5.4.3.4 Getuigenbewijs door het horen van getuigen ten overstaan van de bindend adviseur

Over de wijze waarop een getuigenverhoor bij de geschillencommissies voor consumentenzaken plaatsvindt, zijn de reglementen van deze geschillencommissies op punten onvolledig. In geval van ad hoc bindend advies worden hierover bij overeenkomst niet of nauwelijks afspraken gemaakt. Dit heeft tot gevolg dat de geschillencommissie of de ad hoc benoemde bindend adviseur in de praktijk veelal invulling zal moeten geven aan de wijze waarop het getuigenverhoor plaatsvindt.1 Bij de invulling van het getuigenverhoor zou de geschillencommissie respectievelijk de ad hoc benoemde bindend adviseur zich naar mijn mening moeten laten leiden door de beginselen van behoorlijk procesrecht en met name het beginsel van hoor en wederhoor en het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Zo moeten partijen in gelijke mate de mogelijkheid krijgen om getuigen vragen te stellen en moeten partijen de gelegenheid krijgen om te reageren op de door de getuigen afgelegde verklaringen. Daarnaast dienen de leden van de geschillencommissies voor consumentenzaken en de ad hoc benoemde bindend adviseur(s) ook bij het horen van getuigen de vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid in acht te nemen. Er worden wel kritische kanttekeningen geplaatst bij het horen van getuigen door bindend adviseurs die geen jurist zijn en die plaatsnemen in de geschillencommissies voor consumentenzaken. Deze zouden niet altijd de vereiste neutraliteit in acht nemen.2 Het is de vraag of dit enkel geldt voor de bindend adviseurs die geen jurist zijn of ook voor bindend adviseurs die wel jurist zijn maar geen ervaring hebben met rechtspreken.

In het reglement van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening wordt wat betreft de invulling van het getuigenverhoor verwezen naar art. 163 Rv e.v. 3 Ook uit door mij verricht onderzoek blijkt dat in geval van ad hoc bindend advies in de praktijk zo veel mogelijk wordt aangesloten bij de regeling wat betreft getuigenbewijs neergelegd in artt. 163-193 Rv. Het is mijns inziens echter de vraag of aansluiting bij de regeling omtrent het getuigenverhoor in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering altijd mogelijk en ook wenselijk is. In deze paragraaf wordt deze vraag beantwoord en worden, in geval aansluiting op bepaalde punten niet mogelijk of wenselijk is, aanbevelingen gedaan hoe de bindend adviseur hiermee om zou kunnen gaan.

In de civiele procedure bij de overheidsrechter legt een getuige, alvorens deze wordt gehoord, de eed of de belofte af (art. 177 lid 2 Rv). Het afleggen van de eed of de belofte heeft tot doel het waarheidsgehalte van de verklaring te verhogen. Het plegen van meineed is in art. 207 Sr als misdrijf strafbaar gesteld. De druk van de sanctie die op het plegen van meineed staat, moet ertoe leiden dat getuigen de waarheid spreken. In geval van bindend advies ontbreekt meineed als stok achter de deur, waardoor schending van de eed of de belofte voor de getuige geen consequenties heeft. Voor het plegen van meineed is vereist dat een wettelijke bepaling eist dat de verklaring onder ede wordt afgelegd (art. 207 Sr). Een dergelijke wettelijke bepaling ontbreekt bij bindend advies. Om deze reden zal een getuige in de bindend-adviesprocedure zelden de eed of de belofte afleggen alvorens deze wordt gehoord. In geval van arbitrage is het wel mogelijk een getuige wegens meineed te vervolgen doordat in art. 1041 Rv aan de arbiter de bevoegdheid is verleend getuigen onder ede te horen. Het is de vraag of de afwezigheid van een pressiemiddel als meineed in de bindend-adviesprocedure een gemis is ten opzichte van de civiele procedure bij de overheidsrechter en de arbitrale procedure. Ondanks het afleggen van de eed of de belofte heeft de overheidsrechter in de praktijk toch nog te maken met leugenachtige getuigen, waardoor kan worden afgevraagd of het horen onder ede altijd een meerwaarde heeft.4 In geval van arbitrage geldt voor de arbiter geen verplichting tot het horen van getuigen onder ede (art. 1041 lid 1 Rv). Arbiters beschikken over een discretionaire bevoegdheid bij het bepalen of een getuige wel of niet onder ede wordt gehoord en beoordelen dus zelf of het nodig is dat een getuige de eed of de belofte aflegt. Uit de praktijk blijkt dat arbiters dikwijls van deze bevoegdheid gebruik maken en het onder ede horen van getuigen achterwege laten, waardoor een sanctie ontbreekt in het geval een getuige een valse verklaring aflegt. Het onder ede horen van getuigen met meineed als middel om het waarheidsgehalte van de getuigenverklaring te verhogen, wordt niet altijd als een meerwaarde gezien. In de literatuur is wel aangegeven dat een informeel gesprek vaak veel meer werkelijkheidswaarde heeft dan een officieel getuigenverhoor.5 Het feit dat in de bindend-adviesprocedure een sanctie ontbreekt wanneer een getuige een valse verklaring aflegt, hoeft dus geen gevolgen te hebben voor het waarheidsgehalte van de getuigenverklaringen. Het afleggen van de eed of belofte levert in de civiele procedure bij de overheidsrechter niet enkel een pressiemiddel op, maar maakt getuigen echter ook bewust van het belang om naar waarheid te verklaren. Om getuigen in de bindend-adviesprocedure bewust te laten zijn van dit belang, verdient het aanbeveling dat de bindend adviseur de getuigen wijst op het belang om naar waarheid te verklaren alvorens deze worden gehoord.

Bewijslevering door het horen van getuigen in de civiele procedure bij de overheidsrechter vindt plaats aan de hand van een vast patroon. Na de enquête vindt een contra-enquête plaats welke wordt gevolgd door de conclusies na enquête. In de bindend-adviesprocedure waar partijen over het algemeen een snelle beslissing wensen, past naar mijn mening niet een ‘rondje’ van enquête, contra-enquête gevolgd door de conclusies na enquête. De praktijk wijst uit dat dit een vertragende factor is in de civiele procedure bij de overheidsrechter.

Bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, geschiedt het getuigenverhoor niet langs een vast stramien. Het getuigenverhoor vindt plaats op de mondelinge behandeling. Er wordt niet met een bewijsopdracht gewerkt. Partijen moeten van te voren bedenken welke feiten nadere onderbouwing behoeven en welke getuigen van belang zijn. Partijen kunnen, indien de geschillencommissie hiermee heeft ingestemd, getuigen meebrengen naar de mondelinge behandeling. De getuigen worden, anders dan in de civiele procedure bij de overheidsrechter (art. 179 lid 1 Rv), veelal gehoord in aanwezigheid van de andere getuigen.6 Bij het horen van de getuigen wordt ook geen onderscheid gemaakt tussen de enquête en de contra-enquête. Het horen van getuigen in elkaars aanwezigheid heeft als voordeel dat getuigen direct op elkaars verklaringen kunnen reageren wanneer de geschillencommissie dit vraagt. Hierdoor is het eenvoudiger om getuigen met elkaars verklaringen te confronteren wanneer deze van elkaar verschillen. In de civiele procedure bij de overheidsrechter worden getuigen zelden met elkaars verklaringen geconfronteerd doordat getuigen buiten elkaars aanwezigheid worden gehoord en getuigen bijna nooit opnieuw worden opgeroepen wanneer blijkt dat verklaringen van de verschillende getuigen van elkaar afwijken of elkaar tegenspreken.7 Nadeel van het horen van getuigen in elkaars aanwezigheid is dat er wederzijdse beïnvloeding van de getuigen kan plaatsvinden. De geschillencommissies die vallen onder de SGC, maken van het getuigenverhoor geen verslag waarop partijen kunnen reageren. Partijen mogen wel aanwezig zijn bij het getuigenverhoor en kunnen hier dan direct reageren op de afgelegde verklaringen. Er vindt dus niet nog een schriftelijke conclusiewisseling na het getuigenverhoor plaats. De beschreven werkwijze bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, is mogelijk omdat het veelal gaat om juridisch en feitelijk eenvoudige zaken waar weinig getuigen beschikbaar zijn. In het kader van de Fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht is door het driemanschap Asser, Groen & Vranken er voor gepleit om ook bij de overheidsrechter in eenvoudige zaken met weinig getuigen ruimer gebruik te maken van de mogelijkheid getuigen mee te brengen naar de mondelinge behandeling en deze daar gelijk te horen.8 Indien het getuigenverhoor plaatsvindt op initiatief van een geschillencommissie die valt onder de SGC, worden de getuigen wel op een aparte zitting gehoord. Partijen worden in de gelegenheid gesteld hierbij aanwezig te zijn en kunnen ter plekke reageren. Ook in dat geval vinden geen schriftelijke reacties plaats na het getuigenverhoor. Bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening kunnen partijen eveneens met instemming van de geschillencommissie getuigen meebrengen naar de zitting. Ook bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening wordt het getuigenverhoor gehouden op een aparte zitting, indien deze plaatsvindt op initiatief van de geschillencommissie. Partijen beschikken niet over de mogelijkheid om te reageren op het schriftelijk verslag dat wordt opgemaakt van het getuigenverhoor. Dit is met het oog op het beginsel van hoor en wederhoor onwenselijk.

In geval van ad hoc bindend advies zou naar mijn mening wat betreft het verloop van het getuigenverhoor niet standaard aansluiting moeten worden gezocht bij het ‘rondje’ dat plaatsvindt in de civiele procedure bij de overheidsrechter. Bij het verloop van het getuigenverhoor zouden partijen en de ad hoc bindend adviseur rekening moeten houden met de aard van de zaken. In eenvoudige zaken met weinig getuigen verdient het mijns inziens aanbeveling dat beide partijen met instemming van de bindend adviseur getuigen mogen meebrengen naar de zitting zodat deze indien nodig direct kunnen worden gehoord en dat geen onderscheid wordt gemaakt tussen een enquête en contra-enquête. Dit past ook bij de informele procedure van bindend advies. In dergelijke zaken is het naar mijn mening ook voldoende dat partijen na afloop van het getuigenverhoor mondeling reageren op het getuigenverhoor. Er hoeft niet nog een aparte schriftelijke ronde plaats te vinden.

In feitelijk gecompliceerde zaken is het veelal wenselijk dat eerst een ‘tussenvonnis’ wordt gewezen en dienen getuigen op een aparte zitting te worden gehoord. Het recht op hoor en wederhoor kan dan vergen dat partijen hierna nog schriftelijk de mogelijkheid krijgen om op de getuigenverklaringen te reageren. De bindend adviseur zal er dan op toe moeten zien dat het getuigenverhoor niet over een te lange periode wordt uitgesmeerd en dat de termijnen waarbinnen partijen schriftelijk kunnen reageren kort zijn. De wijze waarop in de overheidsrechtspraak het ‘rondje’ enquête, contra-enquête gevolgd door een schriftelijke ronde wordt gepland is één van de redenen waarom een getuigenverhoor in de civiele procedure bij de overheidsrechter vertragend werkt.

Uit door mij verricht onderzoek blijkt dat het in de praktijk voorkomt dat een partij personen naar de mondelinge behandeling meebrengt die op de zitting als informant worden gehoord, zonder dat van te voren is aangekondigd dat deze personen worden meegebracht. Nadeel hiervan is dat de wederpartij hiermee kan worden overvallen. Hierdoor kan een verschil in positie tussen partijen ontstaan, doordat de wederpartij geen personen ter zitting heeft meegebracht die kunnen worden gehoord over het betreffende feit. Het beginsel van hoor en wederhoor is dan in het geding en dit kan vernietiging van het bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW tot gevolg hebben. Om recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor zou de wederpartij, indien deze dat wenst, ook nog de mogelijkheid moeten krijgen om personen te laten horen over het betreffende feit. Dit zal echter wel ten koste gaan van de snelheid van procedure.

Of en op welke wijze de verklaringen van getuigen worden vastgelegd, is afhankelijk van hetgeen partijen, veelal in overleg met de bindend adviseur, hebben afgesproken. Bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, wordt blijkens de reglementen geen verslag opgemaakt van het getuigenverhoor. De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening maakt wel een verslag van het getuigenverhoor, waarvan een afschrift naar partijen wordt gestuurd. Ook bij ad hoc bindend advies komt het in de praktijk voor dat een verslag wordt gemaakt van het getuigenverhoor. In de civiele procedure bij de overheidsrechter houdt de verslaglegging van het getuigenverhoor in het algemeen een beknopte samenvatting in van het verhoor door de overheidsrechter. Ten aanzien van deze verslaglegging zijn kritische geluiden te horen. Een dergelijke wijze van verslaglegging biedt onvoldoende waarborgen voor een goede waarheidsvinding. In de samenvatting zit noodzakelijkerwijs een element van subjectiviteit doordat veel wat is gevraagd en is verklaard niet wordt opgenomen en veel wat er in staat nooit letterlijk is gezegd. Daarnaast kost deze wijze van verslaglegging veel tijd doordat de overheidsrechter tussendoor aantekeningen moet maken en daarna de samenvatting ter zitting aan de griffier moet dicteren. In dit verband is geopperd dat van de enquête een geluids- en/of beeldopname wordt gemaakt of te werken met een woordelijk verslag.9 Met het oog op een goede waarheidsvinding verdienen deze voorstellen aanbeveling. Met deze wijze van vastlegging komt precies naar voren hoe het verhoor is verlopen en vindt een correcte verslaglegging van het verhoor plaats. Wat betreft het woordelijk verslag wordt wel aangevoerd dat dit een veel duurder systeem is. Dit kan mijns inziens echter niet worden verdedigd met betrekking tot een geluids- en/ of bandopname. De vastlegging van het getuigenverhoor op beeld- en/of geluidsopname of een woordelijk verslag van het getuigenverhoor verdient naar mijn mening aanbeveling in geval een getuigenverhoor plaatsvindt in de bindend-adviesprocedure. Ook in geval van bindend advies dient de bindend adviseur zo veel mogelijk recht te doen op basis van de feiten zoals die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan. Daarbij komt dat deze wijzen van verslaglegging kunnen bijdragen aan de snelheid van de procedure doordat de bindend adviseur op de zitting het verhoor niet hoeft te samenvatten en ter plekke te dicteren aan een secretaris. Nu een bindend adviseur in beginsel niet is gebonden aan art. 180 Rv is het eenvoudig te realiseren dat getuigenverhoren in de bindend-adviesprocedure worden vastgelegd op een geluids- en/of beeldopname of dat er een woordelijk verslag van het getuigenverhoor wordt gemaakt.10 De bindend adviseur zou de verschillende wijzen van verslaglegging aan partijen dienen voor te leggen, zodat partijen zelf kunnen bepalen of zij hier de (mogelijk) hogere kosten voor willen maken.