hof was niet gehouden, de veelheid aan argumenten die Pretium in dit verband aanvoerde nader te bespreken.

Onderdeel IX bestrijdt dat het hof betekenis mocht toekennen aan een door de Consumentenautoriteit ten laste van Pretium vastgestelde overtreding van de regels die gelden voor telefonische colportage.

De verschillende klachten van dit onderdeel verwijzen naar argumenten van de kant van Pretium die een andere waardering van dit gegeven aandrongen. Het is echter noch onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof deze argumenten (kennelijk) niet als overtuigend heeft beoordeeld - zie alinea 25 van de conclusie voor het eerdere arrest Pretium/Vara.

Daarop stuiten alle hier aangevoerde klachten af.

Ik vermeld nog dat een in het eerste onderdeel IX.3 (er zijn twee middelonderdelen met deze nummeraanduiding) ter sprake gebracht advies van de bezwaren-adviescommissie van de Consumentenautoriteit dateert van ná de in geding zijnde uitzendingen. Al daarom kwam aan dit advies geen wezenlijke betekenis toe bij de beoordeling van de vraag of Vara met het eerdere besluit van de Consumentenautoriteit rekening mocht houden. Het enkele feit dat bij Vara bekend was dat er bezwaar was gemaakt (waarnaar het tweede onderdeel IX.3 verwijst), vormt allicht geen beletsel om met het besluit waartegen bezwaar werd gemaakt, rekening te houden13.. Het (impliciete) oordeel van het hof van deze strekking is alleszins begrijpelijk.

Onderdeel IX.4 richt zich tegen een klein onderdeel uit de vrij uitvoerige motivering van rov. 16 van het bestreden arrest. Dat onderdeel is niet zelfstandig dragend voor de bevindingen uit deze rov., zodat Pretium belang mist bij de daartegen gerichte klacht.

Het gaat hier bovendien om een door het hof aan de vastgestelde feiten verbonden gevolgtrekking. Zulke gevolgtrekkingen mag de rechter - en a fortiori de kort geding-rechter - maken (zie opnieuw de in voetnoot 9 aangehaalde bronnen).

Onderdeel X verdedigt weer overtrokken eisen die aan de zorgvuldigheid van een publiciteitsmedium worden gesteld.

Anders dan in onderdeel X.1 wordt betoogd, acht ik het alleszins legitiem dat van een schriftelijke reactie van een in een uitzending (kritisch) besproken partij, (mondeling) een zakelijke samenvatting wordt gegeven, zoals hier blijkens de vaststellingen van het hof is gebeurd.

Het onderdeel miskent ook, dat de vaststellingen van het hof ertoe strekken dat Pretium begreep (of behoorde te begrijpen) dat niet gerekend mocht worden op onverkorte weergave, in Vara's uitzending, van het door Pretium gestuurde weerwoord. Daardoor ontviel de relevantie aan de vraag of Vara verplicht was Pretium hierop te wijzen.

Ook in onderdeel X.2 wordt miskend dat uit het bestreden arrest blijkt, dat Pretium volgens het hof uit de reacties van de kant van Vara kon opmaken dat met bekorting van het schriftelijke weerwoord rekening moest worden gehouden. Het was uiteraard aan Pretium om te kiezen, hoe zij daarop weer zou reageren (bijvoorbeeld: door alsnog mondeling aan de uitzending deel te nemen).

Onderdeel X.3 richt zich op een detail in het onderhavige geschilpunt, waarvan in ernst niet kan worden volgehouden (wat overigens door het onderdeel wel wordt betoogd) dat dat bredere motivering van het hof vereiste, dan er in feite is gegeven14..

Wij komen nu aan onderdeel XI, het laatste middelonderdeel.

(Sub)onderdeel XI.1 benadrukt voor een laatste maal de overtrokken zorgvuldigheidsnorm die hiervóór al herhaaldelijk ter sprake is gekomen. Wat daarin verder, met veel detail, wordt aangevoerd levert niet op dat het hof niet geredelijk kon oordelen zoals het in de hier bestreden overweging heeft gedaan. Wat Pretium aanvoert komt neer op een enigszins andere waardering van de hier te berde gebrachte feiten - tegenover de geenszins onbegrijpelijke waardering die het hof daaraan heeft gegeven.

Ik herhaal dat voor (beoordeling van) een betoog op die grondslag in cassatie geen plaats is.

Onderdeel XI.2 beroept zich op een innerlijke tegenstrijdigheid die ik in de daar genoemde overwegingen van het hof niet aantref. Het betreft hier bovendien een detail dat men, als men zich in feitelijke waarderingen zou begeven, voor de beoordeling van de rechtmatigheid van Vara's opstelling van verwaarloosbare betekenis lijkt te zijn.

Voor onderdeel XI.3 geldt mutatis mutandis hetzelfde als in alinea 26 (en daarvóór) werd gezegd: de suggestie dat een publiciteitsmedium gehouden zou zijn om een partij waarover negatief bericht zal worden de gelegenheid te geven om (zeer) grote aantallen ingekomen klachten in geanonimiseerde versies te onderzoeken15., geeft blijk van een vergaand overtrekken van de zorgvuldigheid die van een dergelijk medium is te vergen. De zorgvuldigheidsnormen die Pretium verdedigt zijn van dien aard dat kritische berichtgeving daardoor in veel gevallen onmogelijk zou worden gemaakt. De onderhavige klacht biedt daarvan een illustratie.

Ten aanzien van onderdeel XI.4 tenslotte, geldt dat ik de uitleg die het hof blijkens rov. 19 (slot) aan de stellingen van Pretium betreffende het onderwerp "Pretiumführer" heeft gegeven, als volkomen begrijpelijk aanmerk16.. Inderdaad wordt uit de passages in de Memorie van Antwoord waarnaar dit middelonderdeel verwijst niet duidelijk welke consequenties aan de desbetreffende stellingen (moeten) worden verbonden.

Conclusie

Ik concludeer dat het cassatieberoep moet worden verworpen, en dat dat met toepassing van art. 81 RO zou kunnen gebeuren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden