6.3.5.4 Uitsluiting van het recht om van een bepaalde kwestie kennis te nemen en/of zich hierover uit te laten

Partijen kunnen volgens de Hoge Raad bij voorbaat afstand doen van het recht op hoor en wederhoor, in die zin dat zij niet meer het recht hebben om zich over bijvoorbeeld een bepaalde bewijsverrichting uit te laten. Ook in het kader van de arbitrage heeft de Hoge Raad dit uitdrukkelijk aangenomen.1 Hiervoor is in het kader van de over-heidsprocedure betoogd dat dit nog niet betekent dat partijen dit recht ook bij overeenkomst kunnen uitsluiten. Indien de rechter meent dat het wenselijk is dat partijen zich over een bepaalde kwestie uitlaten, staat het hem nog steeds vrij partijen hiertoe de gelegenheid te bieden, ook al hebben zij afstand gedaan van hun recht. Moet nu hetzelfde in het kader van arbitrage en bindend advies worden aangenomen? Staat het arbiters en bindend adviseurs te allen tijde vrij om partijen de gelegenheid te geven zich over een bepaalde kwestie uit te laten?

Naar mijn mening is dit inderdaad het geval. Van groot belang daarbij is dat partijen, op het moment dat zij de afspraak maken, de gevolgen hiervan niet goed kunnen overzien. Zij hebben op dat moment immers nog geen kennis van de inhoud van bijvoorbeeld de bewijsverrichting. Indien arbiters of bindend adviseurs, na kennisneming van het bewijs, van oordeel zijn dat uitlating van partijen vereist is om de zaak voldoende tot zijn recht te laten komen, moeten zij hun daar de gelegenheid toe bieden.

In paragraaf 6.2.4 is verder gebleken dat de Hoge Raad in het kader van de overheidsrechtspraak heeft aangenomen dat een partij, indien gewichtige redenen geheimhouding met betrekking tot bepaalde stukken of bepaalde inlichtingen rechtvaardigen, kan meedelen dat uitsluitend de rechter kennis zal mogen nemen van de inlichtingen of stukken, zonder dat de wederpartij deze mogelijkheid heeft. Ook de toestemming van de wederpartij is in dat geval vereist.2 Hetzelfde kan naar mijn mening worden aangenomen in het kader van arbitrage en bindend advies. Partijen kunnen namelijk groot belang hebben bij een dergelijke afspraak, omdat het hierdoor mogelijk is om toch een uitspraak te verkrijgen in een geschil, zonder dat bepaalde vertrouwelijke gegevens behoeven te worden geopenbaard. Dit betekent echter nog niet dat ook een procesovereenkomst mogelijk is. Het staat arbiters of bindend adviseurs mijns inziens vrij om na kennisneming van de stukken of de inlichtingen te oordelen dat het onwenselijk is om op basis hiervan uitspraak te doen zonder dat ook de wederpartij hiervan kennisneemt. Voor de wederpartij zijn immers de gevolgen van de afspraak niet goed in te schatten, aangezien zij juist geen kennis heeft van de stukken of inlichtingen waarom het gaat. Er ontstaat hierdoor een ongelijkwaardige verhouding, aangezien de partij van wie de informatie afkomstig is deze kennis wel heeft. Om deze reden is het van groot belang dat arbiters en bindend adviseurs de mogelijkheid hebben om de belangen van de wederpartij te bewaken en te controleren dat deze partij niet te sterk wordt belemmerd in de mogelijkheid om haar zaak naar voren te brengen.

In de in deze paragraaf behandelde gevallen is afstand van recht kortom wel mogelijk, maar een procesovereenkomst niet. Het staat arbiters en bindend adviseurs vrij om voorbij te gaan aan de wensen van partijen. Reden is dat partijen in deze gevallen de gevolgen van de afspraak niet goed kunnen overzien, terwijl zij bij deze afspraak wel belang kunnen hebben. Het is dan ook aan arbiters en bindend adviseurs om het belang te bewaken dat partijen toegang hebben tot een procedure waarin zij voldoende mogelijkheid hebben om hun zaak te presenteren. Toetsing door de overheidsrechter van de wijze waarop arbiters en bindend adviseurs met deze taak omgaan, zal overigens slechts zeer marginaal kunnen zijn. Slechts in uitzonderingsgevallen kan worden geoordeeld dat arbiters of bindend adviseurs, ondanks een andersluidende afspraak van partijen, toch de gelegenheid aan partijen hadden moeten bieden om kennis te nemen van bepaalde informatie en/of om zich hierover uit te laten. Een andere opvatting zou het behoorlijk functioneren van arbitrage en bindend advies te veel belemmeren.