Hof Amsterdam, 10-09-2019, nr. 200.236.031/01

Partijen worden hierna Elan en [geïntimeerde] genoemd.

Elan is bij dagvaarding van 19 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 20 december 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Elan als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- appeldagvaarding;

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte uitlating producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Elan heeft – naar het hof begrijpt – geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Elan in haar appel, althans tot bekrachtiging van het vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Elan in de kosten van het geding in hoger beroep.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[geïntimeerde] huurt van Elan een woning aan de [adres] (hierna: de woning).

De woning maakt deel uit van een complex met meerdere woningen. Daarin is de warmtevoorziening centraal geregeld door middel van blokverwarming. Op diverse radiatoren in de woning zijn elektronische warmtemeters aangebracht, die op afstand kunnen worden uitgelezen.

Op 1 januari 2014 is de Wet houdende regels omtrent de levering van warmte aan verbruikers (hierna: de Warmtewet) in werking getreden. De Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) stelt op grond van artikel 5 van de Warmtewet de maximumprijs vast die een leverancier ten hoogste zal berekenen voor de levering van warmte. Voorts is de ACM belast met het toezicht op de naleving van de Warmtewet.

Over de periode 1 juni 2014 tot en met 31 mei 2015 ontving [geïntimeerde] van Elan een afrekening ter zake van aan hem geleverde warmte, waarbij – naast het maximumbedrag en een variabel deel op basis van verbruik – een post ‘kosten leidingafgifte’ in rekening is gebracht tot een bedrag van € 179,10. Over de periode 1 juni 2015 tot en met 31 mei 2016 ontving [geïntimeerde] van Elan een afrekening ter zake van aan hem geleverde warmte, waarbij ‘kosten leidingafgifte’ in rekening zijn gebracht tot een bedrag van € 149,47.

Bij brief van 1 oktober 2014 berichtte de Minister van Economische Zaken aan de ACM onder meer het volgende:

“ Tijdens het Algemeen Overleg Energie in de Tweede Kamer op 18 februari jl. kwam naar voren dat zowel mijn ministerie als de Tweede Kamer op dat moment signalen ontvingen dat er praktische knelpunten zouden zijn bij de uitvoering van de Warmtewet (…) Na overleg met uw organisatie heb ik in mijn brief van 7 juli jl. de Tweede Kamer geïnformeerd over mijn bevindingen en conclusies hieromtrent. In deze brief heb ik geconstateerd dat voor een aantal knelpunten aanpassing van de wet- en regelgeving op zijn plaats is. (…) Om reeds bestaande knelpunten bij de uitvoering van de Warmtewet weg te nemen verzoek ik u om, waar mogelijk, vooruitlopend op de wijziging van wet- en regelgeving bij de handhaving van de Warmtewet alvast rekening te houden met de in de brief van 7 juli jl. opgenomen wijzigingen en nadere interpretatie van de Warmtewet, namelijk: (…) – het toestaan van correctiefactoren voor ligging van de woning en transportleidingen. (…)”

Bij brief van 1 juli 2015 berichtte de Minister van Economische Zaken aan de ACM onder meer het volgende:

“Eerder heb ik aangegeven dit voorjaar een wetsvoorstel naar de Tweede Kamer te zullen sturen om een aantal knelpunten in de Warmtewet te verhelpen, vooruitlopend op de evaluatie. Bij brief van 1 oktober 2014 heb ik de ACM verzocht om hiermee alvast rekening te houden bij de handhaving van de Warmtewet. (…) In mijn brief aan de Tweede Kamer van 7 juli 2014 heb ik aangegeven dat het de bedoeling is om (…) het toepassen van de correctiefactoren toe te blijven staan. Ik ben van mening dat, nu een wetswijziging hieromtrent op korte termijn wordt gerealiseerd, het gerechtvaardigd is om overtredingen in deze situaties te gedogen totdat de vernieuwde Warmtewet in werking treedt. (…) Ik geef u (…) in overweging om, waar mogelijk, vooruitlopend op een vernieuwde Warmtewet, situaties (…) waarin correctiefactoren worden toegepast te gedogen.”

In een e-mail van 6 september 2017 schreef de ACM aan de toenmalige gemachtigde van Elan onder meer:

“Zoals u hebt gelezen, biedt de Warmtewet geen mogelijkheden om correctiefactoren toe te passen. Zoals u terecht aangeeft staat er ook op de website van ACM dat de toepassing van correctiefactoren zal worden gedoogd.”

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] – samengevat weergegeven – gevorderd een verklaring voor recht dat Elan niet gerechtigd is om iets anders (het hof begrijpt: meer) in rekening te brengen op de energierekening van eiser dan de maximumprijzen die zijn vastgesteld door de ACM, bestaande uit een vastrecht en een variabel vastgestelde verbruikerseenheid, Elan te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 328,57, vermeerderd met verschuldigde rente en incassokosten en Elan te veroordelen in de kosten van de procedure. Elan heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft overwogen – samengevat weergeven – dat de Warmtewet het gebruik van correctiefactoren niet toestaat en dat er geen sprake is van een situatie die meebrengt dat de wettelijke bepaling niet van toepassing is, omdat toepassing onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] daarop toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Elan in hoger beroep op met drie grieven.

Alvorens in te gaan op deze grieven zal het hof ingaan op het bij memorie van antwoord door [geïntimeerde] gevoerde ontvankelijkheidsverweer, dat inhoudt dat Elan niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep, omdat de door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht geen waarde vertegenwoordigt, althans een waarde vertegenwoordigt van niet meer dan het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 328,57, waarmee de in artikel 332 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering genoemde appelgrens van € 1.750,00 niet wordt gehaald.

Het hof overweegt dat de door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht een geldelijk belang vertegenwoordigt van onbepaalde waarde, nu niet vastligt dat er op basis van de verklaring voor recht namens [geïntimeerde] geen nieuwe opeisbare vorderingen jegens Elan zullen staan. Niet op voorhand uitgesloten is dat er ook voor opvolgende jaren door Elan een correctiefactor voor ‘kosten leidingafgifte’ aan [geïntimeerde] in rekening is of wordt gebracht. Hoe hoog deze vordering zal zijn is voorshands niet duidelijk, terwijl er geen duidelijke aanwijzingen zijn dat deze vordering het drempelbedrag van € 1.750,00 niet zal kunnen overschrijden. Het hof acht Elan dan ook ontvankelijk in haar vordering.

Met grief 1 komt Elan op tegen de overweging van de kantonrechter dat tussen partijen niet in geschil is dat op grond van de Warmtewet toepassing van de correctiefactor ‘leidingafgifte’ niet is toegestaan. Elan meent dat de kantonrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat tussen partijen niet in geschil is dat de toepassing van de correctiefactor niet is toegestaan. Elan stelt zich op het standpunt dat uit – onder meer – de mededelingen van de Minister van Economische Zaken aan de ACM van 7 juli 2014 en 1 oktober 2015 kan worden afgeleid dat het gebruik van correctiefactoren is toegestaan. Elan verwijst ter onderbouwing van haar grief verder naar de Warmtewet zelf en Praktijkrichtlijn waarin de in artikel 8a lid 5 van de Warmtewet genoemde ‘gangbare technische normen’ worden toegelicht. Hieruit volgt aldus Elan dat het gebruik van correctiefactoren zonder meer is toegestaan.

Met betrekking tot grief 1 overweegt het hof dat niet in geding is dat de door Elan aan [geïntimeerde] in rekening gebrachte post ‘kosten leidingafgifte’ dient te worden aangemerkt als correctiefactor in de zin van de Warmtewet. Sinds de inwerkingtreding van de Warmtewet op 1 januari 2014, geldt als uitgangspunt dat het gebruik van correctiefactoren niet is toegestaan. Dat het gebruik van correctiefactoren niet is toegestaan volgt onder meer uit het feit dat in de Warmtewet is opgenomen dat er bij een kostenverdeelsystematiek van een zo nauwkeurig mogelijke benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van een verbruiker wordt uitgegaan. Ware dit anders, dan was de wijziging van de Warmtewet ook niet nodig. Elan merkte zelf op (conclusie van antwoord, randnummer 11): “Hoewel de warmtewet bij aanvang (1 januari 2014) het toepassen van correctiefactoren niet toestond, heeft de minister al snel geconstateerd dat dit een ernstig knelpunt vormde”. Van een wetswijziging nadien met terugwerkende kracht is echter geen sprake. Het hof is dan ook van oordeel dat, hoewel in de Warmtewet zoals geldend in de in geding zijnde periode weliswaar geen expliciet verbod op het toepassen van correctiefactoren is opgenomen, uit de systematiek en het (wel) bepaalde in de Warmtewet (onder andere Memorie van Toelichting, 34 723, nr. 3: “Artikel 8a voorzag echter niet in de mogelijkheid om correctiefactoren toe te passen”) volgt dat het gebruik van correctiefactoren in de in geding zijnde periode niet is toegestaan. Grief 1 faalt.

Met grief 2 komt Elan op tegen de overweging van de kantonrechter dat geen sprake is van een situatie die meebrengt dat toepassing van de Warmtewet op het punt van de correctiefactor ‘kosten leidingafgifte’, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Elan voert verschillende feiten en omstandigheden aan ter onderbouwing van haar stelling dat toepassing van de Warmtewet in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo stelt Elan – onder meer – dat zij de correctiefactor al jaren toepast, dat de vordering van [geïntimeerde] een opportunistische vordering is, dat toepassing van de correctiefactor rechtvaardiger is dan het niet toepassen van de correctiefactor en dat uit het Wetsvoorstel tot wijziging van de Warmtewet volgt dat verhuurders, die tevens de warmtelevering verzorgen, van de Warmtewet zijn uitgezonderd. Elan meent dat het haar, gelet op deze feiten een omstandigheden, is of moet worden toegestaan correctiefactoren als tussen partijen in geschil toe te passen.

Het hof overweegt dat bij de toepassing van de artikelen 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek de nodige terughoudendheid dient te worden betracht. Er dient sprake te zijn van een omstandigheid waarin toepassing van – in dit geval – de Warmtewet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Warmtewet staat niet toe dat correctiefactoren worden toegepast, terwijl op basis van de datum van inwerkingtreding van de Warmtewet niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van verouderde wetgeving. Dat de Minister van Economische Zaken het toepassen van correctiefactoren als een knelpunt in de Warmtewet heeft aangemerkt, brengt nog niet met zich dat de toepassing van Warmtewet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat het toepassen van correctiefactoren, anders dan in de toepasselijke wetgeving bepaald, moet worden toegestaan. Het feit dat de Minister de ACM in zijn hiervoor genoemde brieven heeft voorgesteld het toepassen van correctiefactoren in publiekrechtelijke zin te gedogen, maakt dat niet anders. Hieruit volgt niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] – als huurder – zich bij de uitvoering van de overeenkomst tussen partijen beroept op de nakoming door Elan van een uit de wet voortvloeiende jegens [geïntimeerde] geldende verplichting. Dat Elan door het niet mogen toepassen van de correctiefactoren voor onoverkomelijke problemen zal worden gesteld, is voorts niet gebleken. Grief 2 faalt.

Grief 3 mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen nadere bespreking.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Elan zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Elan in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 318,00 aan verschotten en € 1.074,00 voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, G.C. Boot en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.