4.5.2.5 Het provisieverbod

Het provisieverbod dat onderdeel uitmaakt van de MiFID-loyaliteitsverplichting dient de beleggingsdienstverlener ten aanzien van zowel professionele als niet-professionele cliënten in acht te nemen.1 Afhankelijk van het tijdstip waarop de provisie wordt afgesproken of verschuldigd wordt, kan zowel sprake zijn van een precontractuele of contractuele verplichting.2

Het provisieverbod houdt in dat beleggingsdienstverleners in principe voor het verrichten van beleggingsdiensten geen vergoeding of provisie betalen of ontvangen of niet-geldelijke voordelen verschaffen of aannemen. Dit uitgangspunt kent drie uitzonderingen. Ten eerste zijn provisies toegestaan wanneer zij worden verschaft door of aan de cliënt. Ten tweede zijn provisies toegestaan wanneer zij worden verschaft door of aan een derde. Voorwaarden zijn dan wel dat er voor verrichting van de beleggingsdienstverlening mededeling is gedaan over de provisie, dat het de kwaliteit van de dienstverlening ten goede komt en dat de provisie geen afbreuk doet aan de verplichting van de beleggingsdienstverlener om zich in te zetten voor de cliënt. Ten derde zijn provisies toegestaan indien zij passend en noodzakelijk zijn voor het verrichten van de dienstverlening.3

In 2014 heeft de Nederlandse wetgever strengere provisieregels geïntroduceerd dan voorgaand provisieverbod dat onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Beleggingsdienstverleners mogen op grond van het nationaalrechtelijke provisieverbod geen provisies verschaffen aan of ontvangen van derden, voor zover het gaat om een niet-professionele cliënt. De niet-professionele cliënt mag alleen direct aan de beleggingsdienstverlener betalen voor de verrichte beleggingsdiensten of de provisie moet noodzakelijk zijn voor het verlenen van de beleggingsdienst. Dit algemene verbod hoeft de beleggingsdienstverlener niet in acht te nemen bij professionele cliënten. Bij professionele cliënten mogen provisies verschaft of ontvangen worden indien de beleggingsdienstverlener de professionele cliënt op uitvoerige, accurate en begrijpelijke wijze mededelingen verschaft over de provisie en bovendien moet de provisie de kwaliteit van de dienst ten goede komen.4

Uit MiFID II vloeit een algeheel provisieverbod voort bij beleggingsadvies op onafhankelijke basis en vermogensbeheer. De beleggingsdienstverlener mag geen provisies aanvaarden en behouden. Dit laat de mogelijkheid bestaan voor de beleggingsdienstverlener om de provisie door te betalen aan de cliënt. Er is dan strikt genomen geen sprake van provisie en dus is het verbod ook niet van toepassing. Het algehele verbod geldt bij zowel professionele als niet-professionele cliënten.5 Voor de overige typen van beleggingsdienstverlening, afhankelijk beleggingsadvies en execution only-dienstverlening, blijft het verbod zoals onder MiFID bestaat van toepassing. Met de komst van MiFID II worden meer waarborgen vastgelegd over provisies. De beleggingsdienstverlener moet de cliënt vooraf informeren over het bestaan, de aard en het bedrag van de provisie.6

De Nederlandse wetgever wijkt echter ook onder MiFID II af van het Europese provisieverbod, door ten aanzien van de niet-professionele belegger een geheel provisieverbod te handhaven dat niet beperkt is tot vermogensbeheer en onafhankelijk advies maar geldt bij alle typen van beleggingsdienstverlening.7 Hij houdt vast aan het huidige algehele verbod bij niet-professionele cliënten.8 De wijzigingen van MiFID II hebben verder voor de nationaalrechtelijke regeling ten gevolg dat bij onafhankelijk beleggingsadvies en vermogensbeheer ook een algeheel provisieverbod gaat gelden voor professionele cliënten, in tegenstelling tot bij het huidige verbod.9

De Hoge Raad heeft zich niet uitgelaten over het civielrechtelijke provisieverbod in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht. Het is dus onmogelijk om een vergelijking te maken tussen het civielrechtelijke provisieverbod en het provisieverbod dat onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Wanneer de beleggingsdienstverlener in strijd handelt met het provisieverbod dat onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting, is weliswaar sprake van een onrechtmatige daad op grond van strijd met een wettelijke plicht en kan eveneens sprake zijn van wanprestatie, maar dat sluit niet uit dat uit de civielrechtelijke zorgplicht aanvullende of meer vergaande verplichtingen kunnen voortvloeien op grond van de omstandigheden van het geval. Bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting leidt voor zover bekend echter niet tot een verminderde beleggersbescherming, terwijl dit uitgangspunt wel duidelijkheid biedt over de omvang van de deelverplichting.

Na bespreking van de precontractuele verplichtingen, komen nu de contractuele verplichtingen die onderdeel zijn van de MiFID-loyaliteitsverplichting aan bod. Daarbij kan enige overlap ontstaan. Waar de precontractuele verplichtingen doorlopen in de contractuele fase, volsta ik met een verwijzing.