HR, 10-04-2015, nr. 14/00554

De eerste grief heeft betrekking op de vraag of de persoon die de UTB heeft opgelegd, hiertoe wel bevoegd was, ofwel hiertoe een voldoende bepaald mandaat had. Belanghebbende is van mening dat het aan de inspecteur, althans de Nederlandse Douane, is om — desgevraagd — vast te stellen en te bewijzen dat degene die de UTB heeft ondertekend en opgelegd, hiertoe bevoegd is.

Dit cassatiemiddel wordt hierna nader toegelicht. De toelichting is als volgt opgebouwd:

In geschil is of de inspecteur in het kader van een douaneschuld (een bedrag aan rechten bij invoer) die is geboekt op grond van artikel 217 en 220 CDW, wel bevoegd is. Dit bedrag is vervolgens na de boeking (achteraf) aan Belanghebbende meegedeeld op grond van artikel 221 CDW. Deze mededeling moet ingevolge artikel 7:6 Algemene Douanewet plaatsvinden door middel van de vaststelling en uitreiking van een uitnodiging tot betaling door de inspecteur.

Uit het CDW blijkt dat de boeking en mededeling van de douaneschuld dient plaats te vinden door de ‘douaneautoriteiten’. Hieronder wordt ingevolge artikel 4 aanhef en onderdeel 3 CDW verstaan: ‘de autoriteiten die onder meer voor toepassing van de douanewetgeving bevoegd zijn’.

In de Nederlandse wetgeving is het begrip ‘douaneautoriteiten’ nader gedefinieerd in artikel 1:3 letter d Adw als ‘douaneautoriteiten, bevoegde autoriteiten of douanediensten van de lidstaten: de inspecteur of ontvanger’. Op grond van ditzelfde artikel, letter c wordt met ‘inspecteur’ bedoeld: ‘functionaris die met de toepassing van deze wet is belast en als zodanig bij regeling van Onze Minister van Financiën, in voorkomend geval, in overeenstemming met Onze Minister wie het mede aangaat, is aangewezen’.

Vervolgens is in de Algemene Douaneregeling, meer in het bijzonder artikel 1:4 lid 1, vastgesteld wie als inspecteur wordt aangemerkt. Dit was destijds — op grond van de Algemene Douaneregeling — de algemeen directeur en de voorzitters van de managementteams, bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (hierna ook ‘URB’).

In artikel 3 lid 1 letter b URB is de ‘Belastingdienst/Douane’ als onderdeel van de Belastingdienst genoemd. In artikel 5 lid 1 URB is vastgelegd dat de algemeen directeur van de Belastingdienst/Douane als inspecteur wordt aangemerkt.

Belanghebbende merkt ten eerste op dat mandatering een belangrijke aangelegenheid is. Het betref niet zonder meer een interne kwestie, mandatering is juist ook in het kader van de externe werking van groot belang. Evenzeer als in de privaatrechtelijke omgeving, is het van belang dat vaststaat dat een persoon handelingen mag verrichten die in beginsel niet rechtstreeks (in de meeste gevallen bij wet) aan hem zijn opgedragen, doch wel door hem worden uitgevoerd.

In dit kader wijs ik ook op de memorie van toelichting bij de derde tranche van de algemene wet bestuursrecht (MvT, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3):

Degenen die betrokken zijn bij besluiten van een bestuursorgaan moeten Immers kunnen nagaan of mandaat is verleend. Overigens zij opgemerkt dat het in verband met diezelfde duidelijkheid, en ter voorkoming van mogelijke bewijsproblemen voor de rechter, in het algemeen aanbeveling verdient dat ook een bijzonder mandaat schriftelijk wordt verleend.

Het eenvoudigweg stellen dat een persoon bevoegd is, is niet voldoende. Ook is het niet aannemelijk om maar te veronderstellen dat degene die de leiding voert van het bestuursorgaan degene is die het besluit heeft genomen. Dat kan ook, in het geval van de besluiten van de Belastingdienst / Douane, niet gezien de ongelooflijk grote hoeveelheid aan besluiten die worden genomen.

In dit kader wijs ik wederom op voornoemde memorie van toelichting:

Het heffen van belasting is door de Grondwet (artikel 104) expliciet beperkt tot gevallen waarbij deze bij wet (in formele zin) zijn vastgesteld. Gezien dit feit en de formele bepalingen die van toepassing zijn inzake het heffen en innen van belastingen, moet worden verwacht dat de mandatering op een zodanige wijze plaatsvindt dat een extern persoon kan nagaan — desgewenst nadat hij hierom heeft verzocht en hem documentatie is overgelegd — of degene die een uitnodiging tot betaling heeft opgemaakt en geboekt, wel bevoegd is.

Belanghebbende merkt volledigheidshalve op dat hier sprake is van een algemeen mandaat zoals bedoeld in artikel 10:5 Awb. Het Mandaatbesluit bevat immers de bevoegdheidsverlening om alle categorieën van besluiten namens de algemeen directeur Douane te nemen. Aan een algemeen mandaat worden (aanvullende) specifieke eisen gesteld, namelijk dat het besluit in ieder geval schriftelijk wordt verleend. Belanghebbende is van mening dat aan deze voorwaarde niet is voldaan en zal dat hierna toelichten in onderdeel D.

Hoewel het begrip ‘mandaatbesluit’ in de Algemene wet bestuursrecht als zodanig niet voorkomt — in tegenstelling tot het begrip ‘delegatiebesluit’, zie art. 10:19 Awb — laat dit onverlet dat een mandaatbesluit een op bestuursrechtelijk rechtsgevolg gerichte rechtshandeling is. De schriftelijke mandaatverlening is dan ook een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Belanghebbende is dan ook van mening dat van een besluit waarin is vastgelegd dat een bepaalde persoon of groep van personen bevoegd is tot het uitoefenen van bevoegdheden die zijn voorgehouden aan — bijvoorbeeld — de algemeen directeur Douane en waarbij belastingen worden geheven, mag worden verwacht dat dit besluit

In onderdeel E zal nader worden toegelicht waarom het mandaatbesluit onvoldoende specifiek is, in het bijzonder aan wie is gemandateerd. In onderdeel F gaat Belanghebbende nader in op de bekendmaking van het besluit en het feit dat de bekendmaking niet op de juiste wijze heeft plaats gevonden.

Nog afgezien van het feit dat het mandaatbesluit dient te voldoen aan de algemene eisen van een besluit ingevolge de algemene wet bestuursrecht, zal het mandaatbesluit in ieder geval de elementen moeten bevatten waarvoor het mandaatbesluit bedoeld is. Uit het mandaatbesluit moet voldoende blijken wie het mandaat geeft, tot welke handelingen mandaat wordt gegeven en aan welke personen mandaat wordt gegeven.

Duidelijkheid bestaat in ieder geval door wie het mandaat is gegeven; dat is de algemeen directeur Douane. Weliswaar heeft de algemeen directeur Douane vastgelegd voor welke handelingen mandaat is gegeven, maar de beschrijving is wel bijzonder algemeen. Alle gemandateerden zijn bevoegd om de volledige bevoegdheid van inspecteur — in al zijn vormen en uitingen — uit te oefenen.

Niet duidelijk is echter tot welke personen of functionarissen het mandaatbesluit zich richt. Eén conclusie is helder: uit het Mandaatbesluit kan nimmer worden afgeleid of een bepaalde persoon al dan niet als inspecteur is aangewezen, immers het Mandaatbesluit bevat geen namen van personen en ook geen aanduiding van (een) bepaalde groep van functionarissen.

Hoe moet dan wel worden vastgesteld of een bepaalde persoon als inspecteur is aangewezen? Hoewel in artikel 2 van het Mandaatbesluit is vastgelegd dat ‘de in register A bij dit besluit vermelde ambtenaren’ bevoegd zijn, is bij het besluit helemaal geen register opgenomen. Hoewel de inspecteur hier meerdere keren expliciet om is verzocht, is het onmogelijk gebleken om dit register te overleggen. De oorzaak hiervan is bekend en duidelijk: het register bestaat eenvoudigweg niet.

Ondanks het feit dat (de inhoud van) het Mandaatbesluit doet vermoeden dat er een ‘positieve’ en formele lijst van bevoegde personen bestaat, is een dergelijke lijst niet beschikbaar. De stelling van de inspecteur is dat ‘de in register A bij dit besluit vermelde ambtenaren’ gelijk te stellen is met alle medewerkers die bij de Belastingdienst / Douane werkzaam zijn en in het ERP-systeem zijn opgenomen (het systeem SAP). Belanghebbende is van mening dat deze handelwijze — in combinatie met het Mandaatbesluit — onmogelijk leidt tot een voldoende mandatering. Immers, aan het meest essentiële onderdeel van een mandaatbesluit, namelijk een duidelijke vermelding van de persoon of personen die zijn gemandateerd, wordt niet voldaan.

Als al moet worden geconcludeerd dat wel voldoende duidelijk is wie is gemandateerd, namelijk álle medewerkers van de Douane, dan nog kan niet worden geconcludeerd dat een afdoende mandatering heeft plaatsgevonden. Een mandaatbesluit, en in ieder geval een besluit tot algemeen mandaat, moet schriftelijk worden genomen. Hoewel het Mandaatbesluit zelf een schriftelijk document is, kan dit document niet alleen — op zichzelf staand — als volwaardig mandaatbesluit worden beschouwd. Nu het besluit wel verwijst naar een register A — en ook andere registers — maar helemaal geen register is opgenomen, moet blijkbaar een relatie worden gelegd met een virtueel systeem, het systeem SAP. Dit systeem is op geen enkele wijze gelijk te stellen aan een schriftelijk document, zodat geen sprake is van een schriftelijk mandaat zoals bedoeld in artikel 10:5 Awb.

Hoewel het Mandaatbesluit een algemeen mandaat bevat, dient ook een algemeen mandaat uiteraard voldoende specifiek te zijn. Het kan eenvoudigweg niet de bedoeling zijn om een groep personen bevoegd te verklaren, waarbij die groep enkele duizenden medewerkers betreft, aan welke personen geen enkele voorwaarde wordt gesteld, anders dan dat de persoon slechts in dienst hoeft te zijn van de Belastingdienst / Douane. Dus de persoon die gisteren zijn VMBO-opleiding heeft afgerond en als B-functionaris zijn opleiding gaat beginnen is bevoegd. De persoon die wegens bepaalde omstandigheden is geschorst, blijkt ook gewoon nog steeds bevoegd zijn.

Bij een grote organisatie als de Belastingdienst / Douane, waarbij medewerkers actief zijn met diverse achtergronden, culturen, aanpak en dergelijke, is het geenszins vreemd dat niet elke medewerker even goed functioneert. Dat zal ook niet zelden leiden tot een situatie waarbij een medewerker, hoewel in dienst van de Belastingdienst / Douane (en dus ook opgenomen in het systeem SAP), toch niet bevoegd is om bepaalde werkzaamheden te verrichten.

Dat dit een reële situatie is, mag blijken uit de diverse uitspraken van onder meer de Centrale Raad van beroep. Belanghebbende verwijst onder meer naar de uitspraak van 29 juni 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AY3781:

De wijze waarop de algemeen directeur Douane uitvoering heeft gegeven aan de mandatering van medewerkers kan, gezien het vorenstaande, eenvoudigweg niet juist zijn. Niet alleen is een te grote — eigenlijk onbeperkte — groep aangewezen, die groep is echter ook niet of onvoldoende bepaald en personen die hun functie niet mógen uitvoeren blijken op deze manier ook nog steeds bevoegd te blijven. Uit al deze overwegingen blijkt dat de invulling aan de mandatering niet op een correcte wijze heeft plaatsgevonden.

Volledigheidshalve merkt Belanghebbende op dat het uiteraard niet voor niets is dat bij de meeste bestuursorganen een mandaatregister is opgesteld op ‘hoofdniveau’ en vervolgens ondermandatering plaatsvindt. Dat heeft de Staatssecretaris van Financiën, althans de Minister, ook gedaan voor zijn eigen departement in het Organisatie- en mandaatbesluit ministerie van Financiën. In dit mandaatbesluit is specifiek vastgelegd welke functie welke bevoegdheden en taken heeft en in bijlage 2 bij dit mandaatbesluit zijn ook specifiek de namen van de betreffende functionarissen opgenomen. Voorts voorziet het betreffende mandaatbesluit in specifieke bepalingen inzake ondermandatering.

Overigens vond een dergelijke mandatering in het verleden ook binnen de Douane op dergelijke wijze plaats, maar daar heeft de algemeen directeur Douane blijkbaar bewust geen invulling meer aan willen geven.

Dat het verlenen van een mandaat, een aangelegenheid is waarbij zorgvuldig en specifiek bepaalde personen, bestuursorganen of bepaalde functies moeten worden geselecteerd, blijkt ook uit een uitspraak van de President van de Rechtbank Groningen van 31 oktober 19971.. De President van de Rechtbank oordeelt als volgt:

Wij begrijpen dat iedereen die in het SAP-systeem van de Belastingdienst / Douane staat geregistreerd, ook is gemandateerd. Deze mandatering is, net als de bestreden mandatering van de FIOD, ‘te onbepaald’. Iedere medewerker van de Belastingdienst / Douane zou bevoegd zijn tot beslissen. Dit kan niet de bedoeling zijn van het verlenen van het mandaat. De mandatering kan daarom niet in stand blijven.

Zoals bij onderdeel C is vermeld, is in de memorie van toelichting2. opgenomen dat het van belang is dat — net als bij een privaatrechtelijke onderneming — taken worden gedelegeerd. Bij een privaatrechtelijke onderneming wordt een volmacht afgegeven, een mandaat is de tegenhanger van de volmacht Een medewerker aan wie een volmacht is verleend, kan deze volmacht overleggen en dus ‘bekend maken’. De Belastingdienst / Douane zou ook inzicht moeten kunnen geven in de personen aan wie een mandaat is verleend.

Zoals hiervoor geconcludeerd kwalificeert een mandaatbesluit als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb en moet dit conform afdeling 3.6 Awb op de juiste wijze moet worden bekendgemaakt. Uiteraard zijn er diverse mogelijkheden om een mandaat bekend te maken. In deze situatie moet echter worden geconcludeerd dat het Mandaatbesluit, maar vooral het ‘virtuele’ register A op geen enkele wijze bekend is gemaakt.

Tot het systeem SAP heeft immers — als de systemen van de Belastingdienst / Douane voldoende beveiligd zijn — geen enkele buitenstaander toegang zodat de kenbaarheid van de personen die vallen onder register A, alleen mogelijk is uit opname van een virtueel systeem, welke opname en inzage echter niet mogelijk is.

Als al op een normale manier inzage in het register A mogelijk was (hetgeen dus niet het geval is), volstaat dit niet meer. Sinds 1 juli 2009 is namelijk bekendmaking door middel van mandaatbesluit en mandaatregister (register A) niet meer voldoende. Besluiten van een tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan moeten immers worden bekendgemaakt in de (elektronische) Staatscourant.

Per 1 juli 2009 is namelijk de Wet elektronische bekendmaking3. in werking getreden. In deze wet is vastgelegd dat besluiten moeten worden bekendgemaakt in de Staatscourant.

Het mandaatregister (register A) is niet gepubliceerd in de Staatscourant. Belanghebbende kon daarom — ook desgevraagd — niet inzicht krijgen in het register en Belanghebbende kon daarmee niet bepalen of de Inspecteur bevoegd was tot het opleggen van de UTB.

Ook bij de bekendmaking van de UTB heeft geen publicatie plaatsgevonden waaruit moet worden geconcludeerd dat en hoe degene die de UTB heeft opgelegd hiertoe bevoegd is, zodat vaststaat dat de UTB onbevoegd is opgelegd.

Gezien al het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat niet wordt voldaan aan de plicht die rust op de inspecteur, althans de algemeen directeur Douane en/of de door hem gemankeerde personen, om een mandaatbesluit te nemen waaruit voldoende duidelijk en specifiek blijkt welke personen gemandateerd zijn, een en ander in overeenstemming met artikel 10:5 Awb.

Het Mandaatbesluit dat de inspecteur tijdens de procedure in hoger beroep heeft overgelegd, is te laat overgelegd, maar bevat ook op geen enkele wijze een verwijzing naar de betreffende medewerker. Het Mandaatbesluit is te algemeen en wijst een onbeperkte groep personen aan die slechts in loondienst van de Belastingdienst / Douane zouden hoeven te zijn.

Het feit dat het register dat in het Mandaatbesluit zou zijn opgenomen slechts een verwijzing is naar een virtueel systeem (SAP-systeem), maakt dat het Mandaatbesluit niet aan de elementaire voorwaarden voldoet.

De UTB moet gezien al het vorenstaande worden vernietigd omdat deze niet is opgelegd door een bevoegde persoon.

Om een succesvol beroep te doen op het vertrouwensbeginsel zoals bedoeld in artikel 220 CDW moet worden voldaan aan alle voorwaarden zoals gesteld in dit artikel. De eerste — en hier ter discussie staande — voorwaarde is of er sprake is van een vergissing. Zoals ik hiervoor heb aangegeven en zoals ook uit de uitspraak van de Douanekamer, zijn er twee mogelijkheden op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat er sprake is van een vergissing.

Hierna wordt eerst toegelicht waarom er terdege sprake is van een vergissing die is ontstaan door een handeling verricht door de autoriteiten die het preferentieel oorsprongsbescheid hebben afgegeven, ofwel het Export Promotion Bureau, hierna ook EPB. Daarbij besteed ik aandacht aan:

Vervolgens zal ik toelichten waarom er ook sprake is van een vergissing van de Nederlandse autoriteiten, ofwel de inspecteur. Hierbij zal ik aandacht besteden aan:

Per soort vergissing — vergissing van de Bengaalse autoriteiten en vergissing van de Nederlandse autoriteiten — geef ik kort een samenvattende conclusie.

Specifiek voor deze situatie, waarbij een preferentieel oorsprongsbescheid is afgegeven door een bevoegde autoriteit van een derde land, is er sprake van een 2-traps of — afhankelijk van de situatie — 3-traps mogelijkheid. Ik doel dan op artikel 220 lid 2 letter b tweede en derde alinea CDW:

Wanneer de preferentiële status van de goederen aan de hand van een systeem van administratieve samenwerking wordt vastgesteld waarbij instanties van een derde land betrokken zijn, wordt de afgifte door deze instanties van een onjuist certificaat aangemerkt als een vergissing, in de in de eerste alinea bedoelde zin, die redelijkerwijze niet kon worden ontdekt.

De afgifte van een onjuist certificaat wordt echter niet als een vergissing aangemerkt, wanneer het certificaat gebaseerd is op een onjuiste weergave van de feiten door de exporteur, behalve indien met name de instanties die het certificaat afgaven klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen.

Bij de eerste trap moet worden vastgesteld dat de preferentiële status van de goederen aan de hand van een systeem van administratieve samenwerking wordt vastgesteld, waarbij instanties van een derde land betrokken zijn. Dat is het geval, zodat er sprake is van een vergissing die redelijkerwijze niet kon worden ontdekt.

Bij de tweede trap moet worden vastgesteld of het certificaat is gebaseerd op een onjuiste weergave van de feiten door de exporteur. Als dat namelijk het geval is, dan is de derde trap nodig. Is dat niet het geval, en heeft de exporteur dus geen onjuiste weergave van de feiten gegeven, dan is er alsnog sprake van een vergissing.

De derde trap tenslotte om vastte stellen dat een beroep kan worden gedaan op het vertrouwensbeginsel, betreft de vraag of de instanties die het certificaat afgaven klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen.

Belanghebbende is van mening dat slechts de 2-traps mogelijkheid nodig om reeds te kunnen concluderen dat het vertrouwensbeginsel navordering in de weg staat. Zou dat niet zo zijn, dan blijft navordering wegens het vertrouwensbeginsel niet mogelijk, omdat in ieder geval aan de criteria wordt voldaan van de 3-traps mogelijkheid. Ik zal hierna een en ander toelichten, waarbij ik in onderdeel C toelicht waarom er geen onjuiste weergave van de feiten heeft plaatsgevonden en in onderdeel D toelicht waarom de afgevende instantie wist of had kunnen weten dat de opgave van de gegevens niet Juist was. In onderdeel E behandel Ik nog enkele REC-en REM-beschikkingen, waaruit ten overvloede blijkt dat het standpunt van Belanghebbende juist is.

Bij de afgifte van welk document dan ook, in het bijzonder een preferentieel certificaat, zal toch eerst moeten worden vastgesteld wie het certificaat aanvraagt en óf die (rechts)persoon voldoet aan de toepasselijke voorwaarden.

De aanvragen door de vermeende exporteurs ([A], [B] en [C]) zijn destijds, zo blijkt uit de gegevens, aangevraagd ten behoeve van rechtspersonen. Aangezien rechtspersonen feitelijk geen (fysieke) handelingen kunnen verrichten maar de aanvraag bij het EPB wel is ingediend, zal de handeling verricht moeten zijn door een natuurlijke persoon. Bij een dergelijke handeling zal een bestuursorgaan of autoriteit, dus ook het EPB, toch minimaal moeten afvragen en vaststellen of de natuurlijke persoon die de aanvraag doet, ook bevoegd is om de rechtspersoon te vertegenwoordigen.

Uit het onderzoek van de OLAF blijkt dat de bedrijven ten tijde van het aanvragen van de certificaten, reeds 4 à 5 jaar niet meer bestonden c.q. hun productie hadden gestaakt. In dit kader verwijs ik naar rechtsoverweging 2.2.4. van de uitspraak van de Douanekamer, waarin het OLAF-rapport is geparafraseerd:

ik concludeer dat uit het OLAF-onderzoek in ieder geval blijkt dat de diverse bedrijven waardoor of waarvoor preferentiële oorsprongscertificaten waren aangevraagd óf al lang niet meer bestonden óf hun productie hadden gestaakt.

Als gevolg van het feit dat de regel in het OLAF-rapport betrekking heeft op meerdere bedrijven dan de voor deze zaak relevante bedrijven, is onduidelijk of de bedrijven [A], [B] en [C] wel of niet meer bestonden ten tijde van de afgifte van de preferentiële oorsprongsbescheiden.

De Inspecteur heeft hier echter later wel inzicht in gegeven. Ik verwijs naar het pleidooi van de inspecteur in de beroepsprocedure bij de Rechtbank Noord-Holland (eerder Rechtbank Haarlem), door de Rechtbank per 10 januari 2012 aan mij verstuurd, waarin de inspecteur stelt:

Met deze heldere bewoordingen van de inspecteur, is dus duidelijk dat de bedrijven [A], [B] en [C] ten tijde van de afgifte van de preferentiële oorsprongsbescheiden niet meer bestonden.

Wanneer we nu moeten vaststellen dat de exporteurs ten tijde van de afgifte van de preferentiële oorsprongscertificaten reeds niet meer bestonden, dan kunnen deze — niet bestaande— (rechts)personen ook onmogelijk een (rechts)handeling hebben verricht. En als de niet bestaande exporteurs geen rechtshandelingen hebben verricht, dan kunnen zij ook geen onjuiste weergave van de feiten hebben gegeven.

Ik concludeer dan ook dat reeds op grond van de 2-traps mogelijkheid vaststaat dat er sprake is van een vergissing van de autoriteiten en dat deze vergissing navordering in de weg staat, waarbij de uitzondering hierop — namelijk dat de vergissing tot stand is gekomen door een onjuiste weergave van de feiten — niet van toepassing is.

Wanneer uw College niet reeds op grond van het vorenstaande concludeert dat er sprake is van een vergissing van het EPB waarbij het vertrouwensbeginsel kan worden toegepast, dan meent Belanghebbende dat in ieder geval sprake is van een vergissing met gebruikmaking van de 3-traps mogelijkheid, ofwel dat het EPB wist of redelijkerwijze had moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking komen.

Hierbij moet het onderdeel ‘moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking komen’ niet te beperkt worden uitgelegd en toegepast. In deze is niet zozeer van belang welke eisen worden gesteld aan ‘de goederen’, maar is uiteraard het geheel relevant voor de afgifte van het preferentieel oorsprongsbescheid. Het gaat er immers om of aan het geheel van voorwaarden is voldaan om over te gaan tot afgifte van een preferentieel oorsprongsbescheid.

Belanghebbende meent in dit kader dat voor de afgifte van een geldig certificaat een conditio sine qua non is dat dit certificaat wordt aangevraagd door een bestaande (rechts)persoon. Wellicht dat het EPB dit niet heeft onderzocht en daarom dus niet wist dat de bedrijven niet meer bestonden, maar het niet onderzoeken van dit essentiële criterium moet wel het EPB worden aangerekend. Ik concludeer dan ook dat de non-existentie van de rechtspersonen wel een omstandigheid is die het EPB had moeten en kunnen weten. Hierna licht ik dit nader toe.

Gezien het feit dat blijkt dat de bedrijven ten tijde van de aanvraag en afgifte van de certificaten niet hebben bestaan, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat ten tijde van de afgifte van de certificaten door het EPB geen enkele controle is uitgevoerd:

Had het EPB een dergelijke controle wel uitgevoerd, dan was direct aan het licht gekomen dat de bedrijven, althans vermeende bedrijven, die stelden de preferentiële oorsprongsbescheiden aan te vragen, geheel niet meer bestonden. Dat is immers duidelijk, gezien hetgeen de inspecteur zelf bevestigt.

Deze zienswijze wordt ook expliciet door het Gerecht van Eerste Aanleg bevestigd. Ik doel dan op het arrest van 5 juni 20135., Recombined Dairy System A/S, hierna ook ‘Arrest Dairy System’. Ook hier ging het over de vraag of het vertrouwensbeginsel navordering in de weg stond, meer in het bijzonder heeft r.o. 25 betrekking op de vergissing.

Het Gerecht overwoog hieromtrent onder meer:

Zoals ik betoog, was het juist wel de verantwoordelijkheid van EPB om de verklaringen van de (vermeende) exporteurs te controleren en te beoordelen. Nu het EPB dit heeft verzuimd, en niet kan worden gesteld dat het hier gaat over verklaringen van de exporteur waarvan zij de geldigheid niet behoeven te controleren of beoordelen, moet ook worden geconcludeerd dat er sprake is van een vergissing van de autoriteiten.

Ik merk in dit kader op dat het feit dat certificaten voor textiel uit Bangladesh in 2007 en 2008 niet voor de eerste keer ten onrechte of onjuist (door het EPB) werden afgegeven. Uit de diverse publicatiebladen van de EG, maar ook de OLAF-rapporten blijkt, dat aan het einde van de 20^e eeuw ook al dergelijke praktijken waren voorgekomen en rond 2005 ook al een onderzoek heeft plaatsgevonden door de OLAF. Ik verwijs in dit kader ook naar onderdeel 3.66 van deze toelichting.

Ten behoeve van deze zaak, verwijs ik ook naar de diverse REC- en REM-beschikkingen die door de Europese Commissie zijn afgegeven naar aanleiding van verzoeken op grond van artikel 236 respectievelijk 239 CDW. Uit deze beschikkingen blijkt ten eerste dat de afgifte van een onjuist of ten onrechte afgegeven certificaat door de Bengaalse autoriteiten, zoals in de onderhavige casus, niet op zichzelf staat. Uit de diverse beschikkingen blijkt wel dat dit een veelvuldig voorkomend probleem is, specifiek te relateren aan de Bengaalse autoriteiten.

Zoals de inspecteur heeft gesteld en door Belanghebbende niet is betwist, zijn de preferentiële oorsprongsbescheiden ten onrechte afgegeven en bestonden de vermeende exporteurs reeds bij afgifte niet (meer). Gezien het feit dat de afgifte van de certificaten plaats vond aan de hand van een systeem van administratieve samenwerking, is er sprake van een vergissing die redelijkerwijze niet kon worden ontdekt. Dat wordt niet anders, nu blijkt dat de exporteurs ten tijde van de afgifte niet bestonden. Van het criterium dat het certificaat is ‘gebaseerd op een onjuiste weergave van de feiten door de exporteur’ kan immers geen sprake zijn, nu de exporteur helemaal niet bestond. Zou uw College oordelen dat er wel sprake is van een onjuiste weergave van de feiten door de exporteur, dan is er alsnog sprake van een vergissing omdat het feit dat de exporteur ten tijde van de afgifte niet (meer) bestond, een feit dat door het EPB eenvoudig kon en moest worden vastgesteld, zodat het EPB wist of had kunnen weten dat niet werd voldaan aan de voorwaarden voor afgifte van een preferentieel bescheid. Dat is eens te meer het geval, nu de afgevende autoriteiten in het verleden al meerdere perioden waren geconfronteerd met onjuiste, ten onrechte en vals afgegeven certificaten.

Hierna zal ik toelichten waarom er, naast de vergissing van de Bengaalse autoriteiten, ook sprake is van een vergissing van de inspecteur, ofwel de Nederlandse Douane. Daarbij zal ik uiteraard aansluiten bij de overwegingen van de Douanekamer. Gezien het feit dat Belanghebbende van mening is dat deze overwegingen onbegrijpelijk zijn en tot een onjuist oordeel leiden, zal ik ook toelichten waarom Belanghebbende meent dat er sprake is van een vergissing van de inspecteur. Daarbij staat centraal dat deze vergissing wordt gevormd door een passieve gedraging.

In haar overwegingen komt de Douanekamer — kort gezegd — tot de conclusie dat er geen sprake kan zijn van een vergissing van de autoriteiten omdat de inspecteur niet gehouden was enige controle uit te voeren. Daartoe verwijst de Douanekamer voornamelijk naar het arrest van het Hof van Justitie van 15 september 2011, C-138/10 (DP grup EOOD), hierna ‘Arrest DP grup’.

Het lijkt er op dat de jurisprudentie inzake de passieve gedraging6. geen rol meer speelt, althans dat de Douanekamer dit uitgangspunt heeft ingenomen. Immers, in de overwegingen wordt hier op geen enkele manier aandacht aan besteed, terwijl Belanghebbende dit in hoger beroep wel expliciet heeft aangevoerd. Reeds om deze reden is de uitspraak van de Douanekamer onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

Deze conclusie is echter onjuist. Ik zal dat hierna in onderdeel H nader toelichten. In onderdeel motiveer ik waarom er wel gegronde redenen waren om tot controle over te gaan. Tenslotte licht ik in onderdeel J toe waarom ook artikel 94 TCDW hier een rol bij speelt.

Zoals gesteld, concludeert de Douanekamer met verwijzing naar het Arrest DP grup dat er geen sprake kan zijn van een vergissing van de autoriteiten omdat de inspecteur niet gehouden was enige controle uit te voeren.

Zonder de inhoud en het belang van het arrest DP grup geweld aan te willen doen, merk ik op dat ik de overwegingen van artikel 6:15 en 6.16 ter onderbouwing van het standpunt van de Douanekamer, in het bijzonder dus de verwijzingen naar het arrest DP grup, niet begrijp. Het Arrest DP grup heeft immers geen relatie met het vraagstuk van het vertrouwensbeginsel, laat staan de subvraag of er sprake is van een vergissing zoals bedoeld in artikel 220 CDW.

Wat betreft het Arrest DP grup, meen ik dat r.o. 37 van het arrest slechts bevestigt datgene wat we al wisten, namelijk dat er geen controleplicht rust op de Douane en dat bij het ontbreken van een verificatie, de grondslag voor de aangifte wordt gevormd door de vermeldingen in de douaneaangifte. Dit blijkt, reeds decennia, uit artikel 71 CDW.

Hetzelfde geldt voor r.o. 38 van het arrest waarin wordt benadrukt dat de aangever verantwoordelijk en aansprakelijk is voor de juistheid van — onder meer — de documenten. Ook dit kan rechtstreeks worden afgeleid uit artikel 199 TCDW.

Ik merk op dat er in de onderhavige kwestie helemaal geen discussie bestaat over de vraag of Belanghebbende in eerste instantie verantwoordelijk en aansprakelijk is om de juiste gegevens te overleggen. Evenmin staat ter discussie dat in beginsel een douaneschuld lijkt te ontstaan met Belanghebbende als schuldenaar.

De vraag in deze is echter of de douaneschuld die ontstaat, daadwerkelijk voor rekening van Belanghebbende komt of dat het vertrouwensbeginsel de hoofdregel in de weg staat.

Of in de onderhavige situatie al dan niet sprake is van een vergissing zoals bedoeld in artikel 220 lid 2 letter b CDW en dus met succes een beroep kan worden gedaan op het vertrouwensbeginsel, blijkt op geen enkele wijze uit of met verwijzing naar het arrest DP grup. De verwijzing door de Douanekamer naar dit arrest, die de ruggengraat lijkt te vormen van de motivering van de Douanekamer, is dan ook onlogisch, onbegrijpelijk en onjuist.

Ik meen dat de Douanekamer minimaal het Arrest Hewlett Packard7. in acht had moeten nemen, althans hiernaar had moeten verwijzen om vervolgens op grond van de criteria die uit dit arrest voortvloeien, vast te stellen of er sprake is van een vergissing als gevolg van een passieve gedraging.

Overigens merk ik op dat ook in de literatuur8. (door de inspecteur, althans de Landelijk Rem/Rec-coördinator werkzaam bij Douane Nijmegen) de conclusie wordt getrokken dat met het Arrest DP grup, het Arrest Hewlett Packard zijn betekenis heeft verloren. In de publicatie ‘Communautair vertrouwen in DP grup?’ lees ik:

Dit standpunt is echter onjuist. Hoewel het Arrest Hewlett Packard al twee decennia oud is, heeft het Hof van Justitie in het Arrest Dairy System (de toepasselijkheid van) het Arrest Hewlett Packard opnieuw uit de kast gehaald en opgepoetst.

Uit r.o. 25 van het Arrest Dairy System blijkt overduidelijk dat de ratio die voortvloeit uit het arrest Hewlett Packard, nog steeds van toepassing is, ook en vooral in het kader van artikel 220 CDW:

Het zou dan ook logischer — en juist — zijn geweest wanneer de Douanekamer haar oordeel had gebaseerd op het reeds eerder genoemde Arrest Dairy System. Een arrest dat is gewezen, ruim ná het Arrest DP grup. Ook is van belang dat dit arrest wél betrekking heeft op het vertrouwensbeginsel en de vraag of er sprake is van een vergissing van de autoriteiten.

Het lijkt er echter op dat de Douanekamer laatstgenoemd arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg over het hoofd heeft gezien, wellicht doordat dit arrest is ondergesneeuwd door alle aandacht voor het arrest DP grup. In ieder geval concludeert Belanghebbende uit het arrest Dairy System duidelijk dat ondanks het arrest DP grup, de vergissing in het kader van het vertrouwensbeginsel nog steeds kan bestaan uit een passieve gedraging.

Gezien al het vorenstaande, is het oordeel van de Douanekamer, waarin op geen enkele wijze, direct of indirect wordt verwezen naar het arrest Hewlett Packard, noch naar de ratio die uit dit arrest voortvloeit, en dus louter wordt verwezen naar het arrest DP grup, reeds om deze reden onbegrijpelijk en onjuist.

Het oordeel is voorts onbegrijpelijk en onjuist, gezien hetgeen de Douanekamer heeft overwogen in r.o. 6.17. waarbij het samengevat er op neer komt dat de Douanekamer stelt dat er geen sprake kan zijn van een vergissing omdat ‘een keuze van de inspecteur naar haar aard geen ‘vergissing’ kan zijn’. Voorts stelt de Douanekamer dat artikel 94 TCDW geen verplichting oplegt om de preferentiële oorsprongscertificaten voor een controle in te zenden.

Inderdaad kan een keuze in zichzelf niet per definitie een onjuiste keuze zijn, laat staan een vergissing. Echter, in dit geval kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de inspecteur onjuiste keuzes heeft gemaakt en ook een serieuze vergissing heeft begaan, door geen enkel preferentieel oorsprongsdocument te selecteren voor een nadere controle.

De inspecteur wist namelijk, of had in ieder geval moeten weten, dat ten tijde van de invoeraangiften van Belanghebbende de invoer van textiel uit Bangladesh een serieus risico was.

Naast de in eerder genoemde REC- en REM-beschikkingen, waarvan de inspecteur op de hoogte was, blijkt dit aanvullend ook uit de volgende feiten:

Op grond van deze feiten kan het niet anders zijn dan dat de inspecteur, althans de Nederlandse Douane, al vanaf eind 20^e eeuw wist dat de Bengaalse autoriteiten frequent onregelmatigheden plegen en ‘laten gebeuren’. Voorts kan net niet anders zijn dat wanneer begin 2008 een publicatie plaatsvindt inzake de twijfel over de juistheid van in Bangladesh afgegeven certificaten voor textiel, dit reeds veel eerder ter kennis moet zijn gekomen van de inspecteur. De Nederlandse Douane wordt immers tijdig en frequent in het kader van de AM-meldingen door ‘Brussel’ op de hoogte gebracht van fraude-onderzoeken en fraudesignalen.

Onder deze omstandigheden ligt het — dwingend — op de weg van de inspecteur om een controle uit te voeren.

Daarbij is ook van belang dat het alleen de inspecteur is die een controle á posteriori ka initiëren en laten uitvoeren. In dit kader wijs ik op het Arrest CAS SpA10. waaruit blijkt dat de autoriteiten die de certificaten accepteren een bepaalde zorgplicht en ook prerogatief (voorrecht) hebben.

Hoewel Belanghebbende zich er van bewust is dat dit arrest betrekking heeft op een kwestie waarbij de juridische grondslag voor het verzoek tot terugbetaling werd gevormd door artikel 239 CDW, doet dat niets af aan de verplichtingen die rusten op de inspecteur.

Daarbij wijs ik ook nogmaals, zoals ik dat eerder deed in onderdeel 3.43 van deze toelichting, op r.o. 22 van het Arrest Dairy System waaruit blijkt dat de procedure van 239 CDW hetzelfde doel heeft als hetgeen wordt geregeld door artikel 220 CDW: betaling achteraf van douanerechten beperken tot die gevallen waarin een dergelijke betaling gerechtvaardigd is en verenigbaar met een zo fundamenteel beginsel als het vertrouwensbeginsel.

Terug naar het Arrest CAS SpA, terug naar het prerogatief. Juist dat prerogatief is iets wat noch de importeur, noch de expediteur die de aangiften deed voor rekening van belanghebbende, heeft. Het is de inspecteur die alle mogelijkheden heeft om te verifiëren of een certificaat vals is. De inspecteur heeft echter geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Niet bij de onderhavige certificaten, niet bij andere certificaten. Vele honderden aangiften en documenten zijn nimmer voor een controle ingestuurd.

Nu de inspecteur dit heeft nagelaten, moet hem dit worden aangerekend als passieve gedraging en kwalificeert dit handelen als een vergissing zoals bedoeld in artikel 220 lid 2 letter b CDW.

Belanghebbende blijft in dit kader voorts van mening dat de inspecteur artikel 94 TCDW heeft geschonden, althans dat de werking van artikel 94 TCDW zeker een rol speelt bij de vraag of er sprake is van een vergissing van de zijde van de inspecteur.

Artikel 94 TCDW luidde11.:

Hoewel de redactie van dit artikel wellicht niet heel dwingend lijkt, is het niet zo dat dei autoriteiten een keuze hebben om al dan niet een controle uit te voeren. Weliswaar betreft het hier geen plicht tot een 100% controle, maar geheel niet controleren is ook geen optie.

Dat het geen vrijblijvende kwestie is blijkt ook wel uit de redactie van de bepaling zoals deze thans in het TCDW, artikel 97 unvicies, is opgenomen:

De certificaten van oorsprong, formulier A, en de factuurverklaringen worden achteraf, door middel van steekproeven gecontroleerd of telkens wanneer de douaneautoriteiten van de lidstaten redenen hebben te twijfelen aan de echtheid van deze documenten, de oorsprong van de betrokken producten of de naleving van de andere voorwaarden van deze afdeling.

Ik doel dan dus op het feit dat er staat: ‘De certificaten van oorsprong, formulier A, en de factuurverklaringen worden achteraf, […] gecontroleerd’

Hoewel artikel 94 TCDW (en thans artikel 97 unvicies TCDW) wellicht geen directieve normen bevat ten aanzien van de controle door de inspecteur, betekent dit nog niet dat de inspecteur geen gevolg hoeft te geven aan de verplichtingen — en voorrechten — van dit artikel. Daarbij is van belang dat moet worden geconcludeerd dat de inspecteur geen enkel certificaat van de honderden preferentiële oorsprongsbescheiden formulieren A aan een controle heeft onderworpen.

Dat de inspecteur dus geen verplichting heeft om een bepaald percentage aan certificaten in te sturen voor een controle á posterio, mag zo zijn, maar in de onderhavige situatie, waarbij niet alleen de onderhavige certificaten nimmer zijn gecontroleerd, maar ook vele andere certificaten van andere importeurs en (vermeende) exporteurs, valt niet in te zien hoe kan worden geconcludeerd dát de inspecteur enige invulling heeft gegeven aan de op hem rustende verplichting om tot controle van de Formulieren A over te gaan. Of dan een controlepercentage van 50, 25 of 5% geldt, of een interval van één aangifte per maand of 10 aangiften per jaar, geconcludeerd moet worden dat de inspecteur geheel geen controle zoals beschreven in artikel 94 TCDW heeft uitgevoerd. Dat de inspecteur nimmer enige controle heeft uitgevoerd, althans nooit certificaten heeft ingestuurd — hetgeen door de inspecteur nimmer is betwist — moet dan ook voor rekening van de inspecteur komen en kwalificeert als een vergissing.

In dit kader verwijst Belanghebbende tenslotte naar de REC-beslissing van 25 januari 2001 ( REC 1/2000). Deze beslissing heeft betrekking op een situatie waarbij een beroep werd gedaan op artikel 220 CDW in het licht van oorsprong. De Europese Commissie oordeelt:

Belanghebbende is dan ook van mening dat onmogelijk valt vol te houden dat de inspecteur heeft voldaan aan de verplichtingen en (vergelijk het arrest Cas SpA) prerogatieven die uitsluitend de inspecteur heeft, terwijl vaststaat dat de inspecteur geen enkel certificaat ter verificatie naar de Bengaalse autoriteiten heeft verstuurd. In ieder geval moet worden geconcludeerd dat het juist de inspecteur is, in combinatie met onvoldoende toezicht door de (onderdelen van de) Europese Gemeenschap alsmede de falende Bengaalse autoriteiten, die tijdig had kunnen signaleren dat de certificaten ten onrechte waren afgegeven. Aan deze mogelijkheid heeft de inspecteur geen invulling gegeven, hetgeen, gezien alle feiten en omstandigheden, is aan te merken als een actieve gedraging.