HR, 16-10-2015, nr. 15/00688

Zoals hiervoor in 3.5 vermeld, heeft de Kantonrechter bij de formulering van de prejudiciële vraag in rov. 4.5 als vertrekpunt aangehouden “dat [geopposeerde] niet voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat Duinzigt iets anders met Schildewoud is overeengekomen dan het, zonder vergoeding, plaatsen van de woning op de website van Duinzigt.” Bij dat vertrekpunt komt de door de Kantonrechter gestelde prejudiciële vraag hierop neer of het enkele feit dat tussen een huurbemiddelaar en een eigenaar van een woning een overeenkomst wordt gesloten waarbij de huurbemiddelaar, zonder daarvoor een vergoeding te verlangen, aan de eigenaar toestemming verleent tot het plaatsen op een website van de huurbemiddelaar van een advertentie inhoudende het te huur aanbieden van de woning, reeds een overeenkomst van lastgeving of bemiddeling inhoudt. De Kantonrechter plaatst de vraag wel nog in het kader van de volgende vijf situaties: (1) de huurbemiddelaar benadert zelf actief de verhuurder voor het plaatsen van een advertentie inzake de te verhuren woning op de website; (2) de verhuurder meldt zelf aan de huurder – (waarschijnlijk wordt bedoeld: huurbemiddelaar) – wanneer woonruimte op de website van de huurbemiddelaar kan worden geplaatst; (3) in de betrokken advertentie op de website van de huurbemiddelaar staat vermeld dat de potentiële huurder contact dient op te nemen met de huurbemiddelaar, terwijl er in de advertentie geen contactgegeven betreffende de verhuurder zijn opgenomen; (4) in de advertentie wordt opgemerkt dat de potentiële huurder zelf contact dient op te nemen met de verhuurder; (5) in de advertentie wordt opgemerkt dat de potentiële huurder zelf contact dient op te nemen met een andere huurbemiddelaar.

Zowel Duinzigt als ACM geven in hun Schriftelijke Opmerkingen de Hoge Raad een herformulering van de prejudiciële vraag in overweging.(6.) Daarbij speelt op de achtergrond het volgende. Uit hoofde van de Wet handhaving consumentenbescherming houdt ACM toezicht op oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten. Als een zodanige oneerlijke handelspraktijk beschouwt ACM ook het in rekening brengen door een huurbemiddelaar van kosten van bemiddeling tegelijkertijd aan zowel de verhuurder als - in strijd met artikel 7:417 lid 4 BW - de huurder, die tevens consument is. ACM heeft in 2013 onderzoek naar deze praktijk laten uitvoeren. De bevindingen van het onderzoek heeft ACM aanleiding gegeven om contact op te nemen met huurbemiddelaars, waaronder Duinzigt. Anders dan drie andere huurbemiddelaars heeft Duinzigt geen toezegging aan ACM willen doen om bij tweezijdige huurbemiddeling geen bemiddelingskosten aan de consument/huurder in rekening te brengen. Bij besluit van 26 januari 2015 heeft ACM aan Duinzigt een last onder dwangsom opgelegd om na te laten het in rekening brengen van bemiddelingskosten aan de consument/huurder in geval van tweezijdige huurbemiddeling. Ter zake van die last is tussen ACM en Duinzigt op de voet van artikel 5:32a lid 2 Awb overeengekomen, dat de termijn voor uitvoering van de last zonder dat een dwangsom wordt verbeurd veertien dagen na de uitspraak van de Hoge Raad omtrent de onderhavige prejudiciële vraag.(7.) In verband met genoemde last in het bijzonder maar ook met het oog op de praktijk van tweezijdige huurbemiddeling meer in het algemeen achten Duinzigt en ACM het van belang dat de door de Kantonrechter gestelde prejudiciële vraag door de Hoge Raad tegen een ruimere feitelijke achtergrond wordt beoordeeld en beantwoord. Zij voeren aan dat in de praktijk in geval van plaatsing van een advertentie betreffende de te verhuren woning op de website nog meer taken door huurbemiddelaars worden uitgevoerd. Genoemd worden: (a) het dienen als aanspreekpunt met betrekking tot de te verhuren woning, (b) het verzorgen van bezichtigingen, (c) het verzorgen van foto’s van het te verhuren object, (d) het opstellen van de huurovereenkomst, (e) het doen van onderzoek naar (de gegoedheid van) de huurder, (f) het dienen als aanspreekpunt ten aanzien van de financiële aspecten van de huurovereenkomst (onder meer in verband met het innen van de waarborgsom en het innen van de huur) en (g) het dienen als aanspreekpunt voor de opzegging.(8.) Blijkens de samenvatting door de Kantonrechter van de stellingen van [geopposeerde] en van Duinzigt in de hierboven geciteerde rov. 4.3 en 4.4 is aangevoerd dat Duinzigt een aantal van de hiervoor genoemde taken in het onderhavige geval ook heeft uitgevoerd.

Conform de tussen haar en ACM gemaakte afspraak(9.) herformuleert Duinzigt de prejudiciële vraag in haar Schriftelijke Opmerkingen als volgt:

Kwalificeert zich de al dan niet schriftelijke overeenkomst tussen een verhuurder met een huurbemiddelaar die inhoudt dat deze verhuurder om niet op een website van de huurbemiddelaar de woonruimte of woonruimten die deze verhuurder wenst te verhuren vrijblijvend mag (doen) plaatsen en welke woonruimte of woonruimten na plaatsing op deze website voor een ieder kenbaar is dat deze woonruimte of woonruimten (vooralsnog) te huur zijn als een lastgevingsovereenkomst tussen de verhuurder en de huurbemiddelaar als bedoeld in art. 7:414 BW en/of als een bemiddelingsovereenkomst tussen de verhuurder en de huurbemiddelaar als bedoeld in art. 7:425 BW?

Is voor de beantwoording van deze vraag relevant:

- of de huurbemiddelaar zelf actief de verhuurder benadert met het verzoek of hij/zij nog woonruimte te huur heeft die de huurbemiddelaar op zijn website wil plaatsen;

- of de verhuurder aan de huurder – (waarschijnlijk wordt bedoeld: huurbemiddelaar; A-G) –

meldt wanneer woonruimte op de website van de huurbemiddelaar kan worden geplaatst;

- of de huurbemiddelaar in de advertentie van de woonruimte vermeldt dat de potentiële huurder contact dient op te nemen met de huurbemiddelaar en er geen contactgegevens van de verhuurder zelf zijn vermeld; en

- de potentiële huurder contact moet opnemen met de verhuurder of een andere huurbemiddelaar?

Is voorts voor de beantwoording van deze vraag relevant of de huurbemiddelaar:

- foto’s van de woning verzorgt;

- de specifieke woonwensen van de woningzoekende onderzoekt en daartoe onder andere de kredietwaardigheid van de woningzoekende toetst;

- bezichtigingen inplant en begeleidt;

- aan woningzoekenden adviseert over de selectie van een woonruimte;

- het huurcontract opstelt;

- de sleuteloverdracht verzorgt; en

- de financiële afwikkeling verzorgt, waaronder het innen van de eerste huurtermijn,

en/of de omstandigheid dat de verhuurder geen provisie betaalt aan en ook overigens tot niets gehouden is jegens de huurbemiddelaar?”(10.)

Voordat nader wordt ingegaan op de prejudiciële vraag zoals door de Kantonrechter geformuleerd en door Duinzigt en ACM herformuleerd, worden hierna eerst enige algemene beschouwingen aan de overeenkomsten van lastgeving en bemiddeling en de artikelen 7:417 en 7:427 BW gewijd.

5. Enkele opmerkingen over de overeenkomsten van lastgeving en bemiddeling in het algemeen en de artikelen 7:417 en 7:427 BW in het bijzonder

De overeenkomsten van lastgeving en bemiddeling zijn beide een species van de overeenkomst van opdracht en vinden een regeling in de afdelingen 2 respectievelijk 3 van titel 7 van boek 7 BW. Bij de overeenkomst van lastgeving verbindt de opdrachtnemer /lasthebber zich om voor de opdracht/lastgever en voor rekening van deze een of meer rechtshandelingen te verrichten (artikel 7:414 BW). Overigens kan en zal als regel het bewerkstelligen van de opgedragen rechtshandeling wel gepaard gaan met het verrichten van bijkomende, ondersteunende werkzaamheden van feitelijke aard. Bij de overeenkomst van bemiddeling neemt de opdrachtnemer/bemiddelaar jegens de opdrachtgever de verplichting op zich om tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en een derde (artikel 7:425 BW). De uit hoofde van de overeenkomst van bemiddeling te verrichten werkzaamheden zijn van feitelijke aard; zij omvatten dus niet mede de rechtshandeling, het afsluiten van de overeenkomst, op het tot stand komen waarvan de werkzaamheden van de bemiddelaar zijn gericht. De bevoegdheid daartoe zal hem apart moeten worden verstrekt. In het maatschappelijk verkeer komt bemiddeling op diverse terreinen voor. Met name de makelaar in onroerend goed, althans voor zover hij bij (ver)koop en (ver)huurtransacties als tussenpersoon optreedt, wordt algemeen als een opdrachtnemer/bemiddelaar in de zin van artikel 7:425 BW gezien.(11.) Welke feitelijke werkzaamheden door de makelaar zijn te verrichten valt niet in zijn algemeenheid aan te geven. Bepalend daarvoor zullen zijn de concreet afgesloten overeenkomst en de omstandigheden van het geval, waarop die overeenkomst betrekking heeft.

In artikel 7:425 BW wordt loon als element van de bemiddelingsovereenkomst genoemd. Dat roept de vraag op of, wanneer bemiddelen is overeengekomen zonder dat daartegenover loon voor de bemiddelaar staat, er dan geen sprake is van een bemiddelingsovereenkomst in de zin van afdeling 3 van titel 7 van Boek 7 BW en daarmee die afdeling in het geheel niet op die overeenkomst van toepassing is. Deze vraag kan ontkennend worden beantwoord. Blijkens de ontstaanshistorie van artikel 7:425 BW steekt achter de vermelding van het element loon in artikel 7:425 BW niet meer dan een wetstechnische overweging. In het oorspronkelijke ontwerp van de afdeling 3 van titel 7 van boek 7 BW was naast het huidige artikel 7:425 BW alleen nog het huidige artikel 7:426 BW opgenomen, waarin een regeling is gegeven over de verschuldigdheid van loon in geval van bemiddeling. Daarin is aanleiding gevonden om in de omschrijving van de overeenkomst van bemiddeling in artikel 7:425 BW ook het element loon op te nemen.(12.) Gelet op deze achtergrond, is dat element niet als een essentiale van de bemiddelingsovereenkomst te beschouwen maar als de resultante van een wetstechnische overweging. Anders gezegd, ook de bemiddelingsovereenkomst waarbij geen loon ten behoeve van de bemiddelaar is overeengekomen, kan worden beschouwd als een bemiddelingsovereenkomst waarop de artikelen 7:425 en 7427 BW van (overeenkomstige) toepassing zijn.(13.)

Voor de zojuist vermelde conclusie is ook steun te vinden in een onlangs bij de Tweede Kamer ingediend wetsvoorstel 34 207(14.), waarin onder meer een wijziging van het in afdeling 3 van titel 7 van Boek 7 BW voorkomende artikel 7:427 BW is opgenomen. Die wijziging bestaat uit de toevoeging van een tweede zin aan het artikel, welke zin luidt: “De artikelen 7:417 en 7:418 BW zijn mede van overeenkomstige toepassing, indien de tussenpersoon geen recht op loon heeft. Met die toevoeging wordt beoogd een verduidelijking aan te brengen, die als volgt wordt toegelicht:

“Die zin stelt buiten twijfel dat de artikelen 417 en 418 in geval van bemiddeling ook dan van overeenkomstige toepassing zijn, indien de bemiddelaar voor beide partijen optreedt, maar slechts van één van die partijen loon heeft bedongen, zodat de overeenkomst met de andere partij naar de letter niet volledig aan de omschrijving van de bemiddelingsovereenkomst in artikel 425 voldoet. Ook artikel 417 lid 4 is dan dus van overeenkomstige toepassing, ook al is de daar bedoelde verhuurder of verkoper aan de bemiddelaar geen loon, hoegenaamd ook, verschuldigd.” (15.)

Bij zowel de overeenkomst van lastgeving als die van bemiddeling kan zich de situatie voordoen van ‘het dienen van twee heren’: de lasthebber respectievelijk de bemiddelaar treedt voor de lastgevers, die beogen met elkaar een overeenkomst te sluiten, krachtens een met ieder van hen gesloten overeenkomst van lastgeving en/of bemiddeling als opdrachtnemer op. Voor deze situatie zijn vanwege het er aan verbonden gevaar van ongewenste belangenverstrengeling in artikel 7:417 BW bijzondere regels opgenomen. Dit artikel staat in de afdeling die aan de overeenkomst van lastgeving is gewijd, maar is ingevolge artikel 7:427 BW van overeenkomstige toepassing op de overeenkomst van bemiddeling.

In lid 1 van artikel 7:417 BW wordt het dienen van ‘twee heren’ alleen toegestaan indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van beide lastgevers is uitgesloten. Het gaat hier overigens om een bepaling van regelend recht; er kan bij overeenkomst van worden afgeweken.(16.) Voor het geval dat een lastgever een persoon is die de opdracht anders dan in de uitoefening van een bedrijf of beroep uitvoert, eist lid 2 van artikel 7:417 BW dat deze lastgever schriftelijk ermee instemt dat de lasthebber ook als lasthebber van de wederpartij (de andere lastgever van de lasthebber) optreedt. Lid 3 van artikel 7:417 vermeldt de sanctie op het niet in acht nemen van de voorwaarde in lid 1, indien niet bij overeenkomst ter zijde gesteld, en in lid 2: de lasthebber heeft geen recht op loon jegens de lastgever ten opzichte van wie hij in strijd met de in de leden 1 en 2 gestelde voorwaarden handelt, onverminderd zijn gehoudenheid tot vergoeding van de schade die de betrokken lastgever als gevolg van het handelen van de lasthebber in strijd met de leden 1 en 2 mocht hebben geleden. Van deze bepaling kan niet ten nadele van een lastgever worden afgeweken. De sanctie is dus niet gelegen in nietigheid of vernietigbaarheid van de lastgevingsovereenkomst als zodanig, maar in het vervallen voor de lasthebber van het recht op een beloning.

In lid 4 van artikel 7:417 BW is bepaald: “Indien een der lastgevers een persoon is als bedoeld in artikel 408 lid 3 – [lees: een natuurlijk persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf] – en de rechtshandeling strekt tot koop of verkoop dan wel huur of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan of van een recht waaraan de zaak is onderworpen, heeft de lasthebber geen recht op loon jegens de koper of huurder. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de koper of huurder worden afgeweken, tenzij de rechtshandeling strekt tot huur of verhuur van een tot woonruimte bestemd gedeelte van een zelfstandige woning.” Blijkens de formulering ervan gelden de leden 1 en 2 voor de lastgeving in het algemeen, terwijl lid 4 ziet op het geval van het dienen van ‘twee heren’ bij de rechtshandelingen koop/verkoop of huur/verhuur van onroerend goed of een gedeelte daarvan.

De hiervoor genoemde bepalingen in de leden 1 t/m 4 van artikel 7:417 BW zijn ontleend aan artikel 1843a BW(oud). In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp 19 385, dat tot invoeging van artikel 1843a in het BW(oud) heeft geleid, wordt onder het hoofd ‘Algemeen’ over het artikel onder meer het volgende opgemerkt(17.):

- blz. 2:

Zowel tegen tweezijdige bemiddeling als zodanig als tegen het hieruit doorgaans voortvloeiende tweemaal berekenen van courtage zijn de laatste jaren bezwaren geuit, vooral van de zijde van consumentenorganisaties. Klachten van cliënten van bemiddelaars in onroerend goed vormden voor deze organisaties aanleiding om in diverse publikaties aandacht aan genoemde problematiek te schenken. Hierin werd erop gewezen, dat bij tweezijdige bemiddeling de bemiddelaar geacht wordt de belangen van koper en verkoper tegelijkertijd te behartigen, terwijl deze lang niet altijd parallel lopen en soms zelfs met elkaar strijden. Het is dan de vraag of de bemiddelaar aan beider belangen in voldoende mate recht kan doen. De voornaamste bedenkingen van consumentenzijde richtten zich echter op het aan beide partijen berekenen van courtage, doorgaans volgens het maximumtarief. De mogelijkheid om tweezijdig courtage te berekenen bleek aanleiding te geven tot bedenkelijke handelswijzen van sommige bemiddelaars in onroerend goed. Zo kwam het voor dat bemiddelaars de aspirant-wederpartij van hun opdrachtgever via oneigenlijke middelen, zoals het onthouden van informatie, ertoe bewogen eveneens een opdracht te verstrekken. Sommige bemiddelaars weigerden zelfs zonder meer mede te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst, indien niet beide partijen de betrokken bemiddelaar een opdracht hadden verstrekt. (…)

- blz. 4 t/m 6:

Het onderhavige wetsontwerp strekt ertoe in het Burgerlijk Wetboek een regeling op te nemen, inhoudende dat een bemiddelaar bij het tot stand brengen van overeenkomsten van koop of huur van een onroerend goed slechts jegens een der opdrachtgevers, de verkoper of verhuurder, recht op een financiële vergoeding heeft. Deze regeling is alleen van toepassing indien ten minste een der opdrachtgevers een natuurlijke persoon is, die de overeenkomst niet is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Het wetsontwerp is beperkt tot een regeling inzake het tweezijdig berekenen van courtage. Het heeft derhalve (…) geen betrekking op de aan tweezijdige courtageberekening voorafgaande tweezijdige bemiddeling. (…)

Bij een regeling die zich richt tegen het aan beide partijen in rekening brengen van de volledige courtage doet zich het probleem voor dat niet in alle gevallen partijen van elkaar weten of aan dezelfde bemiddelaar een opdracht is verstrekt. In situaties waarin dit zich voordoet zou de bemiddelaar van deze onwetendheid gebruik kunnen maken, door toch aan beide partijen de volledige courtage in rekening te brengen. Dit probleem speelt met name bij de verkoper/verhuurder voor wie vaak niet bekend zal zijn of de koper/huurder waarmee de bemiddelaar hem in contact brengt ook een opdracht aan die bemiddelaar verstrekt heeft. De koper/huurder zal in veel gevallen wel weten wie de bemiddelaar van de verkoper/verhuurder is, doordat diens naam meestal in advertenties en op het verkoopbord aan het huis is vermeld. Bij de keuze tussen onderstaande alternatieven heeft de mate waarin dit probleem ondervangen kan worden een rol gespeeld.

Het onderhavige wetsvoorstel richt zich dus, zoals vermeld, tegen het aan beide partijen in rekening brengen van volledige courtage door een bemiddelaar die in opdracht van beiden handelde. Dit uitgangspunt maakt het theoretisch denkbaar dat de wet beide partijen voor een deel courtageplichtig zou maken. Een dergelijk systeem impliceert dat de bemiddelaar de belangen van beide opdrachtgevers behartigt en daarom ook van beiden een beloning dient te ontvangen. In het voorgaande is echter al naar voren gekomen dat bij de veronderstelling, dat een bemiddelaar in onroerend goed in alle fasen van de bemiddeling twee heren kan dienen, vraagtekens geplaatst kunnen worden. Bovendien verzet zich tegen dit systeem het bovengenoemde probleem, namelijk dat voor de verkoper/verhuurder de identiteit van de bemiddelaar voor de koper vaak niet bekend is en hij derhalve niet kan vaststellen of wel halve courtage is verschuldigd. Daardoor is een effectieve handhaving van een volgens deze oplossing opgezette regeling niet verzekerd.

Op grond van het bovenstaande geven wij derhalve de voorkeur aan een regeling die een van beide partijen courtageplichtig maakt. Daarbij kan men twee kanten op. De courtagebetaling kan worden opgelegd aan die partij, die als eerste de opdracht gaf, ongeacht of deze koper of verkoper, huurder of verhuurder is. Tegen zo’n opzet geldt eenzelfde bewaar als tegen het systeem, waarin beide partijen courtage betalen, namelijk dat voor de verkoper/verhuurder niet kenbaar hoeft te zijn dat de wederpartij de betrokken bemiddelaar een opdracht had verleend. Daarbij komt nog onzekerheid over de vraag, welke van beide partijen als eerste de opdracht gaf. Ook hier moeten derhalve handhavingsproblemen worden geconstateerd.

Het alternatief is dan, dat de wetgever de courtageplicht koppelt aan de kwaliteit van partijen bij de overeenkomst: koper of verkoper, huurder of verhuurder. Steeds is dan duidelijk wie van beide opdrachtgevers aan de bemiddelaar courtage verschuldigd is. Het ligt voor de hand dan voor betaling door de verkoper of verhuurder te kiezen. Dan immers zal het feit dat het verkoper/verhuurder veelal niet bekend is of de koper/huurder van de diensten van dezelfde bemiddelaar gebruik maakt, de minste problemen opleveren. De verkoper/verhuurder moet, ongeacht of er sprake is van tweezijde bemiddeling, altijd courtage betalen. De koper/huurder kan, doordat hij doorgaans weet wie voor zijn wederpartij bemiddelt, zich ingeval hij bij tweezijdige bemiddeling toch tot courtagebetaling wordt aangemaand, op deze regeling beroepen. Dit systeem sluit bovendien goed aan bij de problemen die in de praktijk voornamelijk werden gesignaleerd, namelijk dat de bemiddelaar van de verkoper/verhuurder trachtte de koper/huurder eveneens te bewegen tot opdrachtverlening c.q. courtagebetaling. Een ander voordeel van de keuze voor de verkoper als degene die de courtage moet betalen is dat deze, aangezien hij als eerste een verkoopprijs noemt in een tot een ieder gericht aanbod bij zijn prijsstelling rekening kan houden met de te betalen courtage. Overigens wijzen wij erop dat de keuze die in dit wetsontwerp is gemaakt niet doorslaggevend is voor de vraag te wiens laste de courtage economisch gezien komt. Dat is uiteindelijk afhankelijk van de marktsituatie en de onderhandelingspositie van partijen.

De problemen waarvoor deze regeling een oplossing beoogt te bieden hebben zich vrijwel uitsluitend voorgedaan in situaties waarbij consumenten waren betrokken, dat wil zeggen personen die het onroerend goed voor privé-gebruik wilden kopen c.q. huren. De bepaling dat bij tweezijdige bemiddeling alleen de verkoper/verhuurder courtage behoeft te betalen geldt daarom alleen in die gevallen waar ten minste een der opdrachtgevers een natuurlijke persoon is die de overeenkomst niet is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf. (…).

Van het voorschrift dat de lasthebber geen recht op loon heeft jegens de koper of huurder, kan alleen worden afgeweken indien het gaat om huur of verhuur van kamers of etages (in de terminologie van het wetsvoorstel: een tot woonruimte bestemd gedeelte van een zelfstandige woning). Hieraan liggen de volgende motieven ten grondslag. (…).

Uit artikel 1843a BW(oud) zelf en bovenstaand citaat blijkt duidelijk dat met artikel 1843a BW(oud) niet beoogd is de overeenkomst, die leidt tot een optreden als tussenpersoon voor beide partijen, te bestrijden met de sanctie van nietigheid van de overeenkomst maar met de sanctie van verval van het recht op loon. Daarachter steekt de gedachte van het zoveel mogelijk respecteren van de contractsvrijheid. Dat blijkt uit het volgende citaat uit de memorie van antwoord bij het wetsontwerp 19 385:

“De leden van de C.D.A.-fractie wilden onze opvatting vernemen over de algemene opmerkingen, gemaakt door de NVM, in het commentaar van 29 april 1986. Waarom is niet gekozen voor de benadering vanuit de tweezijdige bemiddeling? Zoals reeds eerder is opgemerkt, dient wetgeving niet verder te gaan dan noodzakelijk. Omdat het overgrote deel van de klachten bettrekking heeft op de tweezijdige courtageberekening is dan ook gekozen voor een benadering vanuit die hoek. Daarnaast is van belang dat (een <verbod> van) tweezijdige courtageberekening een juridisch helder aangrijpingspunt voor wetgeving is. (Een <verbod> van) tweezijdige bemiddeling is dat veel minder: een probleem vormt bij voorbeeld de afgrenzing van het begrip <bemiddeling>. Te denken valt daarbij onder meer aan het enkel verstrekken van informatie of het op de hoogte houden van het aanbod enerzijds en bemiddelingshandelingen als het raadplegen van het eigen bestand anderzijds. Bovendien mag worden verwacht dat door het <verbod> van tweezijdige courtageberekening, zoals voorgesteld, de tweezijdige bemiddeling met name in de transactie sterk zal worden teruggedrongen, vooral als één van de partijen consument is. Hierbij kan ook aangetekend worden dat niet alle vormen van wat juridisch gezien bemiddeling tussen twee opdrachtgevers is, voorshands als bezwaarlijk aan te merken vallen; men bedenke hierbij bij voorbeeld aan de in de memorie van toelichting geschetste situatie dat een bemiddelaar ten behoeve van een opdrachtgever-koper zijn <eigen> woning bestand raadpleegt op een passend aanbod. Een <verbod> van tweezijdige courtageberekening is ook daarom te verkiezen, omdat het minder inbreuk maakt op de contractsvrijheid van partijen dan een <verbod> van tweezijdige bemiddeling. Partijen die dit nadrukkelijk wensen, behouden zodoende het recht dezelfde bemiddelaar te nemen. Dit laat natuurlijk onverlet het recht van privaatrechtelijke beroepsorganisaties, zoals de NVM, om binnen het geldende rechtskader nadere regels te stellen voor hun leden, die de contractsvrijheid verder beperken.”(18.)

6. Nadere beschouwing van de door de Kantonrechter gestelde en door Duinzigt en ACM herformuleerde prejudiciële vraag

Wil de Kantonrechter in het hem in de onderhavige zaak voorgelegde geschil aan artikel 7:417 lid 4 BW toepassing kunnen geven, dan zal moeten kunnen worden aangenomen dat Duinzigt niet alleen een overeenkomst van lastgeving althans van bemiddeling met [geopposeerde] heeft afgesloten maar ook met Schildewoud. Zoals hierboven al vermeld, wil de Kantonrechter ter bepaling van de rechtsverhouding tussen Duinzigt en Schildewoud graag vernemen of als een overeenkomst van lastgeving of bemiddeling kwalificeert “de overeenkomst, al dan niet op schrift, waarbij een verhuurder met een huurbemiddelaar is overeengekomen dat deze verhuurder om niet, op een website van de huurbemiddelaar, de woonruimte of woonruimten, die deze verhuurder wenst te verhuren, vrijblijvend mag plaatsen en dat na plaatsing op deze website voor een ieder kenbaar is dat deze woonruimte of woonruimten, althans vooralsnog, te huur (is/) zijn”.

De Kantonrechter merkt terecht op dat over dit kwalificatievraagstuk verschillend wordt geoordeeld. Met betrekking tot een – min of meer – gelijkend geval(19.) komen tot een bevestigend oordeel onder meer:

- Rb Amsterdam, sector kanton, 13 maart 2013, ECL:NL:RBAAMS:BZ6442

- Rb Noord-Nederland, sector kanton, 2 januari 2014, ECL:NL:RBNNE:2014:25

- Rb Amsterdam, sector kanton, 16 januari 2014, ECLI:NL:2014:283(20.)

en tot een afwijzend oordeel onder meer:

- Rb Zeeland-West Brabant, kanton Tilburg, 7 november 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:11307

- Rb Gelderland, kanton Arnhem, 13 november 2013, ECL:NL:RBGEL:2013:4571

- Rb Oost Brabant, kanton ’s-Hertogenbosch, 4 september 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:

5235.

Het bevestigende oordeel wordt steeds gedragen door de overweging dat in het plaatsen van een advertentie van de verhuurder op de website van de makelaar een opdracht van de verhuurder aan de makelaar tot bemiddeling ligt besloten.

Tot het afwijzend oordeel wordt gekomen, ook al staat steeds vast dat er een advertentie van de verhuurder op de website van de makelaar is geplaatst. Dat gegeven wordt door de betrokken rechters kennelijk(21.) nog niet voldoende geacht om tot een bemiddelingsovereenkomst tussen verhuurder en makelaar te kunnen concluderen.

In zijn bespreking van het vonnis d.d.16 januari 2014 van de rechtbank Amsterdam in JHV 2014, afl. 4 geeft A.M. Langeloo als zijn mening dat als een verhuurmakelaar slechts de woning van de verhuurder op een website presenteert en hem niet adviseert en ook niet voor hem bemiddelt, er dan nog geen sprake is van bemiddeling in opdracht van de verhuurder. J.J. Dammingh neemt in deze een ruimer standpunt in. Hij merkt in zijn bijdrage ‘Bemiddelingscourtage bij de verhuur van woonruimte’ in WR, Tijdschrift voor Huurrecht, 2014/97 naar aanleiding van het afwijzend oordeel in de hiervoor genoemde uitspraken het volgende op: “In voornoemde uitspraken werd overwogen dat ‘niet is gebleken dat de bemiddelaar ook voor de verhuurder optrad’ terwijl vaststond dat de bemiddelaar op zijn website de woonruimte (ten behoeve van de verhuurder) te huur had aangeboden (en ook als ‘aanspreekpunt’ voor kandidaat-huurders heeft gefungeerd). Naar mijn mening mag ervan worden uitgegaan dat de bemiddelaar in een dergelijke situatie (ook) in opdracht van de verhuurder bemiddelt. Van ‘bemiddeling’ is immers reeds sprake indien de tussenpersoon verhuurder en huurder slechts met elkaar in contact heeft gebracht, zoals ik hiervoor al opmerkte.” Deze eerdere opmerking luidt: “Kenmerkend is dat de door de tussenpersoon te verrichten werkzaamheden gericht zijn op het tot stand brengen van een overeenkomst tussen opdrachtgever en derde. Dit betekent dat ook de opdracht, waarbij de tussenpersoon zich slechts verbindt tot het in contact brengen van partijen (terwijl hij bij de onderhandelingen verder niet zal zijn betrokken), als een bemiddelingsovereenkomst valt te kwalificeren. Ook in dat geval zijn de werkzaamheden van de tussenpersoon immers ‘gericht’ op het tot stand brengen van een overeenkomst.”(22.)

Hierboven in 5.2.1 kwam het onlangs bij de Tweede Kamer ingediend wetsvoorstel 34 207 ter sprake. Op blz. 5 van de bij dat wetsvoorstel horende Memorie van toelichting wordt het volgende naar voren gebracht: “Zoals in de tweede alinea onder Algemeen al is aangestipt, zal een opdracht van de verhuurder of verkoper kunnen worden afgeleid uit het feit dat de tussenpersoon de te verhuren of te verkopen woning op zijn website heeft geplaatst. Het ligt immers voor de hand dat dit overeenkomstig de wens van de verhuurder of verkoper is geschied en dat daarin een opdracht tot het sluiten van een huur- of koopovereenkomst of tot bemiddeling bij een dergelijke overeenkomst besloten ligt. Met plaatsing op de website zijn immers de belangen van die verhuurder of verkoper gediend. Dat hierin een opdracht besloten ligt, laat zich niet weerleggen door de soms op die website of in de algemene voorwaarden van de tussenpersoon opgenomen mededeling dat de tussenpersoon uitsluitend voor de huurder of koper optreedt. De toepasselijkheid van artikel 417 lid 4 kan dus, als de woning op de website van de tussenpersoon is geplaatst, nauwelijks meer worden omzeild.”

Het citaat sluit aan op na te melden passage uit een antwoord van de minister van Justitie en Veiligheid op een hem in april 2011 gestelde vraag over bemiddelingskosten die door makelaars en bemiddelingsbureaus aan de huurder van particuliere woningen in rekening worden gebracht. Die kosten mogen, zo merkt de minister op, door de bemiddelaar niet aan de huurder in rekening worden gebracht indien hij tegelijk bemiddelde ingevolge een overeenkomst met een of meer verhuurders die huurders voor hun vrijkomende woningen zoeken. Dan volgt: “Dit laatste doet zich in de praktijk veelvuldig voor. Een bemiddelaar kan moeilijk als zodanig voor potentiële huurders optreden, wanneer hij niet al benaderd is door een of meer verhuurders die een huurder zoeken. Bovendien kunnen verhuurders vaak moeilijk inzicht in mogelijke gegadigden krijgen, als zij niet aan een bemiddelaar opgeven dat een woning vrijkomt. Daarin ligt in beginsel een opdracht tot bemiddeling besloten.”(23.)

De opvatting in de slotzin van het zojuist weergegeven citaat treft men ook al aan op blz. 4 van de memorie van toelichting bij het wetsontwerp inzake artikel 1843a BW(oud). Daar wordt aan de raadpleging door een bemiddelaar ten behoeve van een opdrachtgever-koper van zijn eigen woningbestand de opmerking verbonden: “en daarmee juridisch gezien tussen twee opdrachtgevers bemiddelt.”

In het meergenoemde wetsvoorstel 34 207 zelf is evenwel niet met zoveel woorden bepaald dat, wanneer tussen een makelaar en iemand, die een woonruimte voor verhuur in de aanbieding heeft, een overeenkomst wordt gesloten, waarmee de makelaar aan laatstgenoemde al dan niet tegen een vergoeding toestemming verleent om de woonruimte op zijn eigen of een andere door hem aanbevolen website te huur aan te bieden, er dan sprake is van een overeenkomst van lastgeving of bemiddeling. Daardoor wordt met dat wetsvoorstel zelf de hierboven gesignaleerde onduidelijkheid opgeheven, die bestaat met betrekking tot de aard van de zojuist bedoelde overeenkomst en daarmee de toepasselijkheid van artikel 7:417 BW en meer in het bijzonder van lid 4 van dat artikel in het geval er wel sprake is van een overeenkomst van lastgeving of bemiddeling met de huurder in spe. In deze zin ook J.J. Dammingh sub 4 en 5 van zijn hierboven in voetnoot 22 genoemde bijdrage.

Aan de andere kant staat het wetsontwerp ook niet er aan in de weg om genoemde overeenkomst te kwalificeren als een overeenkomst van lastgeving of bemiddeling. De hiervoor in 6.4 geciteerde passage uit de memorie van toelichting bij het wetsontwerp biedt steun aan een dergelijke kwalificatie. Hetzelfde doen de hierboven in 6.4.1 en 6.4.2 vermelde passages. Omdat de overeenkomst ertoe strekt het aanbod van en de vraag naar te (ver)huren woonruimte bij elkaar te brengen en het, zoals moge zijn gebleken uit hetgeen hierboven naar voren is gebracht, tevens vrij algemeen gewenst wordt geacht om het gevaar van (potentiële) belangenverstrengeling bij optreden voor partijen aan weerszijden te bestrijden met het in artikel 7:417 BW voorziene middel van onthouding van recht op loon, verdient het aanbeveling om meergenoemde overeenkomst in beginsel rechtens te duiden als een door de makelaar met de adverteerder aangegane overeenkomst van in ieder geval bemiddeling. Van de kwalificatie van de advertentieovereenkomst in die zin kan worden uitgegaan, zolang door de makelaar niet is aangetoond dat bij hem bij het geven van de toestemming voor het plaatsen van de advertentie op zijn website niet de bedoeling heeft voorgezeten om daaraan nog het vervolg te geven van het verrichten ten behoeve van een partij (potentiële verhuurder en/of huurder) van werkzaamheden gericht op het bewerkstelligen van een overeenkomst van huur en verhuur met betrekking tot de in de advertentie genoemde onroerende zaak en hij dat ook niet heeft gedaan.(24.) In dat geval is het gevaar van belangenverstrengeling niet te duchten en valt aan de overeenkomst inzake het plaatsen van de advertentie ten opzichte van de makelaar geen andere betekenis toe te kennen dan de betekenis die toekomt aan de overeenkomst met een ander medium, bijvoorbeeld een nieuwsblad, te weten het bieden van ruimte voor het verstrekken van informatie.

Het zojuist gestelde sluit voor een gedeelte aan bij de suggestie die J.J. Dammingh doet sub 5 van zijn in voetnoot 22 genoemde bijdrage. Hij suggereert aldaar dat in de wet het vermoeden wordt opgenomen dat een bemiddelaar in opdracht van een verhuurder optreedt, indien hij via zijn website (of een ander communicatiemiddel) woonruimte van een verhuurder te huur aanbiedt. Bij een dergelijk wettelijk vermoeden zal, zo merkt Dammingh op, de rechter namelijk moeten aannemen dat een bemiddelaar, die woonruimte van een ander te huur aanbiedt, (ook) in opdracht van die ander handelt, zodat art. 7:417 lid 4 zich ertegen verzet dat de huurder courtage verschuldigd is. Hiermee wordt de huurder tegemoet gekomen in de op hem rustende bewijslast dat sprake is van tweezijdige bemiddeling.

Het behoort mede blijkens artikel 25 Rv. tot de taak en bevoegdheid van de rechter gestelde feiten juridisch te kwalificeren. De Hoge Raad kan daarbij leiding geven. De kwalificatie van de door de Kantonrechter in het kader van de prejudiciële vraag omschreven overeenkomst vereist derhalve niet de tussenkomst van de wetgever. Omdat er van kan worden uitgegaan dat een overeenkomst, waarbij een makelaar aan iemand, die woonruimte voor verhuur in de aanbieding heeft, toestemming geeft om al dan niet tegen een vergoeding de woonruimte op zijn eigen of een andere door hem aanbevolen website te huur aan te bieden, ertoe strekt om aanbod van en vraag naar huurruimte bij elkaar te brengen, is het mogelijk om die overeenkomst in beginsel aan te merken als een overeenkomst van in ieder geval bemiddeling. Zoals hierboven uiteengezet, is die kwalificatie niet op zijn plaats indien de overeenkomst niet te plaatsen is in het kader van een bedoeling van de makelaar om zelf nog op enigerlei wijze betrokken te zijn bij het bewerkstelligen van de beoogde overeenkomst van huur en verhuur en een dergelijk optreden van de makelaar ook niet plaatsvindt.(25.) Maar het is aan de makelaar om dat aan te tonen.

Er dient nog stil te worden gestaan bij de vraag of in een of meer van de vijf situaties, die de Kantonrechter in verband met de prejudiciële vraag aan de orde stelt en hierboven in 4.1 zijn weergegeven, er aanleiding bestaat om de overeenkomst inzake het plaatsen van een advertentie op de website van de makelaar anders te kwalificeren.

Naar het voorkomt bestaat daartoe alleen aanleiding in de vierde situatie: de advertentie vermeldt dat de potentiële huurder contact moet opnemen met de verhuurder. Uit die mededeling in de advertentie zou kunnen worden afgeleid, dat bij de makelaar niet de bedoeling voorzit om zelf betrokken te willen zijn bij het bewerkstelligen van een overeenkomst van huur en verhuur tussen de potentiële verhuurder en de potentiële huurder, zodat aan de overeenkomst inzake het plaatsen van een advertentie op de website van de makelaar geen verdere strekking valt toe te kennen dan het bieden van ruimte aan de verhuurder voor het verschaffen van informatie aan derden omtrent de te verhuren woonruimte. Van die bedoeling kan ook worden uitgegaan, indien verder blijkt dat de makelaar ook niet betrokken is geweest bij het bewerkstelligen van een overeenkomst van huur en verhuur.

De andere situaties geven onvoldoende aanleiding om te concluderen dat de makelaar met de overeenkomst inzake de advertentie slechts beoogt aan de verhuurder ruimte te bieden voor het verschaffen aan de buitenwereld van informatie over de te verhuren woning en dat hij zich verder niet wil bezig houden met het bewerkstelligen van de beoogde overeenkomst van huur en verhuur.

7. Beantwoording van de door de Kantonrechter geformuleerde prejudiciële vraag.

Gelet op het bovenstaande valt de door de Kantonrechter gestelde prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat de al dan niet op schrift gestelde overeenkomst, waarbij een verhuurder met een huurbemiddelaar is overeengekomen dat deze verhuurder om niet, op een website van de huurbemiddelaar, de woonruimte of woonruimten, die deze verhuurder wenst te verhuren, vrijblijvend mag plaatsen en dat na plaatsing op deze website voor een ieder kenbaar is dat deze woonruimte of woonruimten, althans vooralsnog, te huur is/zijn, in beginsel in ieder geval kwalificeert als een bemiddelingsovereenkomst tussen de verhuurder en de huurbemiddelaar als bedoeld in artikel 7:425 BW, zodat artikel 7:417 lid 4 BW in samenhang met artikel 7:427 BW van toepassing is. Indien evenwel, naar door de bemiddelaar is te stellen en bij voldoende betwisting is aan te tonen, blijkt dat de huurbemiddelaar met het aangaan van de overeenkomst tot plaatsen van een advertentie op diens website niet meer heeft beoogd dan om aan de verhuurder de gelegenheid te bieden om met de advertentie aan derden informatie omtrent de te verhuren woning te verstrekken en de huurbemiddelaar ook verder niet betrokken is geraakt bij het bewerkstelligen van de overeenkomst van huur en verhuur, dan kwalificeert de door de Kantonrechter omschreven overeenkomst niet als een overeenkomst van bemiddeling als bedoeld in artikel 7:425 BW en is artikel 4:417 lid 4 BW niet krachtens artikel 7:427 toepassing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden