Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/III.2.2.3.3
III.2.2.3.3 Methoden om verrekeningsrisico’s te ondervangen
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS359878:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Voor ‘AAA’-transacties: BBB/A-2 (S&P); A2/P-1 (Moody’s) en A/F1 (Fitch).
Bijvoorbeeld 14 of 30 dagen.
Deze ‘reserve’ bestaat uit een door het SPV aan te houden ‘potential set-off reserve account’ en kan worden gevoed met geld afkomstig van een door de originator aan het SPV verstrekte achtergestelde lening. Fitch verlangt dat deze vorm van financiële zekerheid binnen een termijn van 14 dagen wordt verstrekt, ook indien het de bedoeling is dat het verrekeningsrisico uiteindelijk zal worden afgedekt met een door een derde te verstrekken garantie. Zie Fitch Ratings, Structured Finance, EMEA criteria addendum – Netherlands, March 2011, p. 15.
Zie Fitch Ratings, Structured Finance, Counterparty criteria for structured finance transactions, March 2011, p. 20-21; Fitch Ratings, Structured Finance, EMEA criteria addendum – Netherlands, March 2011, p. 15-16 en vgl. Moody’s Investors Service, International Structured Finance, Moody’s approach to set-off risk in Italian structured finance and covered bond transactions, February 2011, p. 5 en Moody’s Investors Service, International Structured Finance, Moody’s approach to quantifying set-off risk for securitisation and covered bonds transactions originated by UK deposit-taking institutions, December 2009, p. 8.
Overigens zij opgemerkt dat wat betreft betaal- en spaarrekeningen aangehouden bij Nederlandse financiële instellingen het depositogarantiestelsel, zoals geregeld in afd. 3.5.6 Wft (en Hoofdstuk 6 van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft), in beginsel geen bescherming biedt tegen het verrekeningsrisico. Rekening- en depositohouders kunnen namelijk slechts aanspraak maken op een uitkering onder het garantiestelsel, indien en voor zover er een batig saldo resteert na verrekening van het saldo van de betaal/spaarrekening of het deposito met uitstaande schulden. Vgl. art. 26 lid 3 Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft. Niettemin heeft DNB in het faillissement van de DSB Bank uit coulance overwegingen besloten om bij de vaststelling van de uitkering onder het garantiestelsel enkel uit te gaan van een verrekening van het spaarsaldo met (i) eventuele debet- of roodstanden op creditcards of betaalrekeningen en met (ii) eventuele betaalachterstanden (ter zake van welke schuld dan ook). De mogelijkheid van verrekening met hypotheekschulden of consumptieve kredieten (voor zover geen sprake is van een betaalachterstand) is buiten beschouwing gelaten.
Zie hierna: § III.4.2. Vgl. Fitch Ratings, Structured Finance, Global rating criteria for trade receivables securitisations, October 2010, p. 6 en p. 22.
Vgl. Fitch Ratings, Structured Finance, Global rating criteria for trade receivables securitisations, October 2010, p. 6 en p. 22.
Dit betekent dat het SPV een gedeelte van de effectenemissie op een transactierekening blijft aanhouden, dan wel investeert in liquide beleggingen met hoge ratings (‘eligible investments’).
Zie nr. 218. Ook is het mogelijk dat de met de bouwdepots corresponderende bedragen niet op de koopprijs worden ingehouden, maar dat een financiële instelling met een hoge rating aan het SPV een garantie afgeeft ter zake van de onder de bouwdepots uitstaande bedragen. Vgl. Fitch Ratings, Structured Finance, EMEA criteria addendum – Netherlands, March 2011, p. 16.
Met uitzondering wellicht van bouw- en premiedeposito’s, zie nr. 218.
222. Regres op originator; zekerheidstellingen. In de transactiedocumentatie van een securitisation (zoals bij de uitgifte van RMBS) wordt met verrekeningsrisico’s rekening gehouden doordat in de koopovereenkomst tussen de originator en het SPV wordt bepaald, dat de originator gehouden is het SPV het bedrag te betalen dat het SPV als gevolg van verrekening niet heeft ontvangen. Aldus wordt het verrekeningsrisico voor rekening van de originator gebracht. In het faillissement van de originator levert dit voor het SPV echter slechts een niet-gesecureerde, concurrente vordering op. Teneinde de rechtspositie van het SPV verder te versterken, kan worden overeengekomen dat in geval van een ‘downgrading’ van de rating van de originator beneden een bepaald niveau (de ‘rating trigger’),1 de originator gehouden is om binnen een bepaalde termijn2 zekerheid te stellen voor het gehele bedrag van het verrekeningsrisico, bijvoorbeeld in de vorm van een door een derde te verlenen garantie of door het verschaffen van ‘financial collateral’ in de vorm van een ‘dynamic set-off reserve’.3,4 Indien de originator geen of een onvoldoende hoge rating heeft, zullen de rating agencies verlangen dat reeds op closing van de transactie een vorm van zekerheid aanwezig is.5
Zonder een vorm van zekerheidstelling zullen de rating agencies aan de hier genoemde contractuele regeling weinig of geen waarde hechten. Zij zullen in dat geval het verrekeningsrisico mee laten wegen bij de vaststelling van de omvang van de voor de gewenste ratings vereiste credit enhancement.6 In ABCP-programma’s wordt het verrekeningsrisico meestal ondervangen door een liquidity facility.7
Indien op voorhand een goede inschatting kan worden gemaakt van de omvang van het verrekeningsrisico, dan is het ook mogelijk dat op de voor de vorderingenportefeuille te betalen koopprijs door het SPV een bedrag wordt ingehouden. Het SPV betaalt dan dus niet de gehele koopprijs uit, maar houdt daarvan een deel achter met het oog op mogelijke verrekeningen (men spreekt wel van een hold back).8 Naar mate het verrekeningsrisico afneemt, kan het achtergehouden deel van de koopprijs periodiek aan de originator worden vrijgegeven. Op deze wijze wordt het SPV beschermd tegen het faillissementsrisico van de originator. De techniek wordt onder meer toegepast bij de securitisation van vorderingen uit hypothecaire leningen waaraan bouwdepots zijn verbonden.9
Met betrekking tot originators die slechts een hypotheekbedrijf onderhouden en niet een algemeen bankbedrijf, wordt het verrekeningsrisico ter zake van betaalrekeningen en (spaar)deposito’s10 naar de mening van de rating agencies voldoende ondervangen doordat de koopovereenkomst tussen de originator en het SPV een toezegging (‘representation and warranty’) bevat dat de originator geen betaalrekeningen en deposito’s ten gunste van schuldenaren zal openen.