HR, 12-03-2021, nr. 19/05577

Alvorens het middel te bespreken, schets ik de regeling van de Warmtewet. Waar dat nodig is met het oog op de bespreking van het middel, maak ik een onderscheid tussen bepalingen van de – in deze zaak toepasselijke − oorspronkelijke Warmtewet in de versie die gold vanaf 1 januari 20143.(hierna: ‘(oud)’) en de versie die geldt per 1 juli 2019 (of voor sommige artikelen: per 1 januari 2020) na invoering van de Wet van 4 juli 2018 tot wijziging van de Warmtewet (hierna: ‘(nieuw)’).4.De Warmtewet is overigens zowel voor als na de Wet van 4 juli 2018 nog op onderdelen aangepast, maar die wijzingen zijn voor deze zaak niet van belang.

De oorspronkelijke Warmtewet is na een parlementaire behandeling van bijna tien jaar tot stand gekomen. Een initiatief wetsvoorstel (met kamerstuknummer 29 048) is op 15 december 2003 aan de Tweede Kamer aangeboden. In juli 2011 volgde een wetsvoorstel van de Minister van Economische Zaken (Wijziging van de Warmtewet in verband met enkele aanpassingen, kamerstuknummer 32 839) tot wijziging van het nog aanhangige initiatief wetsvoorstel.5.

De Warmtewet is op 1 januari 2014 in werking getreden. De wet regelt de levering van ‘warmte’ (warm water voor ruimteverwarming en warm tapwater)6.via een ‘warmtenet’: stadsverwarming, blokverwarming of een installatie voor warmte-koude-opslag (WKO).7.Kenmerkend voor een dergelijke manier van warmtevoorziening is dat de afnemer gebonden is aan de lokale leverancier omdat een alternatieve energie-infrastructuur, zoals een gasnet, ontbreekt. De wet beoogt kleinverbruikers tegen een eventueel misbruik van deze monopoliepositie te beschermen.8.Onder het toepassingsbereik vallen verbruikers (huishoudens en bedrijven) met een individuele aansluiting van maximaal 100 kilowatt (art. 1, aanhef en onder g Warmtewet).9.De leveranciers dienen zorg te dragen voor een betrouwbare levering tegen redelijke voorwaarden en met een goede kwaliteit van dienstverlening (art. 2 lid 1 Warmtewet).

Ten aanzien van de door de leverancier aan de verbruikers in rekening te brengen kosten, bepaalt art. 2 lid 3 Warmtewet:

“Ten aanzien van de levering van warmte brengt de leverancier ten hoogste in rekening:

a. de maximumprijs, bedoeld in artikel 5, eerste lid,

b. de redelijke kosten voor het ter beschikking stellen van de warmtewisselaar, bedoeld in artikel 8, eerste lid, en

c. het tarief voor de meting van het warmteverbruik, bedoeld in artikel 8, vijfde lid.”

Art. 2 lid 4 Warmtewet bepaalt dat een leverancier zich van iedere vorm van ongerechtvaardigd onderscheid jegens zijn verbruikers onthoudt.

De maximumprijs

De in art. 2 lid 3 onder a Warmtewet bedoelde maximumprijs voor de levering van warmte wordt door (thans) de ACM bij besluit jaarlijks vastgesteld (art. 5 leden 1 en 3 Warmtewet). De warmteleverancier is aan de maximumprijs gebonden (art. 2 lid 3 onder a Warmtewet). De prijzen die hoger zijn dan de maximumprijs worden van rechtswege gesteld op die maximumprijs (art. 5 lid 4 Warmtewet).

Ten aanzien van de wijze van berekening van de maximumprijs als bedoeld in art. 2 lid 3 onder a Warmtewet formuleert artikel 5 lid 2 Warmtewet twee uitgangspunten:

“De maximumprijs:

a. is gebaseerd op de integrale kosten die een verbruiker zou moeten maken voor het verkrijgen van dezelfde hoeveelheid warmte bij het gebruik van gas als energiebron. Deze kosten worden bepaald met de rendementsmethode;

b. is opgebouwd uit een gebruiksafhankelijk deel, uitgedrukt in een bedrag in euro per gigajoule, en een gebruiksonafhankelijk deel uitgedrukt in een bedrag in euro.”

Het uitgangspunt onder a. wordt in de parlementaire toelichting aangeduid als “het niet meer dan anders-beginsel” (NMDA-beginsel), waarmee wordt bedoeld “dat de prijs die een kleinverbruiker betaalt wordt afgeleid van de kosten die eenzelfde kleinverbruiker zou maken, wanneer hij door middel van een gasvoorziening in zijn warmtebehoefte zou voorzien.”10.Volgens de toelichting werd dit uitgangspunt in de praktijk al door warmteleveranciers toegepast. De rendementsmethode houdt in dat de bepaling van de variabele, of gebruiksafhankelijke, kosten wordt gedaan op basis van het brandstofrendement van de warmteproductie.11.

Volgens art. 5 lid 5 Warmtewet worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld met betrekking tot de elementen en wijze van berekening van de maximumprijs, bedoeld in het eerste lid. Dit is gebeurd in het Warmtebesluit.12.Een en ander is weer nader uitgewerkt in de Warmteregeling.13.

Het Warmtebesluit geeft een nadere uitwerking van de elementen en de wijze van berekening van de maximumprijs. Volgens art. 2 Warmtebesluit wordt de maximumprijs berekend aan de hand van een formule, waarbij de vaste kosten worden opgeteld bij het resultaat van de vermenigvuldiging van de variabele kosten met het jaarverbruik van de betrokken verbruiker. De vaste kosten respectievelijk de variabele kosten worden berekend aan de hand van de formules die zijn opgenomen in art. 3 respectievelijk art. 4 Warmtebesluit. De in deze berekeningen te gebruiken bedragen, percentages en gemiddelde levensduur zijn vastgesteld in de Warmteregeling.

In de toelichting bij het Warmtebesluit wordt erop gewezen dat het NMDA-principe inhoudt dat de maximumprijs bij warmtelevering (een ‘warmtesituatie’) niet hoger mag zijn dan de kosten die een verbruiker zou moeten maken voor het verkrijgen van dezelfde hoeveelheid warmte bij het gebruik van gas als energiebron (een ‘gassituatie’).14.De maximumprijs is aldus gebaseerd op de integrale kosten die een verbruiker zou moeten maken voor het verkrijgen van dezelfde hoeveelheid warmte bij het gebruik van gas als energiebron.15.De gassituatie dient als referentiesituatie.16.

Bij de bepaling van de maximumprijs gaat de Warmtewet dus uit van het perspectief van de verbruikers: zij moeten niet duurder uit zijn dan indien zij zelf hun woning gasgestookt zouden verwarmen en voorzien van warm water. De maximumprijs van art. 2 lid 3 onder a Warmtewet wordt niet bepaald vanuit het perspectief van de leverancier. Indien bijvoorbeeld de leverancier een slecht geïsoleerd gebouw van warmte voorziet met een verouderde en inefficiënte gasgestookte installatie, is denkbaar dat het bedrag van de totale kosten van de leverancier hoger is dan het totaalbedrag van alle bedragen die de leverancier aan de verbruikers in rekening mag brengen zodat de leverancier niet zijn volledige kosten vergoed krijgt.17.

Bij het bepalen van de variabele kosten wordt rekening gehouden met bepaalde leidingverliezen. Het betreft hier niet de leidingverliezen die in deze zaak spelen, te weten verlies aan warmte in transportleidingen in het gebouw waar een verbruiker van profiteert omdat hij daarom minder hoeft te verwarmen. Het betreft leidingverliezen die in de gassituatie meer optreden dan in de warmtesituatie. Ik licht dit hieronder toe.

De variabele kosten die onderdeel zijn van de maximumprijs, betreffen de kosten per gigajoule geleverde warmte.18.Dat bij het bepalen van de maximumprijs op basis van het NMDA-principe wordt uitgegaan van de rendementsmethode betekent volgens de toelichting op het Warmtebesluit dat de variabele kosten worden bepaald op basis van het brandstofrendement van de warmteproductie.19.Het brandstofrendement van de warmteproductie is de hoeveelheid gas die nodig is om een bepaalde hoeveelheid warmte, uitgedrukt in gigajoules, na omzetting van het gas in een volgens de laatste stand der techniek gebouwde gasketel in warmte, te verkrijgen.20.

Het brandstofrendement kan worden beïnvloed door verschillende factoren. Een aantal daarvan is in het Warmtebesluit verdisconteerd, een aantal andere niet omdat de invloed daarvan te beperkt was of omdat de invloed ervan niet in vrijwel alle gevallen een rol speelt.21.Van grote invloed op het brandstofrendement is de energetische waarde van het aardgasverbruik in de gaswoning. In dit opzicht houdt het Warmtebesluit onder meer rekening met leidingverliezen:

“Leidingverliezen spelen een rol als leidingen door onverwarmde ruimten lopen. Bij de bepaling van de warmteprijs is dit alleen van belang indien er een significant verschil bestaat tussen de verliezen in warmte- en de gassituatie. Dit verschil speelt bijvoorbeeld een rol in woningen met meerdere verdiepingen omdat in dergelijke gevallen de ketel vaak op de bovenste verdieping wordt geplaatst en dus verder van de meterkast staat. In appartementen en galerijwoningen is dit verschil niet aannemelijk te maken. De absolute waarde van het verlies speelt echter wel een bescheiden rol, omdat de ketel in elk geval niet in de meterkast staat.”22.

Vergelijkbare opmerkingen zijn gemaakt tijdens de parlementaire behandeling van de Warmtewet:23.

“Het verschil in leidingverliezen tussen de gassituatie en de warmtesituatie zal afhangen van het type woning en de specifieke situatie. Op basis van de analyse van Royal Haskoning, ben ik ervan uitgegaan dat dergelijke verliezen gemiddeld een bescheiden rol spelen, maar het wel aannemelijk is dat dit verschil bestaat. Reden hiervoor is dat in de warmtesituatie de afleverset24.in de meterkast staat en dus dichtbij de punten waar de warmte wordt gebruikt. In de gassituatie, die als referentie geldt, kan de ketel op verschillende plekken staan (bijvoorbeeld op zolder) maar staat deze in elk geval niet in de meterkast waardoor er in het algemeen wat meer afstand afgelegd moet worden en een verschil in leidingverliezen op kan treden. Dit geldt zowel bij ruimteverwarming als bij warm tapwater.”

Het gaat in het Warmtebesluit dus om leidingverliezen die, globaal gesproken, in een gassituatie méér kunnen optreden dan in een warmtesituatie. Deze grotere leidingverliezen treden op, omdat in een gasgestookte woning de cv-ketel meestal verder verwijderd is van het radiatoren en de warmwaterkranen, dan de warmtewisselaar is verwijderd van de radiatoren en de warmwaterkranen in een woning die is aangesloten op een warmtenet.25.Met dit verschil wordt rekening gehouden in de rendementsmethode die wordt gebruikt om toepassing te geven het NMDA-beginsel.26.

De bedoelde verliezen in de gassituatie komen terug in de formule voor de berekening van de variabele kosten in art. 4 Warmtebesluit. Onderdeel van die formule is een formule voor het berekenen van de energetische waarde van aardgasverbruik in de gaswoning (art. 4 lid 3). In de formule van art. 4 lid 3 Warmtebesluit wordt onder meer rekening gehouden met de factoren ‘LVR’ (dat is het procentuele leidingverlies bij ruimteverwarming) en ‘LVT’ (dat is het procentuele leidingverlies tapwater).27.

Voor zover er geen relevant verschil is tussen leidingverliezen in een gassituatie en in een warmtesituatie, brengt het NMDA-beginsel mee dat met deze leidingverliezen geen rekening mee behoeft te worden gehouden bij de bepaling van de maximumprijs.

In het voorgaande zijn leidingverliezen gezien als een kostenpost waarmee op grond van het NMDA-beginsel rekening wordt gehouden voor zover sprake is van een relevant verschil tussen de gassituatie en de warmtesituatie. De systematiek om de maximumprijs te bepalen benadert leidingverliezen niet vanuit de invalshoek dat deze verliezen een voordeel zouden kunnen opleveren voor een bewoner, omdat diens woning daardoor minder behoeft te worden verwarmd.

Bepaling van het individuele verbruik

Het aan een individuele verbruiker van warmte toe te rekenen verbruik kan volgens de Warmtewet op verschillende manieren worden bepaald.

Ten eerste aan de hand van een individuele warmtemeter die door de leverancier ter beschikking is gesteld (zie art. 8 lid 2 Warmtewet). De individuele meter kan het actuele warmteverbruik weergeven en informatie geven over de tijd waarin sprake was van daadwerkelijk verbruik.

Ten tweede, indien een individuele warmtemeter ontbreekt, aan de hand van individuele warmtekostenverdelers die het warmteverbruik van elke radiator meten (art. 8a lid 1 Warmtewet). Hiermee kan het relatieve verbruik ten opzichte van andere verbruikers in het complex worden bepaald.28.

Ten derde, indien ook individuele warmtekostenverdelers ontbreken, aan de hand van een voor alle verbruikers inzichtelijke kostenverdeelsystematiek (art. 8a lid 2 Warmtewet). Art. 8a leden 3 en 4 bepalen daarover:

“3. De kostenverdeelsystematiek, bedoeld in het tweede lid, gaat uit van een binnen de technische en financiële mogelijkheden zo nauwkeurig mogelijke benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker.

4. In afwijking van het derde lid kunnen als onderdeel van de kostenverdeelsystematiek kosten van verbruik in het gemeenschappelijk belang en redelijke kosten voor uitvoering van de kostenverdeelsystematiek zelf aan individuele verbruikers worden toegerekend.”29.

Art. 8a lid 5 (oud) vereist dat de warmtekostenverdelers en andere technische voorzieningen voor benadering, meting of registratie van het aandeel van de individuele verbruiker in het totale verbruik, aan de hand van daarvoor gangbare technische normen worden geïnstalleerd en toegepast. Art. 8a leden 6 en 7 (oud) voorzien in de mogelijkheid van een onderzoek, op verzoek van een verbruiker, door een deskundige naar de mate waarin de kostenverdeelsystematiek voldoet aan het bepaalde in art. 8a Warmtewet respectievelijk naar de werking van de warmtekostenverdelers.

Art. 8a is in de Warmtewet opgenomen naar aanleiding van het amendement Vos.30.Het amendement beoogde de consument de mogelijkheid te bieden onderzoek te laten instellen naar de kostenverdeelsystematiek of warmtekostenverdelers. Voorts beoogde het amendement op het punt van warmtekostenverdelers en bemetering van warmte aansluiting te vinden bij de bepalingen van de Europese energie-efficiency richtlijn.31.

Richtlijn (2012/27/EU) betreffende energie-efficiëntie, ook wel aangeduid als EED (Energy Efficiency Directive),32.richtlijn bepaalt in art. 9 lid 3:33.

“Ingeval de verwarming en koeling of warmwatervoorziening van een gebouw geleverd wordt door een stadsverwarmingsnet of door een centrale bron die verschillende gebouwen bedient, wordt een warmtemeter of een warmwatermeter geïnstalleerd bij de warmtewisselaar of het leveringspunt.

In appartementengebouwen en multifunctionele gebouwen met een centrale verwarmings-/koelingsbron of met levering vanuit een stadsverwarmingsnet of een centrale bron die verschillende gebouwen bedient, worden uiterlijk op 31 december 2016 ook individuele verbruiksmeters geïnstalleerd om het warmte- of koelingsverbruik of warmwaterverbruik voor iedere eenheid te meten, waar dat technisch haalbaar en kostenefficiënt is. Als het gebruik van individuele verwarmingsmeters technisch niet haalbaar of niet kostenefficiënt is om warmteverbruik te meten, worden individuele warmtekostenverdelers gebruikt om het warmteverbruik van elke radiator te meten, tenzij de lidstaat aantoont dat de installatie van die warmtekostenverdelers niet kostenefficiënt is. In die gevallen kunnen alternatieve kostenefficiënte methoden voor de meting van het warmteverbruik worden overwogen.

In het geval van appartementengebouwen die zijn aangesloten op stadsverwarming of -koeling of waar een eigen gemeenschappelijk verwarmings- of koelingssysteem voor dergelijke gebouwen gangbaar is, kunnen de lidstaten, met het oog op een transparante en accurate berekening van het individuele verbruik, transparante regels invoeren voor de verdeling van de kosten van het thermische of warmwaterverbruik. Waar passend, bevatten deze regels richtsnoeren betreffende de wijze waarop de kosten van warmte en/of warm water verdeeld moeten worden, en wel als volgt:

a) warm water voor huishoudelijk gebruik;

b) warmte uit de installatie van het gebouw voor de verwarming van de gemeenschappelijke ruimten (wanneer trappenhuizen en gangen voorzien zijn van radiatoren);

c) voor het verwarmen van appartementen.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

De richtlijn is gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2018/2002), Pb L 328/2, wat heeft geleid tot de Wet van 10 juni 2020 tot wijziging van de Wet implementatie EU-richtlijnen energie-efficiëntie en de Warmtewet in verband met de implementatie van richtlijn 2018/2002/EU betreffende energie-efficiëntie (Stb. 2020/222).34.Deze wet voorziet onder meer in aanpassingen van de art. 8 en 8a Warmtewet, maar kan voor deze zaak verder buiten beschouwing worden gelaten.

Toepassing van correctiefactoren voor ligging en warmteverlies in transportleidingen

Individueel verbruik van een verbruiker dat is bepaald door middel van een individuele meter, warmtekostenverdelers of een warmtekostenverdeelsystematiek geeft in de praktijk niet altijd accuraat het warmteverbruik van de verbruiker weer wanneer de verbruiker woont in een appartementengebouw.35.Om het, aan de hand van een van deze methoden bepaalde, individueel gebruik van een verbruiker te corrigeren met het oog op de ligging van de woonruimte in een gebouw en de gevolgen van leidingverliezen via transportleidingen kunnen correctiefactoren worden gebruikt.

Voor de warmtekostenverdeling bestaan sinds 1988 de Nederlandse normen NEN 7440 (Warmtekostenverdeelsystemen – Eisen voor de toepassing bij individuele kostentoerekening) en de uitwerking daarvan in NPR 7441.36.Deze normen bieden een bepaalde systematiek voor de toerekening van kosten, maar lieten daarbij de nodige ruimte voor te maken keuzes. Zo vermeldt bijlage D bij NPR 7741 over correctiefactoren (’compensaties’) onder meer:

“In zijn algemeenheid geldt, dat met een warmtekostenverdeelsysteem wordt beoogd een deel van de verrekenbare kosten via het mechanisme van vaste kosten collectief te laten dragen en het resterende deel op basis van individueel gemeten gebruik toe te rekenen. Daaruit ontstaat een bepaalde verdeelsleutel.

De omvang van de componenten daarin en daarmee de opdeling in vast/variabel kan verschillen.

De belangrijkste overwegingen voor een bepaalde opdeling zijn:

- in hoeverre er sprake is van genoten profijt van warmtestromen en wil men dit individueel toerekenen;

- in hoeverre de verliezen daadwerkelijk door de individuele gebruiker worden veroorzaakt of beïnvloed ;

- in hoeverre is er behoefte om verschillen in warmteverliezen naar buiten door liggings- of oriëntatieverschillen binnen een complex individueel toe te rekenen;

- in hoeverre is er behoefte om de warmte-uitwisseling tussen percelen onderling toe te rekenen;

- de behoefte om gebruiksverschillen geheel aan de eindgebruikers toe te rekenen.

Voor een belangrijk deel komt de beoogde wijze van benadering tot stand door de toewijzing naar vaste of variabele kosten. Ook kan dit via compensaties binnen het deel variabel. Indien compensaties worden toegepast, bepalen deze de mate van invloed van de eindgebruiker op het aan hem toe te rekenen bedrag.

De uiteindelijke keuze is vrij en hangt af van diverse factoren. Als hulp bij de keuze kan worden gebruikt gemaakt van de hulptabellen F.1 t.m. F.5.”

In de door Aedes opgestelde Handleiding Warmtewet voor woningcorporaties versie 2.0 van 3 september 2014, wordt (op p. 34 onder 9.3). opgemerkt dat deze normen met de komst van de Warmtewet aan vernieuwing toe zijn:

“Deze normen bepalen de toedeling van de kosten van de totale energielevering aan de afzonderlijke wooneenheden. Door de komst van de Warmtewet moeten de normen zich beperken tot de verdeling van de warmte over de wooneenheden. Deze aanpassing van de norm start in september 2014. De norm is van belang, omdat daar ook de toepassing van de correctiefactoren wordt beschreven.”

Het rapport ‘Evaluatie Warmtewet en toekomstig marktontwerp warmte’ van Ecorys van 9 februari 2016 vermeldt (op p. 75) dat er wordt er gewerkt aan de vernieuwing van de NEN 7440 norm en formuleert daarvoor enige suggesties (op p. 87).37.

Naast de discussie over de vraag hoe onder de Warmtewet de kostenverdeelsystematiek zou moeten worden aangepast, ontstond discussie over knelpunten die al kort na de inwerkingtreding van de Warmtewet bij de uitvoering ervan waren geconstateerd. Een van deze knelpunten betrof de constatering dat de Warmtewet het gebruik binnen een kostenverdeelsystematiek van correctiefactoren voor onder meer warmteverlies in transportleidingen niet meer toeliet. Daarover schreef de Minister van Economische Zaken in een kamerbrief van 7 juli 2014:38.

“Voor wat betreft het meten van het warmteverbruik is de Europese richtlijn energie-efficiëntie (2012/27/EU) in de Warmtewet geïmplementeerd door het amendement van het lid Jan Vos (Kamerstuk 32 839, nr. 21). Volgens marktpartijen en de ACM is een direct gevolg van de Warmtewet dat het gebruik van correctiefactoren (dan wel reductie- of verdelingsfactoren) op grond van de Warmtewet niet meer mogelijk is. De reden hiervoor is dat in de wet is opgenomen dat er bij een kostenverdeelsystematiek (bij afwezigheid van een individuele warmtemeter of individuele warmtekostenverdelers) van een zo nauwkeurig mogelijke benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van een verbruiker wordt uitgegaan, voor zover dat technisch dan wel financieel mogelijk is.

Correctiefactoren worden gebruikt in drie soorten situaties. Allereerst worden correctiefactoren toegepast om het verschil in verbruik dat gerelateerd is aan de ligging van de woning binnen een appartementencomplex te compenseren (liggingscorrectie). Een appartement dat op de bovenste etage op het noorden gelegen is gebruikt meer warmte dan een appartement dat in het midden van het gebouw gelegen is. Liggingscorrecties worden steeds minder toegepast, omdat toepassing hiervan niet langer nodig is naarmate woningen beter geïsoleerd zijn. Ten tweede worden correctiefactoren gebruikt om leidingverliezen bij transportleidingen om te slaan. Ook leidt leidingverlies via transportleidingen (stijgleidingen en ringleidingen) er in de praktijk toe dat woningen via muren, vloeren en plafonds verwarmd worden, zonder dat zij hiervoor hun radiatoren hoeven aan te zetten omdat de buurman aan het stoken is. Als laatste worden correctiefactoren ook gebruikt om leidingverliezen bij collectieve ketelinstallaties in het ketelhuis om te slaan.

De leidingverliezen bij collectieve ketelinstallaties in het ketelhuis kunnen niet worden herleid tot het stookgedrag van de individuele afnemers. Het toestaan van correctiefactoren voor deze categorie leidt tot onevenredige verdeling van de kosten voor de verbruikers en is derhalve onwenselijk. Deze verliezen zijn reeds verdisconteerd in de maximumprijs. Wel blijft het gewenst correctiefactoren toe te staan voor ligging van de woning en transportleidingen gelet op het feit dat in sommige oudere appartementencomplexen weinig of geen isolatie is aangebracht. Als deze mogelijkheid niet wordt geboden kunnen individuele verbruikers geconfronteerd worden met een significante stijging van de energierekening. Het gebruik van correctiefactoren wordt door de Richtlijn energie efficiëntie niet uitgesloten. De Richtlijn (artikel 9, derde lid, derde alinea) voorziet in de mogelijkheid voor lidstaten om in het geval van appartementengebouwen die zijn aangesloten op stadsverwarming of waar een eigen gemeenschappelijk verwarmingssysteem voor dergelijke gebouwen gangbaar is met het oog op een transparante en accurate berekening van het individuele verbruik, regels in te voeren voor de verdeling van de kosten van het gebruik van warmte. Waar passend, bevatten deze regels richtsnoeren voor de wijze waarop de kosten van het gebruik van warmte verdeeld moeten worden. Ik ben gelet op het bovenstaande voornemens om deze mogelijkheid alsnog in de wet op te nemen.” [onderstrepingen toegevoegd; A-G]

Uit het voorgaande kunnen al enige conclusies worden getrokken (zie voorts in 2.18.-1-2.18.2). Uit de in 2.13 geciteerde brief van 7 juli 2014 volgt in de eerste plaats dat de correcties voor leidingverlies waarmee de formule van art. 4 lid 3 Warmtebesluit rekening houdt bij de bepaling van de in art. 2 lid 3 onder a Warmtewet bedoelde maximumprijs (zie in 2.7.4), kennelijk beogen om (mede) de door de Minister in die brief bedoelde leidingverliezen bij collectieve ketelinstallaties in het ketelhuis te verdisconteren. Dit zijn de correcties voor leidingverliezen in de gassituatie.

In de tweede plaats blijkt dat de regels over de bepaling van de maximumprijs in de Warmtewet en de daarop gebaseerde regelgeving naar de mening van de praktijk en de Minister geen rekening houden met correctiefactoren voor de ligging van de woning en voor warmteverlies in transportleidingen in het gebouw.39.Dit laatste betreft het type correcties waar het in deze zaak om gaat. Dergelijke correcties werden wel toegepast voor de invoering van de Warmtewet.

In reactie op de geconstateerde knelpunten heeft de Minister in een brief aan de ACM van 1 oktober 2014, geciteerd in rov. 2.6 van het bestreden arrest, verzocht om “waar mogelijk, vooruitlopend op de wijziging van de wet- en regelgeving, bij de handhaving van de Warmtewet alvast rekening te houden met de in de brief van 7 juli jl. opgenomen wijzigingen en nadere interpretatie van de Warmtewet”. Dit betrof onder meer het toestaan van correctiefactoren voor transportleidingen.

Dit signaal werd door Aedes, de branchevereniging van woningcorporaties in Nederland, doorgegeven aan haar leden. In de door Aedes opgestelde Handleiding Warmtewet voor woningcorporaties versie 2.0 van 3 september 2014, wordt (op p. 13-14) naar aanleiding van het voorgaande opgemerkt:

“Het was niet expliciet vermeld of de wetgever bij het ongerechtvaardigd onderscheid ook

correcties bedoelt die vaak worden toegepast bij warmtekostenverdeling. De trend is wel steeds meer het ongecorrigeerd doorbelasten van kosten, maar dat staat niet letterlijk in de Warmtewet. In eerste instantie vermeldde de ACM expliciet op haar site dat met ingang van 1 januari 2014 correcties niet meer toegestaan zijn, waarbij het voorbeeld wordt gegeven van een liggingscorrectie. Naar aanleiding van de bezwaren uit de markt kondigde de minister in zijn brief van 7 juli 2014 aan toch bepaalde correcties toe te staan, waaronder correcties voor de ligging in een complex of flatgebouw. Daarnaast mag gecorrigeerd worden voor de afgifte van de transportleidingen in een gebouw. Dit laatste sluit aan bij de Europese norm voor warmtekostenverdeelmeters (EN 834). Deze ‘correctie’ valt eigenlijk ook niet onder de formulering ongerechtvaardigd onderscheid maken, want warmteafgifte door stijgleidingen in de woning is wel degelijk aan te merken als warmtelevering aan die woning. Het lastige is alleen dat daar geen meetmethode voor is, vandaar de terechte correctie.

Overweging: hoewel de exacte manier waarop de minister de liggingscorrecties wil toelaten nog niet duidelijk is, kan de corporatie vooralsnog gewoon de oude correcties toepassen. Het verdient aanbeveling om de wijze waarop de corporatie (beleidsmatig) omgaat met correcties vast te leggen. In de praktijk kunnen afrekeningen fors gaan wijzigen als correcties worden geschrapt. NEN 7440 voor warmtekostenverdeling, zie ook hoofdstuk 9.3, zegt ook iets over het toepassen van liggingscorrecties. De effecten zijn het grootst bij slecht geïsoleerde complexen. Verder kan ook de manier waarop de installatie is ingeregeld bijdragen aan de afwijkingen bij woningen aan het eind van de stijgleidingen, zie hiervoor hoofdstuk 9.2.” [onderstrepingen toegevoegd; A-G]

De wijziging van de Warmtewet heeft meer tijd in beslag genomen dan aanvankelijk was voorzien. In zijn brief van 7 juli 2014 verwachtte de Minister in het voorjaar van 2015 een wetsvoorstel te kunnen indienen. In een kamerbrief van 2 april 2015 heeft de Minister echter een evaluatie en algehele herziening van de Warmtewet aangekondigd, omdat een gefragmenteerde wetswijziging die beperkt is tot de geconstateerde knelpunten niet goed mogelijk was gebleken. Ook in een nieuwe wet zou volgens de Minister het uitgangspunt zijn om het toepassen van correctiefactoren toe te staan.40.Intussen gaf de Minister in een brief van 1 juli 2015 aan de ACM, geciteerd in rov. 2.7 van het bestreden arrest, de ACM in overweging om vooruitlopend op een algehele herziening van de Warmtewet situaties waarin correctiefactoren worden toegepast, te gedogen.41.In deze brief wees hij op het volgende:

“Het niet toestaan van correctiefactoren voor de ligging van de woning en transportleidingen zal er vooral bij oude, niet geïsoleerde woningen toe leiden dat de energierekening significant hoger of lager zal zijn dan vóór de inwerkingtreding van de Warmtewet. Dit kan naar mijn mening tot onredelijke situaties leiden. Dit kan in deze situaties ook gevolgen hebben voor de leveringszekerheid, omdat leveranciers in financiële problemen kunnen komen. Immers, warmteverliezen in transportleidingen mogen zonder correctiefactoren niet doorberekend worden aan de klant, hetgeen vóór de inwerkingtreding wel de praktijk was. Aangezien wordt beoogd om in de nieuwe Warmtewet correctiefactoren wel toe te staan, zullen deze gevolgen slechts van tijdelijke aard zijn. Dit zal tot veel onrust onder verbruikers en leveranciers leiden.

Ik acht hier het belang van stabiliteit, rust en leveringszekerheid op de warmtemarkt zwaarder dan het belang dat de Warmtewet wordt nageleefd op deze punten. Ik geef u om bovenstaande redenen in overweging om, waar mogelijk, vooruitlopend op een vernieuwde Warmtewet, (…) situaties waarin correctiefactoren worden toegepast te gedogen.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Per 1 juli 2019 is in het kader van de algehele wijziging van de Warmtewet aan art. 8a Warmtewet een vijfde lid toegevoegd, dat expliciet het gebruik van correctiefactoren voor bestaande gebouwen toelaat42.:

“Indien een onroerende zaak, die is gebouwd voor inwerkingtreding van dit lid, bestaat uit meerdere woon -of bedrijfsruimten kan de leverancier het individueel warmtegebruik van de verbruiker, zoals gemeten op grond van artikel 8 of artikel 8a, eerste of tweede lid, corrigeren aan de hand van correctiefactoren die door de leverancier zijn vastgesteld met inachtname van de daarvoor gangbare technische normen voor:

a. de ligging van woonruimten, en

b. leidingverliezen voor transportleidingen.”

De memorie van toelichting bij art. 8a lid 5 (nieuw) Warmtewet vermeldt:43.

“Individueel verbruik van een verbruiker dat is gemeten door middel van een individuele meter, warmtekostenverdelers of een warmtekostenverdeelsystematiek geeft in de praktijk niet altijd accuraat het warmteverbruik van de verbruiker weer wanneer de verbruiker woont in een appartementengebouw. Een appartement op de hoek van de bovenste etage van een gebouw verbruikt meer warmte dan een woning die gelegen is op de middelste etage van een gebouw. Ook wanneer er door een woning transportleidingen lopen leidt leidingverlies er in de praktijk toe dat, wanneer de buurman aan het stoken is, naastgelegen woningen via muren, vloeren en plafonds verwarmd worden, zonder dat zij hiervoor hun radiatoren hoeven aan te zetten.

Om het individueel gebruik van een verbruiker dat is gemeten door middel van een individuele meter, warmtekostenverdelers of een warmtekostenverdeelsystematiek te corrigeren aan de hand van de ligging van de woonruimte in een gebouw en de gevolgen van leidingverliezen via transportleidingen konden voor inwerkingtreding van de Warmtewet correctiefactoren worden gebruikt.

Artikel 8a voorzag echter niet in de mogelijkheid om correctiefactoren toe te passen. Dit artikel is in de wet opgenomen naar aanleiding van een amendement dat tot doel had de meetverplichting uit artikel 9 van de EED richtlijn te implementeren. Dit amendement is voorgesteld en door de Tweede Kamer aangenomen voordat de tekst van de EED richtlijn definitief was vastgesteld. Op het moment dat het amendement werd voorgesteld en aangenomen bevatte artikel 9 van de EED richtlijn nog niet de mogelijkheid om correctiefactoren toe te passen.

Op grond van de uiteindelijke tekst van artikel 9 van de EED richtlijn wordt het gebruik van correctiefactoren niet uitgesloten. Artikel 9, derde lid, van de EED richtlijn voorziet in de mogelijkheid voor lidstaten om in het geval van appartementengebouwen die zijn aangesloten op stadsverwarming of waar een eigen gemeenschappelijk verwarmingssysteem voor dergelijke gebouwen gangbaar is met het oog op een transparante en accurate berekening van het individuele verbruik, regels in te voeren voor de verdeling van de kosten van het gebruik van warmte. Waar passend bevatten deze regels richtsnoeren voor de wijze waarop de kosten van het gebruik van warmte verdeeld moeten worden.

In het kader van de aanpassingen die in de Warmtewet zijn gedaan voorafgaand aan de inwerkingtreding is afgezien van het opnemen van de mogelijkheid van het toepassen van correctiefactoren. De overweging hierbij was in de eerste plaats dat een groot deel van de warmteverliezen als gevolg van ligging en bij transportleidingen kan worden voorkomen door betere isolatie. Het mogelijk maken van het gebruik van correctiefactoren zou het beter isoleren van gebouwen en transportleidingen kunnen ontmoedigen. Een tweede overweging was dat het energieverbruik van de woning een factor is die verdisconteerd kan worden in de waarde van de woning of de huurprijs van de woning. Tot slot kan een koper of huurder rekening houden met het energieverbruik van een woning op het moment dat hij besluit een woning te kopen of te huren. Na inwerkingtreding van de Warmtewet is gebleken dat met name in bestaande bouw, en dan in het bijzonder in oudere bestaande bouw, het individueel verbruik van woningen niet voldoende accuraat wordt weergegeven door de gegevens over het individueel verbruik. Zoals hierboven is opgemerkt profiteren centraal gelegen woningen van het stookgedrag van hun buren en stoken laag en hooggelegen woningen extra, maar zijn zij niet de enige die van dit stookgedrag profiteren. In bestaande bouw blijkt het bovendien, mede als gevolg van het niet langer toestaan van het gebruik van correctiefactoren, voor gebouweigenaren moeilijk te zijn om de noodzakelijke isolatiemaatregelen te treffen. Besluitvorming over de isolatie van het gebouw en de daarin gelegen transportleidingen is in appartementengebouwen doorgaans een beslissing die moet worden genomen door de vereniging van eigenaars en is een beslissing die aanzienlijke kosten met zich brengt. Woningeigenaren die, als gevolg van het niet langer mogen toepassen van correctiefactoren, minder warmtekosten betalen zijn daarbij vaak niet bereid om mee te betalen aan deze kosten omdat deze maatregelen voor hen geen of juist een negatief effect hebben. Een ander gesignaleerd knelpunt is dat huurders van gereguleerde woningen vaak weinig keuze hebben bij het huren van een woning en de factor van het warmteverbruik van de woning niet goed zelf kunnen beïnvloeden.

Om deze redenen wordt de mogelijkheid om correctiefactoren toe te passen alsnog in de wet opgenomen (artikel 8a, vijfde lid). Deze mogelijkheid wordt echter beperkt tot bestaande bouw. Nieuwe gebouwen worden standaard zodanig geïsoleerd dat het gebruik van correctiefactoren overbodig is. Bovendien wordt het toepassen van correctiefactoren niet verplicht. Het is een mogelijkheid waar leveranciers gebruik van kunnen maken, maar waar zij geen gebruik van hoeven te maken.

De correctiefactoren worden door leveranciers vastgesteld met inachtneming van de daarvoor gangbare technische normen, zoals de NEN norm 7440.” [onderstrepingen toegevoegd; A-G]

Uit het voorgaande kunnen, in aanvulling op 2.14, nu ook de volgende conclusies worden getrokken. Uit de in 2.13 geciteerde de brief van 7 juli 2014 blijkt dat er in de praktijk van werd uitgegaan dat de regel over de kostenverdeelsystematiek van art. 8a lid 3 Warmtewet in de weg stond aan het gebruik van correctiefactoren voor warmteverlies in transportleidingen en dat ook de Minister daarvan uitging. De memorie van toelichting bij art. 8a lid 5 (nieuw) Warmtewet bevestigt dit.

Dit is opmerkelijk, omdat het gebruik van correctiefactoren voor de ligging van de woning en transportleidingen door art. 9 lid 3, derde alinea, van de Richtlijn energie-efficiëntie niet wordt uitgesloten en art. 8a Warmtewet mede tot doel had deze Richtlijn tot uitdrukking te brengen.

De verklaring hiervoor zou kunnen volgen uit de memorie van toelichting bij art. 8a lid 5 (nieuw) Warmtewet. Daaruit blijkt dat op het moment dat het amendement tot opneming van art. 8a (oud) werd voorgesteld en aangenomen, ervan werd uitgegaan dat art. 9 van de Richtlijn niet de mogelijkheid bevatte om correctiefactoren toe te passen.44.

Voorts blijkt uit de memorie van toelichting bij art. 8a lid 5 (nieuw) Warmtewet dat in het kader van de aanpassingen die in de Warmtewet zijn gedaan voorafgaand aan de inwerkingtreding ervan – dit betreft naar ik begrijp het hiervoor in 2.2 bedoelde voorstel voor een wet tot wijziging van de Warmtewet, dat reeds werd ingediend tijdens de behandeling van het voorstel voor de Warmtewet − om beleidsmatige redenen is afgezien van het opnemen van de mogelijkheid van het toepassen van correctiefactoren. Zo zou het mogelijk maken van het gebruik van correctiefactoren het beter isoleren van gebouwen en transportleidingen kunnen ontmoedigen. Deze beleidsmatige achtergrond zou mede kunnen verklaren waarom de minister er, met de praktijk, destijds vanuit ging dat de regel over de kostenverdeelsystematiek van art. 8a lid 3 Warmtewet in de weg stond aan het gebruik van correctiefactoren voor onder meer warmteverlies in transportleidingen. Dit beleidsmatige punt komt ook terug in de keuze om in art. 8a lid 5 (nieuw) Warmtewet, het gebruik van correctiefactoren alleen toe te staan voor gebouwen die al bestaan op 1 juli 2019.

Wat is nu het belang van de vraag of het gebruik van correctiefactoren voor ligging en warmteverlies in transportleidingen al dan niet toegelaten is onder de Warmtewet?

Het belang betreft in ieder geval de wijze waarop ‘de rekening’ onder de verbruikers wordt verdeeld. De correctiefactoren zijn bedoeld om de verdeling van de verbruikte warmte over de verschillende verbruikers, desgewenst, ‘eerlijker’ te maken doordat rekening wordt gehouden met omstandigheden als de ligging van de woning binnen het gebouw (een hoekwoning op de bovenste verdieping of een tussenwoning?) en het profiteren van de warmteafgifte door transportleidingen. Dit speelt vooral in minder goed geïsoleerde gebouwen. Aan de toepassing van dergelijke factoren kan behoefte bestaan ongeacht de manier waarop het verbruik wordt bepaald (door middel van een meter, warmtekostenverdelers of een warmtekostenverdeelsystematiek).45.

Of aan het gebruik van dergelijke correctiefactoren inderdaad behoefte bestaat, is in beginsel overgelaten aan het beleid van de warmteleverancier, zij het binnen de door de Warmtewet getrokken grenzen. Die grenzen worden bepaald door, enerzijds, de specifieke vraag of het gebruik van dergelijke correctiefactoren is toegestaan onder de Warmtewet voor en na 1 juli 2019 en, anderzijds, de algemene voorschriften van art. 2 lid 4 en art. 8a leden 3 e.v. Warmtewet.

Het al dan niet toepassen van de bedoelde correctiefactoren kan in de praktijk gevolgen hebben voor de hoogte van de warmterekening voor een individuele verbruiker. Elan heeft gesteld dat met het gebruik van de correctiefactor de bewoners die volgens de op de radiator geplaatste warmteverdelers meer warmte hebben gebruikt dan gemiddeld in het woningcomplex, iets minder betalen dan wanneer geen correctiefactor zou worden toegepast. Bewoners die volgens de op de radiator geplaatste warmteverdelers minder warmte hebben gebruikt dan gemiddeld in het woningcomplex, betalen door het gebruik van die factoren juist iets meer.46.

Bewoners die door deze correcte meer moesten betalen, hebben ten onrechte te veel betaald indien Elan krachtens de oorspronkelijke Warmtewet in het voor deze procedure relevante tijdvak geen correctiefactoren had mogen gebruiken. Een leverancier als Elan kan dan worden geconfronteerd met vorderingen tot restitutie van het te veel betaalde, terwijl zij stelt geen nabetaling te kunnen vorderen van de verbruikers die te weinig hebben betaald als het gebruik van correctiefactoren niet is toegestaan.47.

Dat bewoners van het complex van Elan die minder dan gemiddeld warmte hebben verbruikt meer betalen door het gebruik van de correctiefactor, hangt samen met de wijze waarop Elan ‘corrigeert’, namelijk door van de (totale) variabele warmtekosten 65% onder de bewoners te verdelen op basis van de warmtekostenverdeelmeters en 35% gelijkelijk onder de bewoners te verdelen.48.Elan stelt voorts dat zij zonder correctiefactoren 100% van haar kosten zal verdelen over de verbruikers.49.Voor Elan speelt blijkens deze stellingen dus niet dat correctiefactoren nodig zijn om uit de kosten te kunnen komen. Het gaat, zo begrijp ik, uitsluitend om de vraag op welke wijze de kosten worden verdeeld.

De mogelijkheid dat correctiefactoren nodig kunnen zijn om uit de kosten te komen, wordt wel geopperd in de in 2.16 geciteerde brief van 1 juli 2015 van de minister aan de ACM. Daarin wordt gewezen op de mogelijkheid dat leveranciers in financiële problemen kunnen komen, omdat warmteverliezen in transportleidingen zonder correctiefactoren niet mogen worden doorberekend aan de klant. De minister gaat hier kennelijk uit van verbruik in de woning (zoals bepaald aan de hand van de meter, warmteverdelers of de verdeelsystematiek) zonder rekening te houden met een correctiefactor voor warmteverlies in de transportleidingen. De leverancier moet kosten maken voor deze ‘verloren’ warmte, terwijl de bewoners wellicht van deze warmte profiteren zonder ervoor te hoeven betalen, namelijk indien zij daardoor hun radiatoren minder vaak of ver open hoeven te draaien.

Verhuur en Warmtewet

Hoewel het huurrecht door in het cassatiemiddel niet aan de orde wordt gesteld, sta ik er even bij stil.

Vóór 2014 was op de warmtelevering van verhuurders aan huurders van woonruimte de huurrechtelijke regeling voor de vergoeding van servicekosten in afdeling 5 van titel 7.4 BW van toepassing.

De in 2014 in werking getreden Warmtewet was ook van toepassing op de levering van warmte door verhuurders aan huurders.50.De verhuurder was verplicht met zijn huurder een schriftelijke leveringsovereenkomst met de in art. 3 Warmtewet voorgeschreven inhoud te sluiten. Dat gold ook voor huurrelaties die voor 2014 waren aangegaan. De leveringsovereenkomst kon deel uitmaken van de huurovereenkomst of apart zijn afgesloten.51.

Sinds 1 juli 2019 bepaalt art. 1a (nieuw) Warmtewet dat deze wet niet van toepassing is op de warmtelevering door verhuurders, met uitzondering van de voorschriften over het meten van geleverde warmte en de kostenverdeling in art. 8 (leden 2-4, 6, 7 en 9) en art. 8a Warmtewet.52.De reden om verhuurders alsnog van toepasselijkheid van de Warmtewet uit te zonderen, is volgens de memorie van toelichting dat huurders op grond van het huurrecht reeds voldoende beschermd worden tegen “mogelijk machtsmisbruik van de warmteleverende verhuurder”.53.De toepasselijkheid van de art. 8 en 8a Warmtewet op verhuurders is gehandhaafd omdat deze bepalingen strekken tot implementatie van de meetverplichting van art. 9 Richtlijn energie-efficiëntie.54.De wetswijziging betekent dat de verhuurder niet meer gebonden is aan de maximumprijs, maar wel verplicht blijft om het verbruik zo veel mogelijk met individuele meters te meten en als dat niet kan de kosten zo rationeel mogelijk aan verbruikers in rekening te brengen.55.

De samenloop tussen het huurrecht en de Warmtewet is vanaf 2014 bepaald problematisch gebleken, omdat beide regimes niet op elkaar zijn afgestemd en bij de totstandkoming van de Warmtewet geen aandacht is besteed aan de verhouding tussen beide regimes.56.Er wordt van uitgegaan dat de warmtelevering door verhuurders aan huurders door beide regelingen wordt beheerst.57.Daarbij is erop gewezen dat deze regelingen op wezenlijke onderdelen tegenstrijdig zijn, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van het doorberekenen van onderhouds- en afschrijvingskosten in de afrekening voor warmtelevering en het vaststellen van collectieve warmtetarieven voor alle huurders.58.Ook is erop gewezen dat waar volgens de servicekostenregeling de geleverde warmte wordt afgerekend op basis van verstookte m3 gas (de input), dit volgens de Warmtewet op basis van afgenomen gigajoules warmte (de output) geschiedt en voorts dat de servicekostenregeling geen bovengrens kent vergelijkbaar met de maximumprijs onder de Warmtewet.59.

Hielkema verdedigt dat bij dergelijke tegenstrijdigheden de Warmtewet prevaleert omdat deze wet van recentere datum is, als een lex specialis met betrekking tot de warmtelevering kan worden beschouwd en meer bescherming aan consumenten/verbruikers biedt.60.Dit is ook het standpunt dat in deze zaak door Elan is ingenomen en volgens haar ook door [verweerder] .61.Het hof is hier kennelijk ook van uitgegaan, omdat het geen overwegingen heeft gewijd aan het (voor sociale huur gezien art. 7:247 en 7:265 BW dwingendrechtelijke) huurrecht. Het cassatiemiddel stelt de verhouding met het huurrecht evenmin aan de orde.

De toepassing van het huurrecht op warmtelevering zal overigens ook tot de nodige vragen aanleiding blijven geven. Zo wordt sinds 1 juli 2014 in afdeling 7.4.5 een onderscheid gemaakt tussen de kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter als bedoeld in art. 7:237 lid 3 BW en servicekosten. Onduidelijk is of de levering van verwarmd water voor verbruik in de woning (als verwarming en tapwater) valt onder het begrip nutsvoorzieningen van art. 7:237 lid 3 BW en of een warmtekostenverdeelmeter een individuele meter als bedoeld in art 7:237 lid 3 BW is.62.In ieder geval vallen daar niet onder de kosten van warmteverlies via transportleidingen, zodat deze kosten onder de te vergoeden servicekosten vallen indien dat door partijen is afgesproken.

Het middel bevat vier onderdelen. Onderdeel 1 (met subonderdelen 1.1 - 1.4) bestrijdt het oordeel dat de Warmtewet het gebruik van correctiefactoren in de hier relevante periode niet heeft toegestaan (rov. 3.6). Onderdeel 2 betreft de bekrachtiging van de veroordeling van Elan tot betaling van EUR 328,57 (rov. 3.10). Onderdeel 3 (met subonderdelen 3.1 en 3.2) bestrijdt de verwerping van het betoog van Elan dat toepassing van de Warmtewet op het punt van de correctiefactor in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.8). Onderdeel 4 bevat slechts een voortbouwende klacht.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 klaagt over het oordeel in rov. 3.6. Het hof overwoog:

“3.6 (…) dat niet in geding is dat de door Elan aan [verweerder] in rekening gebrachte post ‘kosten leidingafgifte’ dient te worden aangemerkt als correctiefactor in de zin van de Warmtewet. Sinds de inwerkingtreding van de Warmtewet op 1 januari 2014, geldt als uitgangspunt dat het gebruik van correctiefactoren niet is toegestaan. Dat het gebruik van correctiefactoren niet is toegestaan volgt onder meer uit het feit dat in de Warmtewet is opgenomen dat er bij een kostenverdeelsystematiek van een zo nauwkeurig mogelijke benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van een verbruiker wordt uitgegaan. Ware dit anders, dan was de wijziging van de Warmtewet ook niet nodig. Elan merkte zelf op (conclusie van antwoord, randnummer 11): “Hoewel de warmtewet bij aanvang (1 januari 2014) het toepassen van correctiefactoren niet toestond, heeft de minister al snel geconstateerd dat dit een ernstig knelpunt vormde”. Van een wetswijziging nadien met terugwerkende kracht is echter geen sprake. Het hof is dan ook van oordeel dat, hoewel in de Warmtewet zoals geldend in de in geding zijnde periode weliswaar geen expliciet verbod op het toepassen van correctiefactoren is opgenomen, uit de systematiek en het (wel) bepaalde in de Warmtewet (onder andere Memorie van Toelichting, 34 723, nr. 3: “Artikel 8a voorzag echter niet in de mogelijkheid om correctiefactoren toe te passen”) volgt dat het gebruik van correctiefactoren in de in geding zijnde periode niet is toegestaan. Grief 1 faalt.”

Volgens onderdeel 1.1 is onjuist het oordeel dat sinds de inwerkingtreding van de Warmtewet op 1 januari 2014 als uitgangspunt geldt dat het gebruik van correctiefactoren niet is toegestaan. Daartoe wordt in de eerste plaats betoogd dat uit de bepaling in art. 8a lid 3 Warmtewet dat de kostenverdeelsystematiek uit gaat van “een binnen de technische en financiële mogelijkheden zo nauwkeurig mogelijke benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker” volgt dat het toepassen van correctiefactoren juist wél is toegestaan. Het werkelijke aandeel van een verbruiker in het totale verbruik wordt niet alleen bepaald door de warmte die via de radiatoren wordt afgenomen, maar ook door de altijd warme transportleidingen die overal door (de woningen in) het flatcomplex lopen. In de tweede plaats betoogt het onderdeel dat met art. 8a Warmtewet is beoogd aansluiting te zoeken bij de EED en dat deze richtlijn het gebruik van correctiefactoren niet uitsluit.

Dit onderdeel bevat de kernklacht van het middel. Er zijn mijns inziens argumenten voor en tegen de door het onderdeel verdedigde rechtsopvatting.

De tekst van (art. 8a lid 3 van de) Warmtewet bevatte in de periode 1 januari 2014 tot 1 juli 2019 geen uitdrukkelijk verbod op het toepassen van correctiefactoren voor warmteverlies door transportleidingen. Tot 1 juli 2019 liet de Warmtewet dit evenmin expliciet toe.

De voorschriften over de maximumprijs en de berekening daarvan in art. 2 lid 3 onder a en 5 lid 2 warmtewet, zoals uitgewerkt in het Warmtebesluit en de Warmteregeling, houden rekening met een ander soort leidingverliezen dan in deze zaak aan de orde is (zie in 2.7.4-2.7.6). Indirect zou daaruit wellicht kunnen worden afgeleid dat deze voorschriften zich verzetten tegen de toepassing van correctiefactoren voor zover die toepassing ertoe zou leiden dat de maximumprijs die aan een verbruiker in rekening mag worden gebracht, zou worden overschreden. Dat een dergelijke situatie zich in deze zaak voordoet, is niet aangevoerd.

Dat de Warmtewet tot 1 juli 2019 zweeg over het gebruik van correctiefactoren, is op zichzelf niet beslissend. De consumentenbeschermende strekking van de Warmtewet staat neutraal tegenover het gebruik van dergelijke factoren voor zover die factoren slechts leiden tot een andere verdeling van deze warmtekosten over de verschillende verbruikers, zoals in deze zaak moet worden aangenomen.

Ook de strekking van de Warmtewet om verbruikers te beschermen tegen de monopoliepositie van de leverancier brengt, op zichzelf beschouwd, niet mee dat het gebruik van correctiefactoren in het systeem van de Warmtewet onaanvaardbaar moet worden geacht. Dit volgt reeds uit de latere toevoeging van art. 8a lid 5 (nieuw) aan de Warmtewet, dat het gebruik van dergelijke factoren toelaat. Bij toepassing van dergelijke correcties worden de kosten anders, en mogelijk eerlijker, verdeeld over de verschillende verbruikers dan zonder een dergelijke correctie. Toepassing van correctiefactoren strookt zo bezien met het voorschrift van art. 2 lid 4 Warmtewet, dat een leverancier zich van iedere vorm van ongerechtvaardigd onderscheid jegens zijn verbruikers onthoudt. Anderzijds is het niet-toepassen van correctiefactoren evenmin in strijd met art. 2 lid 4 Warmtewet.

In de parlementaire geschiedenis van de Warmtewet, zoals deze op 1 januari 2014 in werking is getreden, is geen aandacht besteed aan het gebruik van correctiefactoren. Er valt niet uit op te maken dat de wetgever (met art. 8a lid 3) de toepassing van correctiefactoren heeft willen verbieden. Maar evenmin wordt verduidelijkt dat die toepassing wel mogelijk is.

Pas uit latere parlementaire stukken blijkt dat de oorspronkelijke Warmtewet niet voorzag in het gebruik van dergelijke factoren in verband met (i) de gepercipieerde inhoud van de Richtlijn energie-efficiëncy en (ii) beleidsmatige keuzes. Hiermee kan rekening worden gehouden bij de uitleg van de oorspronkelijke Warmtewet, maar omdat deze mededelingen geen deel uit maken van de totstandkomingsgeschiedenis van de Warmtewet zoals die vanaf 1 januari 2014 tot 1 juli 2019 heeft gegolden, komt daaraan bij de uitleg geen bijzondere betekenis toe.63.

Art. 9 lid 3, derde alinea, van de Richtlijn energie-efficiëncy laat het gebruik van correctiefactoren toe. Art. 8a Warmtewet beoogde mede om deze Richtlijn om te zetten. Art. 8a lid 3 Warmtewet schrijft voor dat de kostenverdeelsystematiek uitgaat van een zo nauwkeurig mogelijke benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker. Hieraan is wel de conclusie verbonden dat leidingverliezen niet in rekening zouden mogen worden gebracht.

Gezien de Richtlijn, is het niet nodig om in dit voorschrift een verbod op het gebruik van correctiefactoren te lezen. Hierop wijst onderdeel 1.1 terecht. Nu de tekst en het stelsel van de Warmtewet niet duidelijk in een andere richting wijzen, staat aan een richtlijnconforme interpretatie van art. 8a lid 3 Warmtewet op zichzelf niet in de weg dat de wetgever destijds kennelijk van een andere lezing van de Richtlijn is uitgegaan, omdat de bedoeling om een richtlijn om te zetten in beginsel zwaarder weegt dan de vraag of de nationale wetgever bij de omzetting is uitgegaan van een (achteraf) onjuiste lezing van de betreffende richtlijn.64.

Het voorgaande betekent echter niet dat een richtlijnconforme interpretatie van art. 8a lid 3 Warmtewet inhoudt dat het gebruik van correctiefactoren is toegestaan. De Richtlijn laat het immers aan de lidstaat over om dit al dan niet toe te staan. De Richtlijn verzet zich dus niet tegen een uitleg van art. 8a lid 3 Warmtewet die inhoudt dat het gebruik van correctiefactoren niet is toegestaan. In die omstandigheden kan aan een eventuele keuze van de wetgever om geen correctiefactoren toe te staan betekenis worden toegekend, ook indien die keuze blijkt te zijn gebaseerd op een onjuiste lezing van de richtlijn.

Aan het al dan niet, dan wel tot op zekere hoogte, toelaten van correcties voor warmteverliezen door transportleidingen liggen mede beleidsmatige overwegingen ten grondslag. Uit de parlementaire behandeling van de oorspronkelijke Warmtewet blijkt dit niet, zodat verdedigbaar is om hieraan geen gewicht toe te kennen bij de uitleg van die wet. Uit de memorie van toelichting op art. 8a lid 5 (nieuw) Warmtewet blijkt echter dat men is teruggekomen van de beleidsoverwegingen die op dit punt, kennelijk, ten grondslag hebben gelegen aan de oorspronkelijke Warmtewet.

Een aspect hierbij is dat art. 8a lid 5 (nieuw) Warmtewet toepassing van correctiefactoren voor (onder meer) warmteverlies door transportleidingen alleen toelaat voor op 1 juli 2019 bestaande gebouwen, omdat nieuwe gebouwen standaard zodanig worden geïsoleerd dat het gebruik van correctiefactoren overbodig is. Op zichzelf behoeft dit niet in de weg te staan aan de door het middel verdedigde uitleg van de Warmtewet, omdat die uitleg alleen ziet op de Warmtewet in de versie die gold tot 1 juli 2019. Een conflict met de afbakening van art. 8a lid 5 (nieuw) zal dus niet optreden indien het middel wordt gevolgd. Wel moet worden geconstateerd dat in dat geval art. 8a lid 3 (nieuw) Warmtewet zou neerkomen op een beperking van de mogelijkheid om correctiefactoren te gebruiken, in plaats van een uitbreiding van die mogelijkheid.

Er zijn naar mijn mening geen duidelijke verschillen in de redelijkheid van de gevolgen van de ene of de andere lezing van de oorspronkelijk Warmtewet op dit punt. Dat het al dan niet toepassen van correctiefactoren in een geval als het onderhavige kan leiden tot een hogere of lagere warmterekening voor individuele verbruikers is mijns inziens onvoldoende om de keuze voor een bepaalde uitleg van de wet te bepalen. Zowel voor 2014 als vanaf 1 juli 2019 is het gebruik van correctiefactoren immers optioneel en dus in beginsel aan het beleid van de leverancier overgelaten.

Ten slotte speelt dat er in de praktijk en ook door de verantwoordelijke minister van werd uitgegaan dat onder de oorspronkelijke Warmtewet toepassing van correctiefactoren niet was toegestaan. Omdat de mogelijkheid van toepassing van dergelijke factoren bij nader inzien voor bepaalde gevallen toch wenselijk werd geacht, is de wet aangepast.

Indien in de praktijk steeds zou zijn gehandeld naar het inzicht dat de oorspronkelijke Warmtewet geen correctiefactoren toeliet, zou dat een reden kunnen zijn om thans geen andere uitleg aan de oorspronkelijke Warmtewet te geven.

In de praktijk is kennelijk niet steeds naar dit inzicht gehandeld. In ieder geval gaf de minister de toezichthouder in overweging om de toepassing van correctiefactoren te gedogen en de koepel van woningbouwcoöperaties gaf dit signaal door aan haar leden. Elan heeft gesteld dat zij bij meer wooncomplexen met blokverwarming correctiefactoren heeft toegepast.65.Over andere verhuurders zijn geen gegevens bekend. Een en ander is mijns inziens onvoldoende om thans aan te nemen dat de Warmtewet geacht moet worden vanaf het begin het gebruik van correctiefactoren toe te laten. Verhuurders die meenden dat er in de praktijk ruimte was om correctiefactoren toe te passen, ondanks de op dat moment bestaande opvattingen over de betekenis van de Warmtewet op dat punt, namen daarmee een zeker risico. Dat Elan in financiële problemen geraakt als zij geen correctiefactoren heeft mogen gebruiken, is in deze procedure niet gebleken (rov. 3.8, in zoverre in cassatie niet bestreden). Ten aanzien van eventuele gevolgen voor andere leveranciers, zijn mij geen gegevens bekend.

Per saldo meen ik dat ervan dient te worden uitgegaan dat de Warmtewet in de versie die gold vanaf 1 januari 2014 tot 1 juli 2019 het gebruik van een correctiefactor voor leidingverliezen om te komen tot een andere verdeling van de warmtekosten tussen de bewoners van eenzelfde complex, niet toeliet. Weliswaar biedt de Warmtewet in haar oorspronkelijke versie hierover geen uitsluitsel, maar uit latere parlementaire stukken en uit de wijziging van de wet per 1 juli 2019 blijkt dat er destijds van is uitgegaan dat de oorspronkelijke Warmtewet het gebruik van een dergelijke correctiefactor niet toeliet. Dit was niet alleen gebaseerd op een bepaalde uitleg van de Richtlijn energie-efficiency, maar ook op beleidsoverwegingen waarvan men later is teruggekomen. De Richtlijn energie-efficiency verzet zich niet tegen deze uitleg van de oorspronkelijke Warmtewet. Dat al snel na de invoering van de Warmtewet anders werd gedacht over de wenselijkheid om in bepaalde gevallen correctiefactoren te kunnen gebruiken, maakt dit niet anders nu deze nadere beleidsinzichten eerst per 1 juli 2019 tot een wetswijziging hebben geleid.

De rechtsklacht van onderdeel 1.1 slaagt naar mijn mening niet.

Onderdeel 1.2 bevat rechtsklachten over het oordeel van het hof dat het gebruik van correctiefactoren niet is toegestaan voor zover dat oordeel berust op de overweging waarin het hof verwijst naar het standpunt van Elan in eerste aanleg. Volgens de klacht miskent het hof (1) dat de herkansingsfunctie van het hoger beroep meebrengt dat Elan in haar memorie van grieven heeft mogen terugkomen van haar in eerste aanleg betrokken stelling, en (2) dat een rechter bij de uitleg van een wet niet gebonden is aan de uitleg die partijen daaraan hebben gegeven en dat stellingen over die uitleg ook niet op de voet van art. 149 lid 1 Rv komen vast te staan.

Dit onderdeel slaagt niet. Op zichzelf is juist dat de herkansings- of herstelfunctie van het hoger beroep meebrengt dat het de appellant in beginsel vrij staat in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan in eerste aanleg.66.Ook is juist dat de rechter bij zijn uitleg van de wet niet gebonden is aan hetgeen partijen daarover hebben gesteld en dus ook niet aan de bewijsrechtelijke regel van art. 149 lid 1 Rv.67.Het hof heeft deze uitgangspunten echter niet miskend. Voor zijn oordeel dat de Warmtewet het gebruik van correctiefactoren niet toestond was volgens het hof in rov. 3.6 mede van belang dat de minister al snel na inwerkingtreding van deze wet had geconstateerd dat dit een ernstig knelpunt vormde. Aangezien de rechter zelfstandig de wet uitlegt stond het hem vrij om dit gegeven – dat blijkbaar betrekking heeft op de kamerbrief van de minister van 7 juli 2014 - in zijn oordeel te betrekken ongeacht of een van partijen zich daarop in hoger beroep had beroepen.

Onderdeel 1.3 klaagt over onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van de overweging van het hof in rov. 3.6 dat de wijziging van de Warmtewet “niet nodig” zou zijn geweest indien deze het gebruik van correctiefactoren reeds toestond.68.Volgens het onderdeel miskent het hof dat de wetswijziging waarbij het huidige art. 8a lid 5 Warmtewet is ingevoerd slechts de strekking heeft om de per 1 januari 2014 in werking getreden wet te verduidelijken en dat bijgevolg aan die verduidelijking geen terugwerkende kracht behoeft te worden toegekend.69.Subsidiair is volgens het onderdeel onbegrijpelijk waarom uit het ontbreken van een uitdrukkelijke bepaling dat het gebruik van correctiefactoren is toegestaan en het per 1 juli 2019 opnemen van zodanige bepaling in de wet, volgt dat sinds de inwerkingtreding van de Warmtewet op 1 januari 2014 als uitgangspunt heeft gegolden dat het gebruik van correctiefactoren niet was toegestaan.

De rechtsklacht van het onderdeel gaat niet op, omdat het hof niet miskent dat een wetswijziging kan strekken tot verduidelijking van een bestaande wet, maar heeft geoordeeld dat daarvan in dit geval geen sprake is. Uit de parlementaire geschiedenis van de wet die heeft geleid tot wijziging van de Warmtewet per 1 juli 2019 blijkt overigens niet dat deze wet ertoe strekt de oorspronkelijke Warmtewet op het punt van correctiefactoren te verduidelijken: de memorie van toelichting vermeldt juist dat voor de inwerkingtreding van de Warmtewet correctiefactoren konden worden gebruikt en dat art. 8a niet voorzag in de mogelijkheid om correctiefactoren toe te passen.70.

De motiveringsklacht faalt, omdat de door het hof in rov. 3.6 gegeven uitleg van de Warmtewet een rechtsoordeel is en in cassatie niet met succes kan worden geklaagd dat de motivering daarvan tekort schiet.71.

Onderdeel 1.4 klaagt over onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof aan het slot van rov. 3.6 dat het gebruik van correctiefactoren in de in geding zijnde periode niet is toegestaan, voor zover dat oordeel is gebaseerd op de memorie van toelichting bij art. 8a lid 5 (nieuw) Warmtewet. Volgens het onderdeel miskent het hof dat geen bijzondere betekenis toekomt aan uitlatingen van de zijde van de regering anders dan in de totstandkomingsgeschiedenis van de betreffende wet. Volgens het onderdeel is het bestreden oordeel bovendien onbegrijpelijk omdat (i) uit de geciteerde opmerking uit de memorie toelichting bij de wijziging van de Warmtewet niet volgt dat de oorspronkelijke Warmtewet het gebruik van correctiefactoren zou hebben verboden, en (ii) onduidelijk is waarop het hof doelt met “onder andere”.

De rechtsklacht gaat niet op, omdat het hof gewicht kon toekennen aan de memorie van toelichting bij de wijziging van de Warmtewet. Uit het arrest van het hof blijkt niet dat het hof heeft miskend dat aan die memorie geen ‘bijzonder’ gewicht toekomt bij de uitleg van de oorspronkelijke Warmtewet.

De motiveringsklacht faalt, omdat in cassatie niet met succes over de motivering van een rechtsoordeel kan worden geklaagd.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 klaagt dat het hof bij de verwerping van de eerste grief (rov. 3.6) en de bekrachtiging van de veroordeling van Elan tot betaling van EUR 328,57 (rov. 3.10) niet (voldoende) is ingegaan op de essentiële stellingen van Elan (i) dat indien Elan de totale warmtekosten voortaan niet meer mag onderverdelen op de wijze zoals zij heeft gedaan,72.dat zou betekenen dat “alle warmtekosten (100%) onder de bewoners worden verdeeld op basis van de op de radiatoren geplaatste warmtekostenverdelers” (memorie van grieven onder 40) en (ii) dat deze verdeelwijze (zonder correctiefactor) ertoe leidt dat het bedrag dat [verweerder] over de periode 1 juni 2014 t/m 31 mei 2015 verschuldigd is niet EUR 838,04 is, maar EUR 767,76 (memorie van grieven onder 41). Deze stellingen laten zich volgens de klacht niet anders verstaan dan dat in het geval dat de Warmtewet het gebruik van correctiefactoren niet heeft toegestaan en [verweerder] ’ afrekeningen daarom opnieuw berekend moeten worden (zonder gebruik van de correctiefactor) [verweerder] over de periode 1 juni 2014 t/m 31 mei 2015 niet EUR 179,10 terugkrijgt, maar slechts EUR 70,28.73.

De door het onderdeel bedoelde stelling van Elan uit alinea 41 van de memorie van grieven luidt als volgt:

“(…) Elan Wonen legt ter zake het boekjaar 2014/2015 twee afrekeningen ter zake de warmtekosten met betrekking tot de woning van [verweerder] over (productie 6):

- afrekening zoals daadwerkelijk aan [verweerder] gepresenteerd, derhalve met toepassing van de onderhavige correctiefactor. In dit geval bedraagt het totaal verschuldigde bedrag € 838,04;

- afrekening zonder toepassing van de onderhavige correctiefactor. In dit geval bedraagt het totaal verschuldigde bedrag € 767,76.

Uit dit overzicht blijkt de juistheid van het vorenstaande.”

De uitleg die het hof aan de processtukken heeft gegeven kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.74.Het hof heeft in de aangehaalde passage blijkbaar geen grief over de hoogte van het aan [verweerder] verschuldigde bedrag gelezen. Dat is geenszins onbegrijpelijk. Daarbij is van belang dat in de aangehaalde passage met “het vorenstaande” wordt terugverwezen naar alinea’s 39-40 waarin Elan, samengevat, heeft aangevoerd: dat bewoners die volgens de warmtekostenverdelers meer warmte verbruiken dan gemiddeld in het complex iets minder warmtekosten betalen dan zonder correctiefactor het geval zou zijn geweest, dat het omgekeerde geldt voor bewoners die minder dan gemiddeld verbruiken en dat [verweerder] tot de laatste categorie bewoners behoort, dat het niet toestaan van de correctiefactor voor het verleden betekent dat bewoners die minder dan gemiddeld hebben verbruikt een vordering op Elan hebben maar dat Elan die bedragen niet kan verhalen op bewoners die meer dan gemiddeld hebben verbruikt, en dat dit neerkomt op een tekort van ongeveer EUR 4.000,- per boekjaar voor dit complex. Onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 veronderstelt dat de Warmtewet in de versie vanaf 1 januari 2014 tot 1 juli 2019 geen correctiefactoren toeliet en klaagt over de verwerping van het beroep van Elan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in rov. 3.8:

“3.8 Het hof overweegt dat bij de toepassing van de artikelen 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek de nodige terughoudendheid dient te worden betracht. Er dient sprake te zijn van een omstandigheid waarin toepassing van – in dit geval – de Warmtewet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Warmtewet staat niet toe dat correctiefactoren worden toegepast, terwijl op basis van de datum van inwerkingtreding van de Warmtewet niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van verouderde wetgeving. Dat de Minister van Economische Zaken het toepassen van correctiefactoren als een knelpunt in de Warmtewet heeft aangemerkt, brengt nog niet met zich dat de toepassing van Warmtewet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat het toepassen van correctiefactoren, anders dan in de toepasselijke wetgeving bepaald, moet worden toegestaan. Het feit dat de Minister de ACM in zijn hiervoor genoemde brieven heeft voorgesteld het toepassen van correctiefactoren in publiekrechtelijke zin te gedogen, maakt dat niet anders. Hieruit volgt niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] – als huurder – zich bij de uitvoering van de overeenkomst tussen partijen beroept op de nakoming door Elan van een uit de wet voortvloeiende jegens [verweerder] geldende verplichting. Dat Elan door het niet mogen toepassen van de correctiefactoren voor onoverkomelijke problemen zal worden gesteld, is voorts niet gebleken. Grief 2 faalt.”

Volgens onderdeel 3.1 is dit oordeel onjuist. Indien de Warmtewet heeft bepaald dat het gebruik van correctiefactoren niet is toegestaan, dan is volgens dit onderdeel het toepassen van die bepaling in dit geval wél onaanvaardbaar op grond van de omstandigheden: (i) dat de per 1 januari 2014 in werking getreden Warmtewet onduidelijk was over de vraag of correctiefactoren zijn toegestaan, (ii) dat de minister deze onduidelijkheid al in zijn kamerbrief van 7 juli 2014 als een knelpunt heeft aangemerkt, (iii) dat de minister bij brief van 1 oktober 2014 de ACM heeft verzocht bij de handhaving alvast rekening te houden met een voorgenomen wetswijziging waardoor correctiefactoren zullen zijn toegestaan, (iv) dat de minister bij brief van 1 juli 2015 de ACM in overweging heeft gegeven om de toepassing van correctiefactoren te gedogen, en (v) dat sinds 1 juli 2019 de Warmtewet bepaalt dat het gebruik van correctiefactoren onder voorwaarden is toegestaan. Volgens het onderdeel blijkt hieruit dat sprake is van slordige wetgeving die de minister vrijwel direct na inwerkingtreding van de wet heeft willen corrigeren.

Een tussen partijen geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW). De toepassing van deze beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is afhankelijk van alle concrete omstandigheden van het geval. Het woord ‘onaanvaardbaar’ geeft aan dat de rechter de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet toepassen.75.Dat geldt in versterkte mate indien de redelijkheid en billijkheid wordt ingeroepen om een dwingende wetsbepaling ter zijde te stellen, zoals onder meer volgt uit HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012/396 (ABN Amro/X):

“4.2.1 (…) Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 in het algemeen al het geval is, en dat de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen moet voldoen.”76.

Onderdeel 3.1 slaagt naar mijn mening niet. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft de minister in zijn kamerbrief van 7 juli 2014 niet onduidelijkheid over de vraag of correctiefactoren zijn toegestaan als een knelpunt aangemerkt. De overige door het onderdeel bedoelde omstandigheden heeft het hof betrokken bij zijn oordeel, zoals onderdeel 3.1 ook aanvoert. Het hof heeft terecht (grote) terughoudendheid betracht bij de beoordeling of in de omstandigheden van dit geval de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen het toepassen van een dwingende wetsbepaling. Tot die omstandigheden behoort bovendien de, in cassatie onbestreden, vaststelling van het hof dat niet is gebleken dat Elan door het niet mogen toepassen van de correctiefactoren voor onoverkomelijke problemen zal worden gesteld. Bovendien is de toepassing van correctiefactoren voor 1 januari 2014 en vanaf 1 juli 2019, zij het voor bestaande gebouwen, optioneel zodat in zoverre niet gezegd kan worden dat er een noodzaak is om correctiefactoren te kunnen toepassen. Het oordeel van het hof is niet onjuist te noemen.

Onderdeel 3.2 klaagt over onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van het door rov. 3.1 bestreden oordeel, voor zover dat is gebaseerd op de overweging dat “op basis van de datum van inwerkingtreding van de Warmtewet niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van verouderde wetgeving”. Volgens dit onderdeel heeft het hof miskend dat ook de toepassing van recente respectievelijk althans niet verouderde dwingendrechtelijke bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, namelijk indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle in de afweging van de wetgever zijn verdisconteerd.77.In de per 1 januari 2014 in werking getreden Warmtewet heeft de wetgever volgens het onderdeel niet ten volle verdisconteerd dat woningen in oudere flatcomplexen mede verwarmd worden door niet-geïsoleerde en altijd warme transportleidingen en dat het alleszins gerechtvaardigd is om in de afrekening van het warmteverbruik ermee rekening te houden dat alle woningen in enige mate van deze warmte-afgifte profiteren.

Onderdeel 3.2 slaagt naar mijn mening niet. In de eerste plaats blijkt uit rov. 3.8 niet dat het hof van opvatting is dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich niet zou kunnen uitstrekken tot een recente wetsbepaling. Het hof heeft slechts als relevante factor meegewogen dat de Warmtewet, gezien de datum van inwerkingtreding ervan, geen verouderde wetgeving betreft.

Dat verwijst mijns inziens naar de mogelijkheid dat een wetsbepaling verouderd kan zijn in de zin dat zij in onbruik is geraakt en zowel wetgever als praktijk zich op het standpunt stellen dat de bepaling haar kracht heeft verloren, zodat op die bepaling ook voor de rechter geen beroep meer kan worden gedaan. Zie hiervoor het arrest Maring/Assuradeuren uit 1972.78.Dat arrest was niet ingekaderd in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar de daaraan ten grondslag liggende overwegingen kunnen ook in dat kader van betekenis zijn. Het hof kon daarom bij zijn beoordeling laten meewegen dat geen sprake is van verouderde wetgeving.

In de tweede plaats gaat het beroep op HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729 (X/Allianz) niet op. In dit arrest heeft de Hoge Raad in rov. 3.8.1 geoordeeld dat het toetsen van wetgeving in formele zin aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht op grond van het grondwettelijk toetsingsverbod is uitgesloten, ook indien deze toetsing in de sleutel van de redelijkheid en billijkheid plaatsvindt. De Hoge Raad vervolgt:79.

“Slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, kan aanleiding bestaan om tot een andere uitkomst te komen dan waartoe toepassing van de wettelijke bepaling leidt. Dat is het geval indien die niet-verdisconteerde omstandigheden de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven.”

In dit geval is sprake van wetgeving waaraan een bepaalde keuze ten grondslag ligt, namelijk om geen correctiefactoren toe te laten, terwijl al snel na de invoering van de wet het voornemen is ontstaan om van die keuze terug te komen en wordt aangekondigd dat daartoe nieuwe wetgeving zal worden voorgesteld. Het gaat dus niet om niet-verdisconteerde omstandigheden in de zin van het arrest van 18 mei 2018.

Slotsom

De onderdelen 1 tot en met 3 slagen niet. Onderdeel 4 bouwt voort op de voorafgaande middelonderdelen en behoeft daarom geen bespreking. Het cassatieberoep dient te worden verworpen.