HR, 07-04-2017, nr. 16/03436

Het Hof oordeelt in r.o. 4.3 dat rentevergoeding dient plaats te vinden naar de rentevoet van de AWR, neergelegd in artikel 30f, vijfde lid (tekst tot en met 2012) en artikel 30hb (tekst vanaf 2013). Evenmin is nog in geschil dat de rentevergoeding enkelvoudig moet worden berekend over het tijdvak dat aanvangt op de dag na die van betaling van de onverschuldigde BPM onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 19 december 2014, nr. 13/06055, ECLI:NL:HR:2014:3606.

Het oordeel is rechtens onjuist en tevens onbegrijpelijk, omdat het Hof met zijn gegeven oordeel onder verwijzing naar het oordeel van Uw Raad van 19 december 2014, in navolging van Uw Raad in het ongewis laat tot welke dag de rente vergoed moet worden, dan wel, wanneer de rentevoet moet worden bepaald volgens het bepaalde in artikel 30f lid 3, onder 2^o, AWR (tekst 2012), het tijdvak in strijd is met het bepaalde in het Unierecht, meer bepaald in het arrest van het Hof van Justitie van 18 april 2013, C-565/11, ECLI:EU:C:2013:250, Mariana Irimie.

In het arrest van Uw Raad van 19 december 2014, nr. 13/06055, ECLI:NL:HR:2014:3606 heeft Uw Raad overwogen in r.o. 2.3.2;

Het Hof heeft — in navolging van Uw Raad — zich niet uitgelaten over de dag dat de termijn van terugbetaling eindigt en of die strookt met het bepaalde in het voornoemde arrest C-565/11 van het Hof van Justitie.

Artikel 30f, lid 3, letter d, onder 2^o, AWR (tekst 2012) met betrekking tot luidt met betrekking tot het einde van het tijdvak met betrekking tot de teruggaaf van rente;

Aldus is door de verwijzing van het hof naar de uitspraak van Uw Raad van 19 december 2014, nr. 13/06055 of het einde van de termijn die in het gewis en is het oordeel rechtens onjuist, in strijd met het bepaalde in het arrest van het HvJ, C-565/11, Mariana Irimie, dan wel kan het oordeel zonder nadere motivering het gegeven oordeel niet dragen.

Ik merk op dat de rechtbank het einde van de termijn (anders dan het begin van de termijn) heeft vastgesteld tot de dag waarop het bedrag is terugbetaald aan eiseres, maar het Hof dit oordeel heeft hernomen in zijn uitspraak.

Nu het Hof zich in zijn uitspraak niet heeft uitgelaten over het einde van de termijn waarover de rentevergoeding wegens in strijd met het Unierecht geheven belasting moet worden berekend, is het oordeel niet alleen rechtens onjuist, maar indien het rechtens juist zou zijn onbegrijpelijk en mist het de motivering die nodig is voor de begrijpelijkheid van het gegeven oordeel.

Het Hof had — zoals bepaald volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie in zijn arresten van 18 april 2013, Mariana Irimie, C-565/11, ECLI:EU:C:2013:250 — de rentevergoeding wegens het verlies dat hij als gevolg van de onverschuldigde betaling van belasting heeft geleden, welk verlies immers onder meer afhangt van de duur van de onbeschikbaarheid van het in strijd met het Unierecht ten onrechte betaalde bedrag en doet zich in beginsel dus voor in de periode tussen de datum van de onverschuldigde betaling van de betrokken belasting en de datum van terugbetaling van deze belasting — zich hierover moeten uitlaten.

Het Hof heeft dat verzuimd. Het Hof heeft het einde van de termijn in het ongewis gelaten. Dat onjuiste oordeel wordt te meer verstevigt door het juiste oordeel van de rechtbank met betrekking tot het einde van de termijn — te hernemen en aansluiting te zoeken bij artikel 30f, lid 3, letter d, onder 2^o, AWR (tekst 2012) AWR voor de termijn.

Uw Raad zal het gegeven oordeel van het Hof moeten casseren en de rente moeten beoordelen volgens de ten tijde van het geding van toepassing zijnde wettelijke nationale regeling. Daarvoor verwijs ik u voor de juistheid ook naar het door mij ingestelde tweede middel van cassatie.

Immers, naar mijn mening had het Hof, zoals ook door partijen betoogd, voor de rente aansluiting moeten zoeken bij de nationale wettelijke bepaling zoals die van toepassing was ten tijde van het geding bij het Hof (artikel 28c Invorderingswet 1990 is in de wet opgenomen vanaf 1 januari 2015).

Dan had het Hof moeten toekomen aan de strijdigheid van de Invorderingswet 1990 met de bepalingen van het Unierecht. Die regeling is in flagrante strijd met de bepalingen van het Unierecht.

Uit het Unierecht zelf volgt dat de verplichting van de lidstaat, de rentevergoeding wegens het verlies dat belastingplichtige als gevolg van de onverschuldigde betaling van belasting heeft geleden, welk verlies immers onder meer afhangt van de duur van de onbeschikbaarheid van het in strijd met het Unierecht ten onrechte betaalde bedrag, zich in beginsel dus voor doet in de periode tussen de datum van de onverschuldigde betaling van de betrokken belasting en de datum van terugbetaling van deze belasting.

Dergelijke verplichtingen die rechtstreeks uit het Unierecht voortkomen moeten voldoen aan het evenredigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. De regeling is in de nationale rechtsorde ondergebracht in de Invorderingswet. Dat impliceert dat belanghebbende de rente slechts vergoed kan krijgen als hij tijdig een verzoek indient, op straffe van verval bij een ander onderdeel van verweerder. Dergelijke voorwaarden verhouden zich niet met de beginselen van het Unierecht.

Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 april 20l6, bladzijde 4 volgt dat de gemachtigde van belanghebbende stelt dat ‘in het geval het Hof van oordeel is dat de verminderingen van bpm ‘Irimierente’ dient te worden berekend, het Hof naar de mening van de gemachtigde toekomt aan de vraag of artikel 28c van de Invorderingswet 1990 van toepassing is.

De gemachtigde wijst het Hof er expliciet op dat de regeling waar de rechtbank bij haar oordeel vanuit is gegaan niet meer bestaat.

Het Hof van Justitie heeft reeds geoordeeld dat het bij het ontbreken van een Unieregeling een aangelegenheid van het interne recht van elke lidstaat is om de voorwaarden vast te stellen waaronder het verlies dat een justitiabele als gevolg van de onverschuldigde betaling van belasting heeft geleden, welk verlies immers onder meer afhangt van de duur van de onbeschikbaarheid van het in strijd met het Unierecht ten onrechte betaalde bedrag en doet zich in beginsel dus voor in de periode tussen de datum van de onverschuldigde betaling van de betrokken belasting en de datum van terugbetaling van deze belasting moet worden betaald, met name de rentevoet en de wijze waarop de rente wordt berekend.

Deze voorwaarden moeten het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel eerbiedigen, dat wil zeggen dat zij niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen op basis van het nationale recht gelden en evenmin van dien aard mogen zijn dat zij de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (zie in die zin arrest Littlewoods Retail e.a., reeds aangehaald, punten 27 en 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

De nationale wetgever heeft de terugbetaling van rente wegens in strijd met het Unierecht geheven belasting sinds 1 januari 2015 vervat in artikel 28c van de Invorderingswet 1990.

Het Hof — welke bevoegde rechtsprekende instantie de volle werking van het Unierecht moet waarborgen — had reeds om die reden — ter waarborging van de volle werking van het Unierecht — op verzoek van belanghebbende — de juistheid van de nationale regeling moeten toetsen.

Belanghebbende (en verweerder) hebben overeenkomstig betoogd. Aldus had het Hof — tenminste voor de periode dat rente vergoed moet worden na 1 januari 2015 — zich moeten uitlaten over artikel 28c van de Invorderingswet 1990.

Immers, door dat niet te doen, ontstaat een lacune in de uitspraak. Partijen kunnen uit het dictum — met verwijzing naar r.o. 4.3 — niet opmaken hoe de rente vergoed moet worden na 1 januari 2015, anders dan op grond van de rentevoet van artikel 30f vijfde lid AWR en 30hb AWR.

Hierdoor ontstaat een lagere vergoeding dan met toepassing van artikel 28c van de Invorderingswet 1990. Immers, artikel 28c van de Invorderingswet 1990 heeft directe werking en werkt dus terug in de tijd.

Het Hof heeft de werking van het recht miskend en door geen toepassing te geven aan de nationale regeling met betrekking tot de onderhavige materie een onbegrijpelijk oordeel gegeven dat — zeker nadat belanghebbende en verweerder de omvang van het geding hadden bepaald met inachtneming van het bepaalde in artikel 28c van de Invorderingswet 1990 — zonder nadere motivering de beslissing niet zelfstanding kan dragen dan wel onbegrijpelijk is.

Vooropgesteld zij dat het argument van het Hof dat belanghebbende zonder enig procesrisico kan procederen en daarmee zijn aan het Unierecht ontleende rechten kan effectueren, omdat de gemachtigde heeft verklaard te werken op basis van ‘no cure no pay’ geen waarborg inhouden dat de nationale regeling met betrekking tot de vergoeding van de proceskosten voldoende zijn om de toegang tot de uit het Unierecht ontleende aanspraken te kunnen verzilveren.

Het is immers geen verdienste van de lidstaat, maar van de rechtsbijstandsverlener. Ik merk op dat overigens, — anders dan het Hof overweegt — uit de verklaring niet blijkt dat belanghebbende bij ‘een cure’ geen pay verschuldigd is of slechts de pay die is toegewezen op grond van de nationale regeling, al dan niet na matiging of anderszins.

Uit de processen-verbaal blijkt zowel bij de rechtbank als het Hof niet dat de gemachtigde iets verklaard heeft over de wijze van de vergoeding van de proceskosten en dat belanghebbende zonder enig procesrisico kan procederen en daarmee zijn aan het Unierecht ontleende rechten kan effectueren.

In zoverre reeds is het gegeven oordeel van het Hof onbegrijpelijk omdat het niet steunt op de feiten, namelijk dat de gemachtigde dergelijke dingen verklaard zou hebben.

Ik mag me er toch tenminste op baseren dat het Hof een dergelijk belangrijk onderdeel van het geschil zou hebben vastgelegd in het proces-verbaal?

Uit de feiten volgt dat belanghebbende voor de op professionele gronden verleende rechtsbijstand van de gemachtigde een vergoeding heeft ontvangen van € 54,50 voor de bezwaarfase, € 243,50 in de beroepsfase en € 248,00 voor de hoger beroepsfase.

Het Hof heeft verklaard dat deze bedragen met inachtneming van de wettelijke nationale voorschriften tot stand zijn gekomen. Aldus heeft belanghebbende voor de verlening van rechtsbijstand in de bezwaarfase, de beroepsfase en de hoger beroepsfase totaal een vergoeding mogen ontvangen van € 546,00.

Het behoeft geen enkel betoog dat toepassing van een dergelijk systeem waaruit een bedrag voor rechtsbijstand in 3 fasen, inclusief het bijwonen van zittingen in Eindhoven, Haarlem en Amsterdam, het opvragen en verstrekken van schriftelijke machtigingen, het indienen van stukken en al wat niet meer voor proceshandelingen, de toegang tot het recht niet waarborgt.

Anders dan het Hof overweegt, ligt de bewijslast niet bij belanghebbende. Dat impliceert immers dat een lidstaat niets hoeft te waarborgen omdat belanghebbende in elke situatie afzonderlijk maar moet bewijzen dat het systeem voldoet. Een dergelijke insteek is niet in overeenstemming met het vereiste uit het Unierecht.

Zoals belanghebbende heeft betoogd, is niet in alle situaties sprake van onrechtmatige wetgeving, zodat belanghebbende zich daarvoor niet hoeft te wenden tot de bevoegde nationale rechtsprekende macht.

Het Hof heeft met zijn gegeven uitspraak het recht miskend, meer bepaald dat de bewijslast bij belanghebbende ligt en dat een no cure no pay afspraak de toegang tot het recht waarborgt.

Feterls (110) en Van den Hurk (1ll) achten de forfaitaire vergoeding in gevallen van schending van EG-recht kwestieus. Zij menen dat forfaitaire vergoeding niet voldoet aan de eis dat de schadevergoeding adequaat moet zijn.

Tot slot noem ik Weber en Spierts (112) die betogen:

Uw Raad moet doen wat het Hof had moeten doen, een werkelijke proceskostenvergoeding toekennen, subsidiair een ‘fatsoenlijke forfaitaire vergoeding’.

Klaarblijkelijk heeft het Hof de hoogte van de proceskostenvergoeding in de bezwaarfase getoetst op de redelijkheid van de omvang van de geldelijke vergoeding.

Het Hof heeft met dat oordeel het recht miskend.

Voor zover het Hof heeft bedoeld dat voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding van de proceskosten de vraag, aan de orde moet komen of de omvang van de vergoeding conform het puntensysteem getoetst moet worden aan de vraag of de vergoeding gerelateerd moet worden aan de werkelijke kosten en indien die vergoeding hoger is of kan zijn bijzondere omstandigheden kunnen worden ingeroepen om deze kosten — naar believen — te matigen, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het forfaitair systeem is juist ter voorkoming van dergelijke vraagstukken in het leven geroepen. Het invoeren van een genormeerd systeem heeft tot doel (en strekking) volgens een genormeerd stelsel, op eenvoudige wijze, een proceskostenvergoeding te bepalen. Daarbij kan behoudens (zeer) bijzondere omstandigheden niet van worden afgeweken.

Verweerder is tot de toepassing van artikel 2, lid 3 Bpb gekomen door — buitenwettelijk — vast te stellen dat sprake is van samenhang, waaruit een dusdanig lage vergoeding zou voortkomen dat die onredelijk was.

Alvorens de vraag te kunnen beantwoorden of verweerder — rechtmatig — artikel 2, derde lid Bpb kon inroepen, had het Hof aldus moeten toetsen of sprake was van samenhang in de bezwaarfase.

Het Hof heeft dat verzuimd. Door later te zoeken naar een rechtvaardiging voor de onrechtmatige vaststelling, dat belanghebbende optreedt in veel geschillen — welke per thema — vrijwel identiek zijn — is niet op zijn plaats en in strijd met het recht.

Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden dat belanghebbende in veel identieke zaken optreedt als gemachtigde, die een matiging van de forfaitaire vergoeding rechtvaardigen.

Een genormeerd stelsel houdt immers geen rekening met de geleverde inspanningen of gemaakte kosten.

In de zaak Bosal BV te Vianen (hierna: Bosal) (ECLI:NL:HR:2005:AU3929) was bij Uw Raad de spiegelsituatie aan de orde. Belanghebbende verzoekt het bedrag van de vergoeding te stellen op dat van de werkelijk gemaakte proceskosten.

Uw Raad overwoog dat evenmin een bijzondere omstandigheid is dat de werkelijk gemaakte proceskosten hoger zijn dan het bedrag van de proceskostenvergoeding waarop volgens de hoofdregel van het Besluit aanspraak kan worden gemaakt.

In de uitspraak van 15 februari 1995; nr. 28.205, BNB 1995/94 overwoog Uw Raad;

(Vgl. in gelijke zin Hoge Raad 1 november 1995, nr. 30 720, BNB 1996/84. De Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben in vergelijkbare zin geoordeeld; zie Centrale Raad van Beroep 18 april l995, nr. 1993/2127 AAW/WAO, FED 1995/492 en Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 23 juli 2008, nr. 200708379/1, AB 2009/73).

Aldus moet het ervoor worden gehouden dat een overweging over de geleverde inspanningen of gemaakte kosten geen bijzondere omstandigheden impliceren.

De andersluidende opvatting van het Hof is of rechtens onjuist of onbegrijpelijk en kan het oordeel op grond van de gegeven motivering deze niet dragen.

Verweerder heeft met dagtekening van 7 augustus 2014 — gemotiveerd — hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.

Verweerder heeft het hoger beroep ingesteld omdat — zo blijkt uit het hoger beroep — de rechtbank heeft overwogen dat het onderhavige voertuig van belanghebbende door de rechtbank is aangemerkt als een marge-auto In plaats van een BTW-auto.

Volgens de rechtbank heeft een dergelijk verschil fiscale gevolgen, waartegen verweerder dus principaal hoger beroep heeft ingesteld.

Met dagtekening van 12 augustus 2014 stuurt het Hof een bevestiging dat hoger beroep is ingesteld door de Inspecteur.

Met dagtekening van 2 oktober 2014 heeft belanghebbende schriftelijk verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij brieven van 29 december 2014 stuurt het gerechtshof een bericht dat de Inspecteur het door hem bij brieven van 7 augustus 2014 ingestelde hoger beroep heeft ingetrokken.

Aldus is verweerder door de intrekking van het hoger beroep, nadat belanghebbende gemotiveerd verweer heeft gevoerd — na daartoe uitgenodigd te zijn door de bevoegde rechterlijke instantie — definitief toegekomen aan de grief van belanghebbende dat de handelsinkoopwaarde van zijn voertuig lager gewaardeerd moet worden door toepassing van vergelijkbare binnenlandse marge-voertuigen als referentievoertuig. Door de intrekking is het oordeel van de rechtbank onherroepelijk geworden.

Belanghebbende heeft proceshandelingen verricht die voor vergoeding ex, artikel 8:75 Awb in aanmerking komen (Indienen verweerschrift).

Aldus had het Hof zich daarover moeten uitlaten, dan wel de begrijpelijkheid van het gegeven arrest moeten kenmerken door in de r.o. 4.14 en 4.15 zich moeten uitlaten over het feit dat het Hof bij de hoogte van de vaststelling van de proceskostenvergoeding zich had gebogen over de gevolgen van de intrekking van het principaal hoger beroepen het Indienen van een verweerschrift door belanghebbende.

Het Hof heeft zich in zijn uitspraak niet over uitgelaten met betrekking tot de vergoeding van de proceskosten waar dat wel had gemoeten. Het Hof heeft zich alleen uitgelaten over de gegrondheid van het Incidenteel hoger beroep en de gevolgen daarvan met betrekking tot de proceskostenvergoeding. Zonder nadere motivering overde gevolgen van de Intrekking van het principaal, hoger beroep is tenminste het gegeven oordeel onbegrijpelijk.

Het Hof heeft in de feitenvaststelling wel gewag gemaakt van de gang van zaken met betrekking tot het procesverloop. Het arrest is om die reden te meer onbegrijpelijk en rechtens onjuist.