XIII.6 Hoofdstuk VI: overdraagbaarheid

1232. Inleiding. Het zesde hoofdstuk bevat beschouwingen over de overdraagbaarheid van vorderingen op naam. Vorderingen op naam kunnen alleen rechtsgeldig worden overgedragen, indien zij overdraagbaar zijn.

Volgens art. 3:83 lid 1 BW zijn vorderingsrechten overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van de vordering zich tegen overdracht verzet. Op grond van art. 3:83 lid 2 kan de overdraagbaarheid van een vordering ook door beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten. Een dergelijk beding van niet-overdraagbaarheid heeft naar geldend recht goederenrechtelijke werking, hetgeen betekent dat een levering van de vordering geen werking toekomt; er vindt geen overdracht van de vordering plaats.

Het zal duidelijk zijn dat het bij financiële transacties op basis van cessie van vorderingen, zoals factoring en securitisation, van groot belang is om vast te stellen dat de vorderingen die het onderwerp van de transactie zijn ook overdraagbaar zijn. Aan de onoverdraagbaarheid van vorderingen op grond van hun aard of de wet wordt kort enige aandacht geschonken. Het merendeel van het hoofdstuk is gewijd aan de onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding. Uitvoerig wordt ingegaan op de goederenrechtelijke werking van onoverdraagbaarheidsbedingen en de bezwaren en bedenkingen die daartegen geuit kunnen worden.

Tot slot worden in het hoofdstuk ook nog enige beschouwingen gewijd aan bepaalde bedingen die de cedent enkel obligatoir beperken in zijn bevoegdheid om over de vorderingen te beschikken, zoals ‘negative pledge’ en ‘anti-disposal’ clausules in onderhandse leningen en obligatieleningen. In het bijzonder wordt bezien in hoeverre dergelijke clausules een belemmering kunnen vormen voor het aangaan van securitisations en covered bond transacties.

1233. Beding van niet-overdraagbaarheid: goederenrechtelijke werking. Volgens art. 3:83 lid 2 BW kunnen schuldenaar en schuldeiser de vordering krachtens een beding onoverdraagbaar maken. Een dergelijk beding heeft goederenrechtelijk effect; een cessie in strijd met het beding leidt niet tot overdracht. In de doctrine wordt dit veelal verklaard door aan te nemen dat schuldenaar en schuldeiser in het kader van hun vrijheid om de inhoud van de vordering vast te stellen aan de vordering de eigenschap van onoverdraagbaarheid kunnen toekennen. De schuldenaar kan om verschillende redenen wensen dat de vordering niet wordt overgedragen. Bijvoorbeeld omdat hij de (vertrouwens)relatie die hij met de schuldeiser heeft wil behouden of omdat hij de mogelijkheden van verrekening of het voeren van verweren niet ingeperkt wil zien. De belangen van de schuldenaar staan vaak echter op gespannen voet met de belangen van de schuldeiser. Deze ziet zich als gevolg van het onoverdraagbaarheidsbeding beperkt in zijn financieringsmogelijkheden. Het beding staat immers in de weg aan een cessie in het kader van bijvoorbeeld factoring en verhindert volgens de heersende opvatting bovendien dat de vordering aan een bank wordt verpand. Het belang dat de schuldeiser heeft bij overdraagbaarheid roept de vraag op of de goederenrechtelijke werking van een onoverdraagbaarheidsbeding wel wenselijk is.

1234. Kritische kanttekeningen bij en bezwaren tegen de goederenrechtelijke werking van onoverdraagbaarheidsbedingen. In veel buitenlandse rechtsstelsels en internationale regelingen wordt meer gewicht toegekend aan de (financierings)belangen van de schuldeiser en wordt de derdenwerking van onoverdraagbaarheidsbedingen om die reden afgewezen. Behalve de belangen van de schuldeiser en het feit dat het Nederlandse recht zich internationaal meer en meer op een eiland bevindt, zijn er nog andere bezwaren aan te voeren tegen het stelsel van art. 3:83 lid 2 BW. Zo kunnen er vraagtekens worden geplaatst bij de juridisch-theoretische fundering van de goederenrechtelijke werking van een onoverdraagbaarheidsbeding bij vorderingen. Betwist kan worden of de partijautonomie het op zichzelf mogelijk maakt om aan een vordering de eigenschap van onoverdraagbaarheid toe te kennen. Evenmin als de overdraagbaarheid van een vordering voortvloeit uit haar inhoud, heeft de onoverdraagbaarheid daar iets mee van doen. Anders dan in de doctrine wordt aanvaard, lijkt de mogelijkheid om vorderingen krachtens beding onoverdraagbaar te maken haar grondslag uitsluitend in de wet (art. 3:83 lid 2 BW) te vinden en niet reeds in de vrijheid van partijen om de inhoud van de vordering vast te stellen. Gelet op het grote economische belang van een vrije verhandelbaarheid dient er een voldoende rechtvaardiging te zijn om vorderingen wat betreft de mogelijkheid om de overdraagbaarheid uit te sluiten anders te behandelen dan zaken en daarop gevestigde beperkte rechten. Betoogd wordt dat deze rechtvaardiging ontbreekt.

Daarnaast kan nog als bezwaar worden genoemd dat in het huidige stelsel ook schuldeisers van de cedent (of diens faillissementscurator) een beroep kunnen doen op het onoverdraagbaarheidsbeding, hoewel het beding niet strekt ter bescherming van hun belangen. Schuldeisers maken daarmee een oneigenlijk gebruik van het onoverdraagbaarheidsbeding. Evenmin valt het te rechtvaardigen dat het in de macht van de schuldenaar ligt om door bekrachtiging van de cessie of verpanding te bepalen aan wie de opbrengst van de vordering ten goede komt. Het is de schuldeiser die moet kunnen bepalen aan wie de opbrengst toekomt. Voorts is er nog een belangrijk praktisch bezwaar. In geval van bulkcessies of bulkverpandingen zal het voor financiers vaak ondoenlijk zijn om de onderliggende overeenkomsten te onderwerpen aan een onderzoek naar onoverdraagbaarheidsbedingen. Dit betekent dat het lastig kan zijn om te beoordelen of de vorderingen geschikt zijn om als onderpand te dienen.

1235. Pleidooi voor wijziging van art. 3:83 lid 2 BW. Gepleit wordt voor een wijziging van art. 3:83 lid 2 BW. In plaats van het huidige artikel 3:83 lid 2 BW dient te worden bepaald dat een beding van niet-overdraagbaarheid of verpandbaarheid niet aan een rechtsgeldige overdracht en bezwaring van een vorderingsrecht in de weg staat. In deze benadering zou aan bedingen van niet-overdraagbaarheid bij vorderingen geen goederenrechtelijke werking meer toekomen, maar nog uitsluitend obligatoire werking. Alleen indien de vordering naar haar aard een persoonlijk karakter heeft, of als de overdraagbaarheid bij wet is uitgesloten, zou cessie en wellicht ook verpanding niet mogelijk zijn. Aan de belangen van de schuldenaar wordt ruimschoots tegemoet gekomen met (i) de regel dat hij in geval van een stille cessie tot aan de mededeling bevrijdend kan betalen aan de cedent (art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW), (ii) de cessie de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat (art. 6:145 BW) en met (iii) de regelingen van de artikelen 3:94 lid 3, tweede zin en 6:130 BW die het de schuldenaar binnen zekere grenzen toestaan een tegenvordering op de cedent in verrekening te brengen met zijn schuld. Voor bepaalde categorieën van vorderingen zou niettemin overwogen kunnen worden om daarvoor een uitzondering te creëren, indien en voor zover dat maatschappelijk wenselijk wordt gevonden. Er zijn echter geen zwaarwegende argumenten om de wetswijziging te beperken tot geldvorderingen van professionele partijen. Evenmin is er reden om de wetswijziging te beperken tot een regeling die het enkel mogelijk maakt een pandrecht te vestigen op krachtens beding niet-overdraagbare of verpandbare vorderingen.

1236. Beding van niet-overdraagbaarheid en verpanding. Een volgende vraag die voor de praktijk van groot belang is, is of een onoverdraagbaarheidsbeding ook verhindert dat de vordering wordt verpand. Art. 3:81 lid 1 BW bepaalt dat alleen op een zelfstandig en overdraagbaar recht de in de wet genoemde beperkte rechten kunnen worden gevestigd. In art. 3:228 BW wordt bepaald dat goederen die voor overdracht vatbaar zijn, kunnen worden bezwaard met een recht van pand of hypotheek. Hetzelfde kan worden afgeleid uit de schakelbepaling van art. 3:98 BW. Veelal wordt dan ook aangenomen dat een krachtens beding niet-overdraagbare vordering op grond van deze bepalingen niet vatbaar is voor verpanding.

In deze studie wordt verdedigd dat een beding van niet-overdraagbaarheid naar geldend recht niet aan een geldige verpanding van de vordering in de weg staat. De regel dat alleen overdraagbare goederen kunnen worden bezwaard met beperkte rechten verdient enige relativering. Anders dan wel wordt betoogd is de bezwaring van een goed met een beperkt recht niet op te vatten als een vorm van overdracht van dat goed, maar als een rechtsfiguur met een eigen aard. Het is veeleer dat uit de aard en inhoud van een onoverdraagbaar recht vaak voortvloeit dat het recht niet met een beperkt recht kan worden bezwaard. Met de onoverdraagbaarheid heeft dat op zichzelf niets van doen. De artikelen 3:81 lid 1 en 228 BW kunnen als beginselbepalingen worden beschouwd: overdraagbare goederen zijn in beginsel ook vatbaar voor bezwaring met beperkte rechten. Daarmee is echter niet gezegd dat op onoverdraagbare goederen nooit een beperkt recht gevestigd zou kunnen worden. Of dit het geval is moet van geval tot geval worden beoordeeld aan de hand van de aard en inhoud van het betreffende goed en het betreffende beperkte recht.

Voor vorderingen geldt bovendien dat schuldenaar en schuldeiser de mogelijkheid hebben om te differentiëren. Het wettelijk systeem (zoals dat blijkt uit art. 3:98 jo 83 lid 2 BW) en de partijautonomie staan het toe om enkel de verpandbaarheid van de vordering uit te sluiten, maar niet ook de overdraagbaarheid. De vordering is dan wel vatbaar voor overdracht, maar niet voor verpanding. Evenzo impliceert het feit dat de overdraagbaarheid is uitgesloten nog niet noodzakelijkerwijs dat partijen ook de verpandbaarheid van de vordering hebben willen uitsluiten. Of dit zo is, dient door uitleg te worden vastgesteld. Indien de bewoordingen van het onoverdraagbaarheidsbeding geen duidelijkheid verschaffen, is het uitgangspunt dat het beding enkel in de weg staat aan een overdracht, maar niet ook aan een verpanding.

Daarbij komt dat de aard en inhoud van een krachtens beding onoverdraagbare vordering op zichzelf niet aan een verpanding in de weg staat. Een onoverdraagbare vordering kan worden uitgewonnen door middel van inning. Een overdracht in het kader van een executoriale verkoop, waar het onoverdraagbaarheidsbeding zich wel tegen verzet, is voor uitwinning van een vordering in de regel niet noodzakelijk. Het is dus mogelijk een verhaalsrecht met betrekking tot een krachtens beding onoverdraagbare vordering uit te oefenen, hetgeen ook blijkt uit het feit dat een onoverdraagbare vordering in beginsel vatbaar is voor beslag en voor inning door een faillissementscurator. Ook de wet bevat voorbeelden van gevallen waarin op een onoverdraagbare vordering een pandrecht kan rusten. Zie het wettelijk pandrecht van certificaathouders (art. 3:259 lid 2 BW) en het substitutiepandrecht van art. 3:229 BW.

Tot slot kan nog een vergelijking worden gemaakt met beslag. Zoals gezegd is beslag op een krachtens beding onoverdraagbare vordering in beginsel gewoon mogelijk. Op grond van een analogie met beslag kan worden betoogd dat ook de verpanding van een onoverdraagbare vordering in beginsel mogelijk is.

1237. Alternatieven voor de cessie of verpanding van onoverdraagbare vorderingen. Zolang de wetgever het bepaalde in art. 3:83 lid 2 BW niet wijzigt en niet duidelijk is of de rechtspraak bereid is de nadelige gevolgen van onoverdraagbaarheidsbedingen voor de financieringspraktijk te mitigeren, blijven onoverdraagbaarheidsbedingen een grote belemmering voor financiële transacties waarbij vorderingen dienen te worden overgedragen of verpand. De vraag rijst of er voor de vormgeving van bepaalde financiële transacties geen alternatieven voor cessie of verpanding voorhanden zijn. Met betrekking tot securitisation wordt op deze vraag ingegaan. Aan de orde komen transactiestructuren gebaseerd op onder meer subrogatie, afsplitsing, certificering en een ‘Haagse’ trust.

1238. Verbintenisrechtelijk werkende beperkingen van de bevoegdheid om over vorderingen te beschikken; ‘negative pledge’ en ‘anti-disposal’ clausules. Tot slot wordt in hoofdstuk VI nog aandacht besteed aan bepaalde verbintenisrechtelijk werkende beperkingen van de bevoegdheid om over vorderingen te beschikken, die de cedent kunnen zijn opgelegd in overeenkomsten die hij met derden (zoals financiers) heeft gesloten. Ingegaan wordt op de betekenis en reikwijdte van ‘negative pledge’ en ‘anti-disposal’ clausules. Daarbij gaat het om bedingen in bancaire leningen of obligatieleningen die het de kredietnemer niet toestaan om zonder instemming van de financier(s) aan derden zekerheid te verschaffen of om een (substantieel) deel van zijn vermogen te vervreemden. In geval van cessie in het kader van hedendaagse financiële transacties zal de cedent er zeker van willen zijn dat de cessie geen schending oplevert van een negative pledge of anti-disposal clausule. Een schending kan namelijk leiden tot een vervroegde opeisbaarheid van leningen en mogelijk zelfs tot schadevergoedingsverplichtingen.