HR, 07-03-2023, nr. 21/01540

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/01540

Zitting 17 januari 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,

hierna: de verdachte

I. Inleiding

Achtergrond en samenvatting van de zaak volgens de vaststellingen van het hof

5. De zaak speelt zich af tegen de achtergrond van in 2012 en 2013 verspreide malware (kwaadaardige software zoals virussen, ‘wormen’, ‘Trojaanse paarden’, keyloggers, spyware en adware). Het infecteren van de computers gebeurde door spamruns – rondes waarin grote hoeveelheden spam-berichten werden verstuurd. De malware die hier centraal staat wordt TorRAT genoemd en werd ingezet om frauduleuze overboekingen te bewerkstelligen bij de Rabobank en de ING Bank en om zodoende met behulp van een valse sleutel geldbedragen die voor anderen bestemd waren te ontvreemden. Er werden grote aantallen spammails verzonden over bijvoorbeeld aanmaningen of voorstellen voor een betalingsregeling. Die mails bevatten ogenschijnlijk een link naar een openstaande factuur of een ander bestand. In werkelijkheid betrof het een programma dat de malware installeerde op de computer van een ieder die op de link klikte. De malware werd aangestuurd door een Command and Controlserver (C&C-server). Dit is een centrale computer die deel uitmaakte van een botnet – een netwerk van met malware geïnfecteerde geautomatiseerde werken – en dat botnet kon aansturen. Als op een met de malware besmette computer werd gebruikgemaakt van internetbankieren, konden het bankrekeningnummer, de naam van de begunstigde en de omschrijving van de betaling worden aangepast zonder dat dit (direct) zichtbaar was voor de gebruiker van de computer. Op die manier konden betalingen door de TorRAT-malware worden gewijzigd en omgeleid naar de bankrekeningen van ‘money mules’. Deze geldezels zijn personen die hun bankrekening beschikbaar stelden voor het doorsluizen van geld. De geldbedragen werden vervolgens zo snel mogelijk aan het zicht van de banken en politie en justitie onttrokken, al dan niet met tussenkomst van een (tweede lijn) moneymule waar het geld naar werd doorgeboekt, door contante geldopnames of door overboekingen naar bankrekeningen die (indirect) door de verdachte of door zijn medeverdachten werden gebruikt en de daarop volgende (gedeeltelijke) omzetting in bitcoins.

6. De aan het medeplegen van gewoontewitwassen voorafgaande ‘TorRAT-fraude’ (door het hof juridisch ook wel gekwalificeerd als diefstal met een valse sleutel) is in de zaak van de verdachte niet zichtbaar in de bewezenverklaring, noch in een ander onderdeel van het bestreden arrest, maar wel in de tenlastelegging en de bewijsmiddelenbijlage die onder meer uit 88 bewijsmiddelen bestaat. De betrokkenheid van de verdachte als medepleger van het gewoontewitwassen is volgens het hof vooral gelegen in de rol die hij binnen de onderlinge taakverdeling had, in het bijzonder bij het werven van geldezels.

II. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering

7. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“1. hij, op een of meer tijdstippen, in of omstreeks de periode van 4 mei 2012 tot en met 21 oktober 2013, te Utrecht en/of Amsterdam en/of Haarlem en/of Maastricht en/of Emmen en/of Zwolle en/of Roden en/of Alkmaar en/of Woubrugge, althans in Nederland en/of in Groot-Brittannië, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, door

van (een) voorwerp(en), te weten (een) geldbedrag(en) (ongeveer 271.7.18,67 zegge tweehonderd eenenzeventig duizend en zevenhonderd achttien komma zevenenzestig euro) en/of een of meer Bitcoins, althans digitale 'wallets' inhoudende de digitale 'currency' bitcoins,

de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing te verbergen en/of te verhullen, althans door te verbergen en/of te verhullen wie de rechthebbende op een voorwerp, te weten voornoemde (een) geldbedrag (en) en/of Bitcoins, althans digitale 'wallets' inhoudende de digitale 'currency' bitcoins zijn/waren en/of door te verbergen en/of te verhullen wie voornoemde voorwerp(en) voorhanden had,

immers, heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (voornoemd(e) geldbedrag(en) verkregen door

- het (laten) versturen van (grote hoeveelheden) e-mailberichten (zogenaamde 'spamruns') waardoor computers van derden zijn geïnfecteerd met (Torrat) malware en/of (vervolgens)

- de mogelijkheid verkregen het online betalingsverkeer tussen de klant en de bank te manipuleren en/of (vervolgens) die gelden (onder valse omschrijvingen) naar andere bankrekeningen overgeschreven en/of (laten) overschrijven dan waartoe opdracht was gegeven, althans gelden (onder valse omschrijvingen) heeft overgeschreven en/of (laten) overschrijven waar de klant geen opdracht toe had gegeven en/of vervolgens

- dat/die geldbedrag(en) meermalen doorgeboekt/overgeboekt naar (buitenlandse en/of zakelijke) bankrekeningen die (indirect) door hem en/of zijn mededaders werden beheerd en/of gecontroleerd en/of gebruikt en/of (vervolgens)

- dat/die geldbedrag(en) van die bankrekeningen opgenomen in contanten (ter doorbreking van de papertrail) en/of

- de digitale banktegoeden en/of contante bedragen omgezet naar 'bitcoins', althans met die geldbedragen 'bitcoins' gekocht en/of verkocht en/of beheerd in diverse niet op de natuurlijke persoon tenaamgestelde 'wallets', en/of

welke geldbedrag(en) en/of 'bitcoins' - middellijk of onmiddellijk - van misdrijf afkomstig zijn,

en/of

heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) gebruik gemaakt van diverse bankrekeningen op naam van diverse moneymules en/of via die bankrekeningen geld ontvangen en/of overgeboekt of laten overboeken, welke banktegoeden en/of geldbedragen en/of banktransacties (deels) -middellijk of onmiddellijk - afkomstig waren van enig misdrijf,

welke voornoemde handelingen door verdachte en/of zijn mededader(s) zijn verricht om daarmee de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing te verbergen en/of te verhullen en/of te verbergen en/of te verhullen wie de rechthebbende op voornoemd(e) voorwerp(en) was/waren en/of te verhullen wie voornoemd(e) voorwerp(en) (daadwerkelijk, althans mede) voorhanden had(den)

en/of

voornoemde voorwerp(en), te weten (een) geldbedrag(en) (ongeveer 271.718,67 zegge tweehonderd eenenzeventig duizend en zevenhonderd achttien komma zevenenzestig euro) en/of een of meer Bitcoins, althans digitale 'wallets' inhoudende de digitale 'currency' bitcoins, verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of daarvan gebruik gemaakt,

terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dat/die voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - (deels) afkomstig was/waren uit enig misdrijf.”

8. Daarvan is door het hof bewezenverklaard dat:

“1. hij, in de periode van augustus 2012 tot en met december 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, door van een voorwerp, te weten geldbedragen van in totaal 235.118,36 zegge tweehonderdvijfendertigduizend honderdachttien euro en zesendertig cent, de herkomst en de verplaatsing te verhullen, immers hebben verdachte en zijn mededaders gebruik gemaakt van diverse bankrekeningen op naam van diverse moneymules en via die bankrekeningen geld ontvangen en overgeboekt of laten overboeken, welke banktegoeden en geldbedragen en banktransacties – middellijk of onmiddellijk – afkomstig waren van enig misdrijf, terwijl hij en zijn mededaders wisten dat die voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf.”

9. In het bestreden arrest heeft het hof onder het hoofd “Bewijsvoering” met de volgende overweging volstaan:

“Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.”

10. Daarmee is niet gezegd dat het hof niet tot bewijsoverwegingen is gekomen. Deze zijn er wel degelijk. Anders dan in de samenhangende zaken zijn ze echter niet in het arrest zelf, maar in de bedoelde bijlage opgenomen. Deze bijlage beslaat (als ik goed heb geteld) ongeveer 167 ongenummerde pagina’s. Hieronder licht ik een gedeelte uit de bewijsoverwegingen van het hof en haal ik een achttal bewijsmiddelen aan, waarbij ik mij beperk tot de voor de beoordeling van het eerste middel relevante onderdelen.

11. De bijlage bij het bestreden arrest bevat onder meer de volgende overwegingen van het hof (met weglating van de voetnoten):

“1. De feiten

Centraal in deze zaak staat een malware die in 2012 en 2013 door middel van spamruns en het internet werd verspreid en die TorRAT wordt genoemd. Deze malware had tot doel om fraude te plegen bij (rekeninghouders van) Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: 'Rabobank') en ING-bank (hierna: 'ING'). Kort gezegd komt het erop neer dat grote aantallen spammails met veelal aanmaningen of voorstellen voor een betalingsregeling werden verzonden. In die mails zat ogenschijnlijk een link naar een openstaande factuur of ander (PDF-)bestand, maar in werkelijkheid betrof het een programma dat de malware op de computer van iedere gebruiker installeerde die op die link klikte. De malware werd door een Command and Control server (hierna: 'C&C-server') op het internet aangestuurd. Bij het gebruik van internetbankieren op een besmette computer kon zo het bankrekeningnummer, de naam van de begunstigde en de omschrijving van de betaling worden aangepast, zonder dat dit voor de gebruiker van die computer (direct) zichtbaar was. Op deze wijze konden betalingen door de TorRAT-malware worden gewijzigd en omgeleid naar de bankrekeningen van zogeheten moneymules.

Het voorgaande blijkt uit de aangiften van ING (BM 1 en 2) en uit onderzoek van Fox-IT (BM 14 e.v.), de politie (BM 36) en Trendmicro (BM 25) en staat op zich ook niet ter discussie.

2. Het juridisch kader

Het hof stelt voorop dat blijkens de tekst van de tenlastelegging aan de verdachte in de kern het verwijt wordt gemaakt zich te hebben schuldig gemaakt aan het medeplegen van (gewoonte-)witwassen. Daarbij passen ook de in de tenlastelegging opgevoerde wetsartikelen. De gedragingen die erop gericht zouden zijn geweest het zicht te bemoeilijken op de herkomst van het 'voorwerp' van het witwassen, uitgewerkt als een geconcretiseerd geldbedrag in euro's en/of bitcoins, zijn in de derde alinea opgenomen. Die alinea bestaat uit een vijftal gedragingen, elk ingeleid met een gedachtestreepje. Niet al die gedragingen kunnen echter als uitwerking worden gezien van het verbergen en/of verhullen van dat zicht. Dat geldt uitsluitend voor de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 3 tot en met 5. De gedragingen, zoals genoemd achter de eerste twee gedachtestreepjes, hebben betrekking op de fase die is voorafgegaan aan de witwasgedragingen en concretiseren de wijze waarop de verdachte en zijn medeverdachten het geldbedrag en/of bitcoins tot hun beschikking hebben gekregen, te weten het via spamruns infecteren van computers met TorRAT-malware waardoor het online betalingsverkeer tussen banken en klanten werd gemanipuleerd zodanig dat gelden werden overgemaakt naar andere bankrekeningen dan waartoe door de klant opdracht was gegeven.

Waar de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 3 tot en met 5, derhalve relevant zijn voor bewezenverklaring van het tenlastegelegde witwassen, geldt dat niet voor de gedragingen achter de gedachtestreepjes 1 en 2. Ook als die gedragingen niet bewezen mochten kunnen worden, laat dat onverlet dat witwassen zou kunnen worden bewezen op grond van de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 3 tot en met 5. Omgekeerd geldt dat eventuele bewezenverklaring van de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 1 en 2, weliswaar een context kan betekenen voor betrokkenheid bij enig specifiek ander strafbaar feit maar kan dat niet leiden tot bewezenverklaring van enig ander strafbaar feit dan het tenlastegelegde (gewoonte-)witwassen. Mocht dat wel de bedoeling zijn geweest, had de tenlastelegging mede op dat andere strafbare feit of die andere strafbare feiten toegesneden moeten zijn. Dat is niet gebeurd. Een zoekslag in de jurisprudentie in relatie tot gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 1 en 2, leert dat dergelijke gedragingen meer dan eens als afzonderlijke strafbare feiten in de tenlastelegging zijn opgenomen. Het achterwege blijven daarvan in de onderhavige tenlastelegging versterkt de indruk dat het beperken van de tenlastelegging tot (gewoonte-) witwassen op een bewuste keuze berust.

3. Het causale verband

Wat met betrekking tot de feitelijke toedracht wel in geschil is, is of de overboekingen genoemd in (de bijlagen bij) de aangiften van ING en Rabobank het gevolg zijn van TorRAT. De advocaat-generaal stelt dat dit het geval is. Zij heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar het bij requisitoir in eerste aanleg overgelegde overzicht met diverse dwarsverbanden van verschillende onderzoeksbevindingen.

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep over dit onderwerp geen standpunt ingenomen.

Het hof is van oordeel dat - nu sprake is van een alternatieve causaliteit - per transactie moet worden beoordeeld of de vaststelling dat een transactie is beïnvloed (zoals hierna zal blijken ging het om legitieme transacties die door de malware werden aangepast, waar hierna in verband met transacties de term 'veroorzaakt' wordt gebruikt is dat bedoeld in de betekenis dat het gaat om transacties die. door TorRAT zijn aangepast) door TorRAT, kan worden gedaan binnen een aanvaardbare zekerheidsmarge. Nu sprake is van een veelheid aan transacties met wisselende eigenschappen, kan niet in algemene termen worden aangegeven welke factoren daarvoor bepalend zijn. Daarom zal per (cluster van) transactie(s) worden aangegeven welke feiten en omstandigheden hebben geleid tot de vaststelling of deze wel of niet aan TorRAT kunnen worden toegeschreven.

[…]

Moneymules op één moment actief voor niet meer dan één malware-toepassing

Van belang voor de toerekeningsvraag is de vaststelling door het hof dat een moneymule, in een periode waarin naar een op zijn of haar naam staande bankrekening geld werd overgemaakt als gevolg van het door TorRAT manipuleren van transacties, niet in diezelfde periode tevens op dezelfde bankrekening geld kreeg overgemaakt door toedoen van enige andere banking malware. Niet alleen bevat het dossier daarvoor geen enkele aanwijzing, het zou ook een aanzienlijke kans op problemen met het gescheiden houden van de verschillende geldstromen met zich brengen. Daar komt bij dat er geen goede redenen voor het creëren van dergelijke problemen lijken te zijn. Zoals hierna nog zal blijken, waren moneymules in het algemeen slechts gedurende een periode van een paar dagen actief voor de verdachte en zijn medeverdachten. Zou een 'moneymule ook voor een andere organisatie actief willen zijn, dan bestond daarvoor derhalve voldoende gelegenheid zonder het omschreven probleem te doen ontstaan.

Ten aanzien van moneymules die hun betaalpas afgaven teneinde de verdachte en zijn medeverdachten in staat te stellen de door TorRAT-transacties op hun bankrekening terecht gekomen gelden direct op te nemen is een dergelijk ‘dienen van twee heren-scenario’ fysiek onmogelijk.

Bewijswaarde van kenmerken configuratiebestanden

De deskundige heeft hierover in zijn rapport het volgende vastgesteld (paragraaf 5.3.3). Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de woorden en structuren van de transactiebeschrijvingen (de 'vrije tekst' die bij een overboeking kan worden vermeld door degene die de overboeking verricht) en de rekeningnummers. Beide elementen van een transactie werden door TorRAT gemanipuleerd. Daarbij vormen de rekeningnummers en de bijbehorende naam van de rekeninghouder (de moneymule) de kern, het aanpassen daarvan bewerkstelligde dat een betaling niet naar de beoogde begunstigde ging maar naar een voor de verdachte werkende persoon. Tegelijkertijd werd de als transactiebeschrijving ingevoerde tekst vervangen door een volledig door TorRAT gegenereerde tekst.

[…]

Welke moneymules worden in beschouwing genomen?

Gezien de hiervoor beschreven werking van TorRAT neemt het hof als uitgangspunt dat overboekingen naar moneymules waarvan de gegevens blijken uit een configuratiebestand dat op instructie van de C&C-server is gedownload op een met TorRAT geïnfecteerde computer door TorRAT zijn veroorzaakt, tenzij daarvoor sterke aanwijzingen van het tegendeel voorhanden zijn, op de dag waarop het betreffende configuratiebestand voor het eerst is aangetroffen en enkele dagen daarna. Hoeveel dagen na het eerste aantreffen van een specifiek configuratiebestand transacties nog aan TorRAT kunnen worden toegeschreven verschilt per geval en zal per geval worden aangegeven.

In paragraaf 3.7 van het rapport van Fox-IT wordt een overzicht gegeven van deze configuratiebestanden en de daarin genoemde bankrekeningen/begunstigden. De juistheid van dat overzicht staat als zodanig niet ter discussie en het hof heeft ook geen enkele reden om daaraan te twijfelen.

Daarnaast blijkt uit het dossier dat er moneymules zijn waarvan de gegevens niet uit bekend geworden configuratiebestanden naar voren komen, maar die wel op grond van hun eigen verklaring of ander bewijs met TorRAT in verband kunnen worden gebracht. Hierna zal steeds per moneymule worden aangegeven op welke grond het hof van oordeel is dat hij/zij gedurende een zekere periode geld op zijn/haar rekening bij geschreven hebben gekregen door toedoen van TorRAT.

[…]

De transacties nader beschouwd

[…]

[betrokkene 1]

Deze begunstigde komt blijkens het Fox-IT rapport voor in configuraties 910 en 911 van 12 november 2012, beide met het rekeningnummer [rekeningnummer 1] .

In de aangifte van ING wordt de volgende daarmee verband houdende transactie genoemd (waarbij de eerste kolom de hoogte van het overgeschreven bedrag weergeeft, de tweede kolom.de datum van de transactie en de derde kolom de transactiebeschrijving):

€ 10.000,- 31-10-2012 facnr. 34947

De transactie is afkomstig van een zakelijke klant. De transactiebeschrijving past bij de generator die deel uitmaakte van configuratie 902. Weliswaar dateert deze laatste van circa zes weken eerder dan deze transactie, maar er zijn geen tussentijdse afwijkende configuraties bekend. Daarnaast is [betrokkene 1] een persoon die op diverse manieren in verband kan worden gebracht met de verdachte en een medeverdachte. Zij is niet alleen een voormalige vriendin van de verdachte, die haar ronselde als begunstigde (BM 3 en 14), maar ook zijn twee van de onder de medeverdachte [betrokkene 2] inbeslaggenomen dongels gebruikt om in te loggen op de bankrekening van onder meer [betrokkene 1] (BM 26 en 27).

[…]

[betrokkene 3]

Op 22 november 2012 schrijft [alias 1] aan [alias 2] : "Hey kerel, Hierbij 2 nieuwe ING rekeningen, (...) geboorte datum [geboortedatum] - 1990 Naam [betrokkene 3] (...) Graag alle 2 openzetten en wellicht ook op (ING groot! (BM 46).

Op de mobiele telefoon die op 07 december 2012 werd aangetroffen in de fouillering van de medeverdachte Larmit staat een op 6 december 2012 ontvangen SMS-bericht met als inhoud: " [rekeningnummer 2] [betrokkene 3] " (BM 47). Dit bericht was afkomstig van telefoonnummer [telefoonnummer] , waarvan aannemelijk is dat dit door de medeverdachte [betrokkene 2] werd gebruikt (BM 48).

[betrokkene 3] heeft onder meer verklaard dat hij eind november 2012 zag dat er meerdere grote bedragen op zijn bankrekening waren gestort, en dat hij begin november 2012 was benaderd door de verdachte. Deze had hem gevraagd of er geld voor hem op zijn bankrekening gestort mocht worden. Zij hebben toen afgesproken dat als het geld op de bankrekening van [betrokkene 3] stond, hij dat eraf zou halen en aan de verdachte zou geven. Op of enkele dagen na 28 november 2012 heeft hij enkele malen geldbedragen opgenomen en die aan de verdachte gegeven.

De verdachte heeft in zijn verhoren bevestigd dat hij ervoor gezorgd heeft dat [betrokkene 3] op diens bankrekening geldbedragen gestort kreeg. Toen er geld op stond, zijn de verdachte, [betrokkene 3] en een derde man dat eraf gaan halen. Het ging om een paar duizend euro, waarvan het merendeel naar de derde man ging (BM 3).

[…]

[betrokkene 4]

Op 28 november 2012 schrijft [alias 1] aan [alias 2] (TorMail #004, BM 49) : "Hierbij, de rabopas, hij kan cashen maar denk dat beter is om door te boeken. Heb geen idee wat je bij de rabo halen kunt maar is waarschijnlijk niet veel, paar k schat ik in.

Naam [betrokkene 4]

Reknr [rekeningnummer 3] (...)

In de aangifte van Rabobank van 18 december 2013 worden de volgende daarmee verband houdende transacties genoemd (waarbij de eerste kolom de hoogte van het overgeschreven bedrag weergeeft, de tweede kolom de datum van de transactie en de derde kolom de transactiebeschrijving):

€ 465,89 06-12-2012 Salaris november

€ 732,70 06-12-2012 Salaris november

€ 912, 66 06-12-2012 Salaris november

Voorts wordt in de aangifte vermeld dat eveneens op 6 december 2012, nadat genoemde transacties hadden plaatsgevonden, € 2.100,- is overgeschreven naar een rekening die op dat moment op naam stond van een persoon waarvan de personalia overeenkomen met die van de verdachte (BM 13).

[…]

[betrokkene 5]

heeft verklaard dat zij door de verdachte is gevraagd om een ING-rekening te openen, zodat nerds die hij kende via de computer geld van banken op haar bankrekening konden zetten. Alle instructies voor het openen van de bankrekening heeft zij via WhatsApp van hem ontvangen. De bankpas die zij hiervoor heeft ontvangen heeft zij direct aan de verdachte overhandigd. Uit de transcriptie van deze WhatsApp gesprekken blijkt dat er vanaf 16 november 2012 intensief contact is geweest tussen [betrokkene 5] en de verdachte over met name het openen van deze bankrekening met nummer [rekeningnummer 4] . Op 23 november 2012 rond 17:00 stuurt de verdachte de volgende berichten naar [betrokkene 5] : "Tink dt ut einde oefening is", "Maja ze bkokeere ut gwn za lang ee wolle" en "Neehie is beveesn dn kin net 1 dr merr wot mij", hetgeen volgens de aangifte zou betekenen "Nee hij is bevroren dan kan niet 1 er meer bij volgens mij" (BM 2).

[…]

4. Witwassen

Uit de bijlagen bij de aangiften van de banken, verklaringen van diverse, moneymules en het politieonderzoek (BM 55) blijkt dat geldbedragen die succesvol werden overgeboekt naar de bankrekeningen van moneymules veelal contant werden gemaakt door middel van betalingen of werden omgezet in bitcoins, al dan niet nadat zij eerst waren doorgeboekt naar bankrekeningen van tweedelijns moneymules. De opgenomen, doorbetaalde en/of in bitcoins omgezette bedragen zijn op deze wijze witgewassen.1.

[…]”

12. De acht bewijsmiddelen die ik aanhaal, zijn de volgende:

“1. Een ander geschrift, te weten een schriftelijke aangifte van [betrokkene 6] namens ING Bank Nederland N.V. d.d. 21 november 2012., p. 2 e. v., voor zover inhoudende:

[…]

Bijlage 1

Rapportage "Onderzoek naar money mules TorRAT fraude" van Interseco, t.b.v. ING Bank Nederland, d.d. 22 november 2012

5. Bezoeken locaties met potentiële money mule [betrokkene 7]

Op donderdag 15 november 2012, omstreeks 13:20 uur, werd door [betrokkene 8] en [betrokkene 9] van Interseco samen met - en op aanwijzing van - [betrokkene 7] met de auto een bezoek gebracht aan de door [betrokkene 7] genoemde locaties.

Tijdens de rit is alles wat in de auto besproken is met toestemming van [betrokkene 7] opgenomen middels een digitale memorecorder. De relevante aanvullingen op zijn eerder afgelegde verklaring zijn uitgewerkt in de verklaring.

Tijdens de rit verklaarde [betrokkene 7] onder meer het volgende:

• [betrokkene 10] en [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) komen regelmatig in een internetcafé aan de [a-straat] in Leeuwarden;

• Dat internetcafé zit naast een dagopvang voor daklozen.

Opmerking hof: bijlage 1 bij de aangifte van ING bevat een samenvatting van de verschillende transacties waarop de aangifte ziet. Deze bijlage is als Annex 1 bij deze bewijsmiddelenbijlage gevoegd.

2. Een ander geschrift, te weten een schriftelijke aangifte van [betrokkene 6] namens ING Bank Nederland N.V. d.d. 30 november 2012, p. 345 e.v., voor zover inhoudende:

[…]

Interview begunstigde [betrokkene 5]

Op maandag 26 november 2012 is begunstigde [betrokkene 5] door twee onderzoekers van ING geïnterviewd. Van dit interview is een verslag opgesteld welke als bijlage bij deze aangifte is gevoegd. Kort en zakelijk gerelateerd heeft zij verklaard dat zij door een persoon genaamd [verdachte] is gevraagd om een ING rekening te openen ten behoeve van het plegen van fraude.

[...]

Bijlage 4:

23/11/2012 16:58: [verdachte] : Tink dt ut einde oefening is

[...]

23/11/2012 16:59: [verdachte] : Maja ze bkokeere ut gwn za lang ee wolle

[...]

23/11/2012 17:00: [verdachte] : Nee hie is beveesn dn kin net 1 dr merr wot mij

Nee hij is bevroren dan kan niet 1 er meer bij volgens mij

3. Het proces-verbaal verhoor verdachte met nummer 30540638, p. 12101 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] :

[…]

V35. Het verhaal ligt genuanceerder, er zit meer informatie in?

A: Dat ik meerdere rekeningen heb proberen aan te smeren, dat ik met meerdere op pad ben geweest, als alleen [betrokkene 5] . Als ik gewoon die namen geeft. Zal ik ze noemen, ik zelf, [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 5] , en [betrokkene 11] met die vijf.

V35a Wat bedoel je op pad geweest?

A. Bij mij is geld er op gekomen, [betrokkene 1] er op en af geweest, [betrokkene 5] pas wel geld erop gekomen maar niet eraf, [betrokkene 11] had pasjes geld niet erop gekomen en ook niet eraf gehaald en effe zien, het broertje van [betrokkene 3] , hoe heet die ook al weer, studie financiering, [betrokkene 3] regelde het al zelf met hem, die jongen met die studie financiering hebben we ook de pas gebruikt, met mijzelf erbij zes personen.[...].

O: Het werkt makkelijker als je hier aantoont dat je meer openheid geeft en je rol aangeeft?

A. Die zes personen en ik heb pasjes gefixt, ik weet niet hoe hij het deed, ok via internet, maar hoe, hun hebben het eraf gehaald, ik heb er ook een paar tientjes voor gekregen voor die rekeningen, wat hij met dat geld deed en wie er boven stond dat weet ik niet dat moet ik liegen, dat weet ik niet, ik weet niet wie de hoofdpersoon is, dat was mijn rol. Niets meer en niets minder.

[…]

Aanleiding money mule [betrokkene 7]

V51. Door onderzoekers van een particulier recherchebureau is in opdracht van de ING bank een bezoek gebracht aan [betrokkene 7] , die met dat karretje, hij verklaart dat [betrokkene 7] op verzoek van jou een ING rekening moest openen hoe zit dat?

V51a: Ben je met hem naar de bank geweest?

Ik geloof het wel, hij heeft wel een rekening geopend, maar hij heeft nooit een pas gekregen.

V51b: Hij heeft wel een rekening geopend?

A. Ja, volgens mij wel, maar daar is geen geld opgekomen.

[…]

Aanleiding money mule [betrokkene 3]

V59. Hoe is dat verhaal gelopen met [betrokkene 3] , dat hij zijn pas heeft afgestaan?

A: Hij had ook geen werk, geen uitkering en toen zei ik: "hee, een maat van mij kan wel geld op je rekening krijgen".

[…]

Aanleiding money mule [betrokkene 12]

V62q: Hoe is het met [betrokkene 12] gegaan?

(...)

V62r: Heb jij bemiddeld?

A: Ja, via [betrokkene 3] en zo.

[…]

Aanleiding money mule [betrokkene 5]

V62aa: Vertel even hoe het met [betrokkene 5] stap voor stap vergaan is?

A: Die ging met een maatje van mij, [betrokkene 13] en zo kwam het aan de praat, over het geld en zo, ik verdiende er wat mee met die [betrokkene 14] en zo, hij stort er geld op en zo, ik hoorde [betrokkene 5] zeggen: "dat wil ik ook wel."

A: Ik heb vaker met haar afgesproken op het station en zij heeft toen ook een rekening geopend.

[…]

5. Het proces-verbaal verhoor verdachte met nummer 30542519, p. 12168 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] :

V1. Uit het verhoor van gisteren vraag 104: “de Nerds”, wie zijn die nerds?

A: Die nerds ja, zoals ik kreeg te horen dat die het geld regelde, dat kreeg ik van [betrokkene 14] te horen. [betrokkene 14] zei: “slimme jongens, nerds. Die moesten het grote werk doen.”

V2. Heeft hij verteld op welke manier dat ging?

A: Internetbankieren, het moest van een rekening komen, fase 1 en dan naar mijn rekening fase 2.

[…]

7. Het proces-verbaal van getuigenverhoor op 19 januari 2015 bij de rechter-commissaris, voor zover inhoudende de verklaring van getuige [betrokkene 1] :

Op schriftelijke vragen van mr. Van Elst antwoord ik als volgt.

Ik gaf altijd alles aan [verdachte] , geld, pasjes.

15. Bij de politie geeft u aan dat u de inlogcode van de ING rekening aan [verdachte] heeft gegeven. Waarom heeft u dat gedaan. Hoe zit dat met TAN codes; heeft u deze ook aan [verdachte] gegeven.

Hij vroeg daarom. Ik weet ook niet waarom. Van TAN codes kan ik mij eigenlijk niets herinneren. Ik heb via de telefoon nooit iets gekregen.

(...)

30. Kunt u vertellen wat er bij de ING bank is gebeurd. Wat is er met het geld gebeurd dat u heeft gepind.

Dat geld moest ik aan de chauffeur geven. Ik heb gezien dat dat geld door de chauffeur is verdeeld met [betrokkene 15] en [verdachte] .

(...)

Op vragen van mr. Visscher antwoord ik als volgt.

[verdachte] heeft mij later verteld dat er sprake was van fraude, toen hij mijn pinpas en alles al had. Met later bedoel ik toen ik de brief van de ING binnen kreeg waarin stond dat mijn rekening bevroren was of zoiets. Ik vroeg aan [verdachte] wat is dit. Hij heeft toen gezegd dat het om fraude ging.

[…]

8. Het proces-verbaal van getuigenverhoor op 3 maart 2016 bij de rechter-commissaris, voor zover inhoudende de verklaring van getuige [betrokkene 7] :

[…]

Op vragen van mr. Van Eist antwoordt de getuige als volgt:

(…)

Een tijdje later, ik schat ongeveer drie maanden later, heeft [verdachte] mij gevraagd om mee te doen.

(...)

[betrokkene 14] heeft verteld dat het geld van grote rekeningen kwam waar een klein bedrag vanaf werd gehaald.

(...)

In mijn ogen was het fraude.

(...)

Dat het zou gaan om miljonairsrekeningen is me verteld door [betrokkene 14] . Dat het via de computer zou gaan is me verteld door [betrokkene 14] en/of [verdachte] . Ik vroeg waarom mijn telefoon nodig was. Toen is gezegd om in te loggen op mij account. Bij dat gesprek waren [verdachte] en [betrokkene 14] aanwezig (...).

[…]

9. Het proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL02GL 2012138668-3, p., 9909 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3] :

V: Is er jou ook iets opgevallen vanaf eind november 2012 op je bankrekeningnummer?

A: Ja, ik heb gezien dat er meer geld op mijn bankrekening stond als normaal. Dit was eind november 2012 of begin december 2012 dat ik dit zag.

V: Wat zag je dan?

A: Ik zag dat er meerdere grote bedragen op mijn bankrekeningnummer waren gestort eind november 2012. Volgens mij was het totaal bedrag van die bedragen wel 10.000 euro. Ik heb er toen niet opgelet van wie die bedragen afkomstig waren. Ik heb de naam of namen van degene die dit naar mij zouden hebben overgemaakt niet gezien. Ik wil u vertellen dat ik begin november 2012 ben benaderd door een gozer. Die gozer heet [verdachte] .

(...)

[verdachte] heeft mij begin november 2012 gevraagd of er geld voor hem op mijn bankrekeningnummer gestort mocht worden. Hij zei dat dit voor hem was en toen vond ik dat goed. Ik hoor dat u zojuist een bankrekening opleest die van mij zou zijn. Ik hoor van u dat dit bankrekeningnummer [rekeningnummer 5] is. Ja, dit is mijn bankrekeningnummer. [verdachte] en ik hebben toen afgesproken dat als het geld op mijn bankrekening stond dat ik het er af zou halen en aan hem zou geven. Ik denk dat het op 28 november 2012 was dat [verdachte] bij mij thuis kwam. Ik hoorde toen dat hij tegen mij zei dat die dag het geld binnen zou komen. (...) Nog diezelfde 28 november 2012 of één (1) of twee dagen later ben ik naar de ING-bank gegaan aan het Zuiderplein hier in Leeuwarden. Ik ben toen twee of drie keer naar deze bank gegaan om dit geld op te nemen. In ieder geval een aantal keren. Ik heb een keer 1.500 euro, een keer 3.000 euro opgehaald. Ik heb in een paar keer bedragen opgehaald tussen de 3.000 en 5.000 euro en die heb ik aan [verdachte] gegeven. Als ik een bedrag had opgehaald dan belde ik [verdachte] en dan spraken wij een tijd en plaats af in de binnenstad. Dit ging elke keer zo. De bedragen die ik bij'de ING-bank voor [verdachte] ophaalde was steeds contant. Ik heb hier zelf niks van overgehouden. Ik heb hier van [verdachte] niks voor gekregen. Elke keer als ik dit geld ophaalde keek ik eerst via internetbankieren op mijn bankrekening. Als er geld op stond haalde ik dit er voor [verdachte] af.

(...)

V: Dus als ik het goed begrijp is er alleen in de maand november 2012 geld op jou rekening over gemaakt op verzoek van [verdachte] [het hof begrijpt: [verdachte] ].

A: Ja, dit klopt. Daarna is dit niet meer gebeurd. (...) De bedragen die ik er heb afgehaald lagen tussen de 3000 en 5000 per keer en in totaal heb ik er denk ik 9000 tot 10.000 euro voor [verdachte] afgehaald. De bedragen die ik van mijn bankrekening afhaalde voor [verdachte] heb ik steeds aan hem gegeven. Ik heb niks van dat geld achter gehouden en heb hiervoor ook niks van [verdachte] gekregen.

11. Het proces-verbaal van getuigenverhoor op 30 januari 2015 bij de rechter-commissaris, voor zover inhoudende de verklaring van getuige [betrokkene 5] :

Op vragen van mr. Bokhorst antwoord ik als volgt:

(…)

7. Als de medewerkers van de ING aan u vragen wat u nog meer over deze fraude kunt vertellen, verklaart u dat het enige dat u weet is dat het geld van banken zou komen en niet van mensen. De nerds zouden dat doen vanuit een hotel in Leeuwarden. Ook zouden zij in Zwolle verblijven. De nerds zouden hetzelfde ook in Duitsland doen (pag. 12823). Heeft u tegen de medewerkers gezegd dat er sprake is van fraude of hebben zij dat tegen u gezegd. Als u heeft gezegd dat sprake is van fraude, waarom denkt u dat. Hoe komt u aan de informatie over de nerds.

(...) De informatie over de nerds, de hotels en de activiteiten in Duitsland was afkomstig van [verdachte] . [verdachte] heeft verklaard dat hij niet weet hoe ik aan die informatie kom, vertelt u mij. Ja, zeker weten dat die informatie van [verdachte] afkomstig was.

(...)

10. Voor wie was het geld dat u moest pinnen bestemd.

Dat geld was deels voor mij en deels voor hen bestemd. Met hen bedoel ik [verdachte] en die jongens. Ik weet niet of [verdachte] dat geld mocht houden.

11. Van wie heeft u voordat u bij de ING bank geld wilde opnemen uw bankpas gekregen.

Die heb ik gekregen van [verdachte] . Mr. Bokhorst vraagt me of ik dat zeker weet omdat [verdachte] heeft verklaard dat ik die had gekregen van [betrokkene 14] . Van wie? Nee, die naam zegt mij niets. Ja, als ik het heb over [verdachte] dan bedoel ik [verdachte] . U vertelt me dat ik op eerder aan mij getoonde foto's [verdachte] heb herkend, maar dat ik toen geen achternaam wilde noemen. Ja, de persoon op die foto's was [verdachte] .”

III. Het eerste middel en de bespreking daarvan

Het middel

13. Het eerste middel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde gewoontewitwassen niet, althans niet naar de eisen der wet met redenen heeft omkleed.

Het wettelijk kader

14. Wat de strafbaarheid van gewoontewitwassen betreft, zijn de volgende bepalingen van belang (zoals deze ook golden ten tijde van het bewezenverklaarde):

Artikel 420bis Sr

“1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.”

Artikel 420ter Sr

“Hij die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Bespreking van het eerste middel

15. Bewezenverklaard is in de onderhavige zaak enkel het verhullen van de herkomst en de verplaatsing als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onderdeel a, Sr. Van het gedeelte van de tenlastelegging dat cumulatief/alternatief betrekking heeft op het verwerven en/of voorhanden hebben en/of overdragen en/of omzetten en/of daarvan gebruik maken, een en ander als bedoeld in de witwasvariant van art. 420bis, eerste lid onderdeel b, Sr, is de verdachte (partieel) vrijgesproken. Ook is de verdachte (partieel) vrijgesproken van de handelingen die achter gedachtestreepjes zien op, kort gezegd, de diefstal met valse sleutel van de geldbedragen via de computerfraude. Het is deze laatste partiële vrijspraak die de steller van het middel betrekt bij de onderbouwing van het middel.

16. In de toelichting op het middel wordt gesteld “dat uit het enkele gebruik van diverse bankrekeningen op naam van diverse moneymules en het van die bankrekeningen geld ontvangen en overboeken of laten overboeken niet volgt, althans niet zonder meer, dat daarmee de herkomst en verplaatsing van geldbedragen zijn verhuld, terwijl daar evenmin uit volgt, althans niet zonder meer, dat duidelijk is dat die voorwerpen afkomstig zijn uit enig misdrijf.” Daarnaast wordt opgemerkt dat niet zijn bewezenverklaard de onderdelen van de tenlastelegging die betrekking hebben op de aan het witwassen voorafgaande manipulatie van het online betalingsverkeer door TorRAT, het overschrijven van geld naar andere bankrekeningen dan waartoe de klant opdracht had gegeven en het opnemen van contante geldbedragen of het omzetten in bitcoins. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt volgens de steller van het middel “niet in te zien dat het hof bewezen heeft verklaard dat requirant en zijn mededaders de herkomst en verplaatsing van geldbedragen door bepaalde handelingen hebben verhuld, terwijl gelijktijdig niet bewezen is verklaard en requirant daarvan is vrijgesproken dat die handelingen daartoe zijn verricht en bovendien ook niet bewezen is en requirant ook daarvan is vrijgesproken dat requirant en zijn mededaders die geldbedragen hebben verworven, voorhanden gehad, overgedragen, omgezet of gebruik daarvan hebben gemaakt”.

17. De steller van het middel ontleent blijkbaar aan de omstandigheid dat bepaalde onderdelen van de tenlastelegging in de zaak van de verdachte door het hof niet zijn bewezenverklaard, haar stelling dat “het online betalingsverkeer niet is gemanipuleerd, geen gelden naar andere bankrekeningen zijn overgeschreven dan waar de klant opdracht toe had gegeven en geen gelden contant zijn opgenomen ter doorbreking van de papertrail of omgezet naar ‘'bitcoins” in “wallets” die niet op naam staan van een natuurlijk persoon”.

18. Die vlieger gaat niet op. De omstandigheid dat het hof de bedoelde passage(s) in de tenlastelegging (anders dan in de samenhangende zaken van de medeverdachten) in de zaak van de verdachte heeft gestreept en dus niet heeft bewezenverklaard, betekent uiteraard niet dat frauduleuze handelingen waarmee de medeverdachten de geldbedragen verkregen hebben feitelijk niet hebben plaatsgevonden. Het hof is in de zaak van de verdachte kennelijk van oordeel dat er geen of onvoldoende bewijsmateriaal voorhanden is op grond waarvan de betrokkenheid van de verdachte bij die frauduleuze handelingen (voldoende) zou kunnen blijken.

19. Wel heeft het hof op juiste gronden ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij tezamen en in vereniging met anderen van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt door telkens van de genoemde geldbedragen de herkomst en de verplaatsing te verhullen en, zo blijkt met name uit de bewijsmiddelen 5 (inhoudende de eigen verklaring van de verdachte) en 7, dat hij wist dat de banktegoeden en geldbedragen en banktransacties – middellijk of onmiddellijk – uit enig misdrijf afkomstig waren.

20. Overigens merk ik op dat in de schriftuur deels sprake is van doorpleiten. Afgezien van enkele hier niet relevante verschillen luidt de bewezenverklaring in het arrest idem als in het vonnis van de rechtbank. Op dit bewijsoordeel van de rechtbank is ter ‘s hofs terechtzitting geen verweer gevoerd. Integendeel zelfs. In de aan het hof op de terechtzitting van 10 februari 2021 overgelegde en aan het zittingsverbaal gehechte pleitnota wordt nadrukkelijk opgemerkt: “Zoals in de appelschriftuur al is aangegeven, ziet het hoger beroep in deze zaak enkel toe op de strafmaat. Cliënt kan zich verenigen met de bewezenverklaring van de rechtbank en de motivering die daaraan ten grondslag ligt. […] Cliënt heeft zijn medewerking verleend aan het onderzoek en bekennende verklaringen afgelegd en zichzelf ook als verdachte belast”. Kennelijk is de verdachte wat dat betreft van gedachten veranderd, en ik sluit niet uit dat daarvoor de hoofdelijke aansprakelijkheid van de verdachte voor de in randnummer 1 genoemde schadebedragen een niet onbelangrijke reden is.

21. Niettemin ontwaar ik in de toelichting op het middel twee deelklachten, die, als ik het goed zie, het volgende inhouden: (i) het hof heeft niet gemotiveerd hoe de inzet van geldezels ertoe heeft geleid dat de herkomst en verplaatsing van de geldbedragen zijn verhuld en (ii) het hof heeft niet toereikend gemotiveerd dat de geldbedragen afkomstig zijn uit enig misdrijf. Deze deelklachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

22. In HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:474, NJ 2019/164 overweegt de Hoge Raad dat 'verbergen' en 'verhullen' als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr betrekking hebben op gedragingen die erop zijn gericht het zicht te bemoeilijken op – voor zover in dat arrest van belang – wie de rechthebbende op een voorwerp is. Die gedragingen moeten, aldus de Hoge Raad in dit arrest van 2 april 2019, tevens geschikt zijn om dat doel te bereiken.2.Aangehaald worden door de Hoge Raad de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet van 6 december 2001 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven, Stb. 2001, 606. Deze Kamerstukken houden onder meer het volgende in:

“‘Verbergen of verhullen van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enz.(eerste lid, onderdeel a)

Bij de in het eerste lid, onderdeel a, strafbaar gestelde gedraging gaat het om al die handelingen die tot doel hebben èn geschikt zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort van een voorwerp te verbergen of verhullen. De strafbaarstelling geeft niet nader aan om welke handelingen het allemaal kan gaan; bepalend voor de strafbaarheid is het effect van het handelen. De termen «verbergen» en «verhullen» impliceren dus een zekere doelgerichtheid: het handelen is erop gericht het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en is ook geschikt om dat doel te bereiken. Veelal zal bij een enkele handeling ten aanzien van een voorwerp nog niet van een dergelijk doelgerichtheid kunnen worden gesproken. Vaak zal het gaan om een reeks van handelingen, die tezamen een geval van witwassen opleveren. Dit betekent dat voor het bewijs van het verbergen of verhullen vaak naar meer handelingen (transacties) in het witwastraject zal moeten worden gekeken. Uit alle stappen tezamen moet duidelijk worden dat er (zonder redelijke economische grond) met geld is geschoven op een manier die geschikt is het spoor aan de waarneming te onttrekken. Juist die ondoorzichtigheid van de opeenvolgende transacties brengt mee dat werkelijke aard, herkomst, vindplaats, rechten enzovoort buiten beeld blijven. Het voorgaande sluit niet uit dat onder omstandigheden ook een enkele handeling verbergen of verhullen zou kunnen opleveren, hoewel in zo'n geval waarschijnlijk eerder gesproken kan worden van een van de gedragingen genoemd in het eerste lid, onderdeel b, van de artikelen 420bis en 420quater (...).

Over de termen «verbergen of verhullen» kan nog het volgende worden opgemerkt. In plaats van de in richtlijn 91/308/EEG voorkomende, wat verouderde term «verhelen» is de term «verbergen» gekozen. «Verbergen » en «verhullen» zullen elkaar grotendeels overlappen. Van een volstrekt onzichtbaar maken van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort behoeft geen sprake te zijn. Als dat zo zou zijn, zou het zelden tot een strafvervolging kunnen komen. Van «verhullen» - volgens Van Dale synoniem voor «versluieren» - zal al sprake kunnen zijn als door bepaalde constructies een mistgordijn wordt opgeworpen dat weliswaar enig zicht op het voorwerp en de daarbij betrokken personen toelaat, maar het niet mogelijk maakt om met enige zekerheid de (legale) herkomst en de rechthebbende vast te stellen. De trits feiten die volgens de richtlijn verhuld kunnen worden (werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of eigendom van voorwerpen), is in zijn geheel in artikel 420bis, eerste lid, onder a, overgenomen. Veelal zullen feiten samenvallen, dat wil zeggen tezamen door een en dezelfde witwashandeling worden verhuld. Zo zal het verbergen of verhullen van de vervreemding of de verplaatsing vaak neerkomen op het verbergen van de vindplaats of de rechthebbende.’3.

En:

“De doelgerichtheid waarvan in de memorie van toelichting sprake is, slaat niet op de subjectieve gesteldheid of bedoeling van de verdachte maar op de objectieve strekking van het handelen. Het gaat erom of de handeling(en) - gelet op de aard daarvan en op de omstandigheden van het geval - erop gericht is/zijn om het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en of zij ook geschikt is/zijn om dat doel te bereiken."4.

23. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte verschillende geldezels heeft geronseld. Ook kan zonder meer uit die bewijsmiddelen worden afgeleid dat naar de bankrekeningen van die geldezels geldbedragen werden overgemaakt, onmiddellijk nadat ze via de TorRAT-malware en de daarmee samenhangende manipulatie van het online betalingsverkeer waren onderschept door de anderen. Deze geldbedragen werden vervolgens direct van de rekeningen van die geldezels opgenomen en aan de verdachte afgegeven. De verdachte gaf het geld vervolgens meteen door aan andere betrokkenen. Deze handelingen, zeker in onderlinge samenhang beschouwd, sluiten het verhullen van de herkomst en de verplaatsing van de geldbedragen in zich. De inzet van (tweede lijn) geldezels doorbreekt immers een rechtstreekse lijn van de door TorRAT ontvreemde geldbedragen naar de definitieve ontvangers, en ontneemt of versluiert aldus het zicht op de criminele herkomst en de verplaatsing van het geld (en overigens de identiteit van die definitieve ontvangers als laatste schakel in de keten). Door het ronselen van geldezels heeft de verdachte een wezenlijke taak uitgevoerd en in zoverre een betekenisvolle rol vervuld in het medeplegen van gewoontewitwassen zoals tenlastegelegd en bewezenverklaard.

24. In zijn arrest van 11 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:691 geeft de Hoge Raad een korte samenvatting van zijn rechtspraak over het delictsbestanddeel dat een voorwerp ‘afkomstig is uit enig misdrijf’. Als op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, kan, aldus de Hoge Raad, niettemin bewezen worden geacht dat een voorwerp “afkomstig is uit enig misdrijf” indien dit op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn. Ik meen dat in de onderhavige zaak de ‘niet anders kan zijn’-redenering niet aan de orde is, om de eenvoudige reden dat al uit de voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen voldoende blijkt van een rechtstreeks verband tussen het gewoontewitwassen en het (bepaalde) grondmisdrijf – het frauduleus ontvreemden van geldbedragen door middel van TorRAT malware en het manipuleren van het betalingsverkeer – en, zoals gezegd, dat de verdachte heel goed wist om wat voor soort misdrijf het daarbij ging.

25. De bewezenverklaring van het aan de verdachte tenlastegelegde feit is voldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

26. Het eerste middel faalt.

IV. Het tweede middel en de bespreking daarvan

Het middel

27. Het tweede middel klaagt dat het hof de beslissingen over de vorderingen van de benadeelde partijen niet, althans niet naar de eisen der wet met redenen heeft omkleed. Blijkens de toelichting valt het middel in twee deelklachten uiteen. De eerste deelklacht komt op tegen het oordeel van het hof dat de respectieve schade van de benadeelde partijen het rechtstreeks gevolg is van het bewezenverklaarde. De tweede deelklacht houdt in dat het “enkele feit dat volgens het hof de schade van de benadeelde partijen een rechtstreeks gevolg is van het bewezenverklaarde niet zonder meer met zich [brengt] dat requirant hoofdelijk aansprakelijk is voor de volledige schade”.

Het arrest

28. Met betrekking tot de vorderingen van de benadeelde partijen Rabobank en ING Bank houdt het bestreden arrest, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Vordering tot schadevergoeding Rabobank

In het onderhavige strafproces heeft Rabobank zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 166.227,25, vermeerderd met de wettelijke rente. De bank stelt schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders.

In eerste aanleg is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gesteld voor het bedrag van € 166.227,25. In hoger beroep is de vordering derhalve aan de orde tot het bedrag van € 166.227,25.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot hoofdelijke toewijzing van de vordering, vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De verdediging heeft zich niet uitgelaten over de vordering van de benadeelde partij. Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 134.626,42 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Vordering tot schadevergoeding ING

In het onderhavige strafproces heeft ING zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 105.491,42, vermeerderd met de wettelijke rente. De bank stelt schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag van € 105.491,42.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep op dit punt, met toevoeging van de hoofdelijkheidsclausule. Tevens verzoekt de advocaat-generaal de wettelijke rente toe te kennen en de schadevergoedingsmaatregel op te leggen.

Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte verzocht deze vordering te matigen.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 100.491,94 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag hoofdelijk5.worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroet op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Ten aanzien van de vordering van het Openbaar Ministerie om ten behoeve van de benadeelde partijen Rabobank en ING de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f Sr op te leggen, overweegt het hof als volgt. Voor de verdachte kleven, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, grote nadelen aan het opleggen van deze maatregel in verband met het risico dat hij wegens betalingsonmacht gegijzeld kan worden. Anderzijds zijn de voordelen voor de benadeelde partijen bij deze maatregel in casu relatief gering. Daar komt bij dat de benadeelde partijen als professionele organisaties in staat geacht moet worden zelfstandig de schade te verhalen, nu met de toewijzing van de vordering de aansprakelijkheid van de verdachte een gegeven is. Alle belangen afwegend, zal het hof niet tot het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel overgaan.

[…]

BESLISSING

Het hof :

[…]

Vordering van de benadeelde partij Coöperatieve Rabobank U.A.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij Coöperatieve Rabobank U.A. ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde tot het bedrag van € 134.626,42 (honderdvierendertigduizend zeshonderdzesentwintig euro en tweeënveertig cent) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat, indien en voor zover een mededader aan zijn betalingsverplichting jegens de benadeelde partij heeft voldaan, de verdachte daarvan in zoverre zal zijn bevrijd.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 1 januari 2013.

Vordering van de benadeelde partij ING Bank Nederland NV.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij ING Bank Nederland NV. ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde tot het bedrag van € 100.491,94 (honderdduizend vierhonderdeenennegentig euro en vierennegentig cent) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat, indien en voor zover een mededader aan zijn betalingsverplichting jegens de benadeelde partij heeft voldaan, de verdachte daarvan in zoverre zal zijn bevrijd.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 1 januari 2013.”

Het verweer van de verdediging

29. In de, op de terechtzitting in hoger beroep van 10 februari 2021 overgelegde en aan het zittingsverbaal gehechte, pleitnota wordt met betrekking tot de vorderingen van de benadeelde partijen Rabobank en ING Bank enkel het volgende naar voren gebracht:

“Over de vordering tot schadevergoeding van benadeelde partij ING wil cliënt met een beroep

op art. 6:109 lid 1 BW aan uw Hof verzoeken de vordering te matigen nu uit het dossier volgt

dat cliënt een relatief beperkte rol heeft vervuld bij het plegen van het strafbare feit.”

Het wettelijk kader

30. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:

Art. 51a, eerste lid, Sv:

“In deze titel wordt verstaan onder:

a. Slachtoffer:

1° degene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden. Met het slachtoffer wordt gelijkgesteld de rechtspersoon die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden;

[...].”

Art. 51f, eerste lid, Sv:

“1. Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, kan zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces.

[…].

Art. 361, tweede lid, Sv:

“De benadeelde partij zal alleen ontvankelijk zijn in haar vordering indien:

a.de verdachte enige straf of maatregel wordt opgelegd, dan wel in geval van toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht en

b. aan haar rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezen verklaarde feit of door een strafbaar feit, waarvan in de dagvaarding is meegedeeld dat het door de verdachte is erkend en ter kennis van de rechtbank wordt gebracht, en waarmee door de rechtbank bij de strafoplegging rekening is gehouden.”

Art. 6:102 BW:

“”1. Rust op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, dan zijn zij hoofdelijk verbonden. Voor de bepaling van hetgeen zij krachtens artikel 10 in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, wordt de schade over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 101, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit.”

Bespreking van de eerste deelklacht (rechtstreekse schade)

31. Volgens de steller van het middel valt zonder nadere toelichting in het arrest, die ontbreekt, niet in te zien dat ook voor de verdachte geldt dat sprake is van rechtstreekse schade, “nu de vorderingen van de benadeelde partijen volledig zijn gebaseerd op het gebruik van TorRAT en het hof het gebruik van TorRAT wel heeft beoordeeld omdat het ten laste was gelegd maar uitdrukkelijk niet bewezen heeft verklaard en requirant daarvan heeft vrijgesproken”.

32. Ik merk maar meteen op dat deze klacht naar het mij voorkomt het beoogde doel mist. Wat betreft de redenen daarvoor verwijs ik allereerst naar de conclusies die ik heden in de samenhangende zaken met de zaaksnummers 21/01500, 21/01581, 21/01600 en 21/01639 heb genomen. In elk van die conclusies ben ik inhoudelijk uitvoerig ingegaan op het middel dat zich keert tegen het oordeel van het hof over (kort gezegd) de rechtstreekse schade alvorens tot mijn slotsom te komen dat het tevergeefs is voorgesteld. Omdat het onderhavige middel iets anders is ingestoken dan de bedoelde middelen in de samenhangende zaken met de zojuist door mij aangegeven zaaksnummers, want hier meer is toegespitst op hetgeen ten laste van de verdachte is bewezenverklaard, en vooral ook wat van het tenlastegelegde niet is bewezen (en daarin ligt inderdaad een verschil met de bewezenverklaringen in de genoemde samenhangende zaken), volgt hieronder nog een korte uiteenzetting.

33. De benadeelde partij kan in het strafproces vergoeding vorderen van de schade die zij door een strafbaar feit heeft geleden indien tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en de door de benadeelde partij geleden schade voldoende verband bestaat om te kunnen aannemen dat de benadeelde partij door dit handelen rechtstreeks schade heeft geleden, aldus de Hoge Raad in het overzichtsarrest over de vordering van de benadeelde partij van HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 20219/379, m.nt. Vellinga (r.o. 2.3.1). De wettelijke term ‘rechtstreekse schade’ in art. 51f, eerste lid, Sv en art. 361, tweede lid, Sv dwingt dus niet tot een strikte uitleg daarvan; voldoende verband met het bewezenverklaarde volstaat.6.De ruimte die de omschrijving ‘voldoende verband’ biedt, maakt bijvoorbeeld mogelijk dat ook als de schade niet het rechtstreekse gevolg is van de bewezenverklaarde gedraging als zodanig, maar niettemin – gelet op de uit de bewijsvoering blijkende gedragingen van de verdachte – de door de benadeelde partij geleden schade in zodanig nauw verband staat met het bewezenverklaarde feit, die schade redelijkerwijs moet worden aangemerkt als rechtstreeks aan de benadeelde partij door dat feit te zijn toegebracht.

34. Voorts getuigt – en dat is met het oog op de onderhavige klacht in het bijzonder van belang – volgens HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6993 het oordeel van het hof in die zaak dat het bewezenverklaarde medeplegen van opzetheling en het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf in zodanig nauw verband staan tot elkaar dat de bank door die opzetheling rechtstreeks schade heeft geleden niet van een onjuiste rechtsopvatting.

35. Dat is onder soortgelijke omstandigheden niet anders als – zoals in de onderhavige zaak – het medeplegen van gewoontewitwassen is bewezenverklaard. Daarbij wijs ik erop dat in de onderhavige bewezenverklaring (uiteraard wel) is blijven staan, en dus niet uit de tenlastelegging is gestreept, de zinsnede “welke banktegoeden en geldbedragen en banktransacties – middellijk of onmiddellijk – afkomstig waren van enig misdrijf, terwijl hij en zijn mededaders wisten dat die voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf” (cursiveringen van mij). In randnummer 24 heb ik in mijn bespreking van het eerste middel reeds onder verwijzing naar bewijsmiddelen geconcludeerd dat (ook) in de onderhavige zaak uit de voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen voldoende zichtbaar een nauw verband tussen het gewoontewitwassen en het (bepaalde) grondmisdrijf (het frauduleus ontvreemden van de geldbedragen door middel van TorRAT malware en het manipuleren van het online betalingsverkeer) uit de verf komt en dat het de verdachte ook bekend was dat aan het witwassen telkens een misdrijf voorafging. Dat het hof in de zaak van de verdachte (anders dan in de samenhangende zaken) niet heeft bewezenverklaard dat de verdachte, samen met zijn medeverdachten, de bedoelde geldbedragen heeft verkregen door, kort gezegd, de TorRAT-diefstal, staat er niet aan in de weg dat de schade die de Rabobank en ING Bank naar het oordeel van het hof onderscheidenlijk hebben geleden, ook in de zaak van de verdachte telkens als het rechtstreeks gevolg van het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde kan worden aangemerkt. Ik teken daarbij nog aan dat in de onderhavige zaak uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid dat het witwassen een onlosmakelijk vervolgonderdeel van het frauduleus ontvreemden van de geldbedragen vormt.

36. Het hof heeft zijn oordeel dienaangaande – ook in het licht van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd – toereikend gemotiveerd.

Bespreking van de tweede deelklacht (hoofdelijke aansprakelijkheid)

37. Hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat indien en voor zover meerdere personen verplicht zijn tot vergoeding van dezelfde schade (art. 6:102 BW), hetgeen doorgaans het geval is indien de schade is ontstaan door onrechtmatige gedragingen van twee of meer personen.7.

38. Het hof heeft de vorderingen van de benadeelde partijen Rabobank en ING Bank gedeeltelijk toegewezen en daarbij telkens beslist dat de verdachte met de medeverdachten hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is. In welke mate het bewezenverklaarde in verband staat tot de door de benadeelde partijen geleden schade, bespreekt het hof in het bestreden arrest niet. Uit de tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen en de overwegingen van het hof in de bijlage bij het bestreden arrest volgt evenwel dat de door de benadeelde partijen geleden schade in voldoende verband staat met de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte. Zoals ik al in mijn bespreking van het eerste middel opmerkte, leverde de verdachte blijkens de bewijsmiddelen binnen de onderlinge taakverdeling een wezenlijke bijdrage aan het witwassen door het ronselen van (tweede lijn) geldezels.

39. De beslissing van het hof ten aanzien van de hoofdelijke aansprakelijkheid is – ook in het licht van het weinige dat namens de verdachte hierover is aangevoerd – eveneens toereikend gemotiveerd. Ik heb daarbij mede het arrest van HR 10 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:3 in aanmerking genomen, waarin de Hoge Raad onder meer overweegt:

“Opmerking verdient dat indien en voor zover meerdere personen verplicht zijn tot vergoeding van dezelfde schade, hun hoofdelijke aansprakelijkheid en de gevolgen daarvan voortvloeien uit de wet (artikel 6:102 van het Burgerlijk Wetboek). Als de rechter in de vordering en de door hem daarover vastgestelde omstandigheden aanleiding vindt die hoofdelijkheid in de beslissing vast te stellen, kan hij op de hiervoor onder 2.7 aangegeven wijze daartoe overgaan.8.Hij is daartoe echter niet ambtshalve verplicht.”

40. Het middel faalt in beide onderdelen.

V. Slotsom

41. Beide middelen falen en kunnen naar mijn inzicht beide worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

42. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

43. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG