HR, 23-04-2010, nr. 08/04297

Onderdeel A heeft betrekking op rov. 2.7, waarin het hof heeft overwogen:

(curs. A-G)

Geklaagd wordt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor zover het, gelet op de gecursiveerd aangehaalde woorden, met rov. 2.7 tot uitdrukking heeft willen brengen dat het kartelverbod van art. 6 Mw niet zonder meer van betekenis is in een contractuele verhouding als de onderhavige, maar — zo wordt eerst in de s.t. sub 4.3 toegevoegd — slechts een marginale toets aan het mededingingsrecht is toegestaan. Betoogd wordt dat indien de aanbeveling — die de vorm en inhoud heeft van een standaardpolisvoorwaarde — van rechtswege nietig is wegens strijd met art. 6 lid 1 Mw, [eiseres] als rechtsopvolgster van [betrokkene 1] in beginsel zonder meer de nietigheid kan inroepen van de in de verzekeringsovereenkomst opgenomen standaardpolisvoorwaarde. Daartoe wordt onder meer verwezen naar art. 3:40 lid 2, eerste zin, BW.

Het onderdeel faalt. Het hof reageert in rov. 2.7 kennelijk op het verweer van Amev dat — samengevat — een eventuele nietigheid van de aanbeveling in de (horizontale) verhouding tussen de verzekeraars op zichzelf van geen enkel belang is voor de geldigheid van de betreffende clausules in de individuele (verticale) overeenkomst tussen verzekeraar en verzekerde, omdat 1) de individuele overeenkomst zelf niet onder het mededingingsrecht valt en 2) het Nederlandse recht geen enkele steun biedt voor de (ver)nietig(baar)heid van op een nietige aanbeveling gebaseerde individueel overeengekomen clausules7.. In rov. 2.7 verwerpt het hof dit verweer, waarbij de hiervoor gecursiveerd aangehaalde woorden kennelijk terugslaan op het betoog dat de eventuele nietigheid van de aanbeveling in casu van geen enkele betekenis is. Vervolgens beoordeelt het hof in rov. 2.7.1 tot en met 2.7.7 uitvoerig gemotiveerd of de aanbeveling van het kartelverbod van art. 6 Mw is vrijgesteld. Slechts wegens de bevestigende beantwoording van die vraag komt het hof niet meer toe aan de vraag welke gevolgen een eventuele nietigheid van de aanbeveling zou hebben gehad voor de geldigheid van art. 3.2 van de polisvoorwaarden van de tussen Amev en [betrokkene 1] gesloten verzekeringsovereenkomst. Het hof heeft derhalve onmiskenbaar betekenis toegekend aan eventuele strijd van de aanbeveling met het kartelverbod, zodat het onderdeel feitelijke grondslag mist.

Het hof heeft geoordeeld dat de aanbeveling moet worden aangemerkt als een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van art. 6 lid 1 Mw (rov. 2.7.2) en dat de vraag of voor dat besluit een groepsvrijstelling geldt, moet worden beantwoord aan de hand van Vo. 3932/92 (rov. 2.7.4). Tegen deze oordelen wordt in cassatie niet opgekomen.

Onderdeel B is gericht tegen de uitkomst van de toetsing aan genoemde verordening. Het valt uiteen in vier subonderdelen, genummerd B.1 tot en met B.4.

De eerste drie subonderdelen (B.1 tot en met B.3) zijn gericht tegen het oordeel dat de aanbeveling is vrijgesteld op grond van art. 6 Vo. 3932/92 (rov. 2.7.7). Het hof heeft daartoe onder meer overwogen:

In cassatie wordt niet bestreden dat de aanbeveling naar haar bewoordingen voldoet aan de in art. 6 lid 1 sub a gestelde voorwaarden en dat tevens is voldaan aan de sub b en c gestelde vereisten. De kern van het in de eerste drie subonderdelen vervatte betoog is dat het hof van een te ruime interpretatie van de door Vo. 3932/92 geboden vrijstelling is uitgegaan. Daartoe wordt een drietal argumenten aangevoerd.8.

Volgens de rechtsklacht in subonderdeel B.1 heeft het hof in de eerste plaats miskend dat de vrijstelling van Vo. 3932/92 niet van toepassing is indien weliswaar naar de letter is voldaan aan het vereiste van art. 6 lid 1 sub a Vo. 3932/92 (dat bij de bekendmaking van de standaardvoorwaarden uitdrukkelijk is aangegeven dat deze louter indicatief zijn) maar de standaardvoorwaarden, mede gelet op de wijze waarop zij bekend zijn gemaakt (in de vorm van een aanbeveling), feitelijk niet louter als modellen dienst doen en leiden tot (wezenlijke) standaardisatie van producten en/of het creëren van een te sterke gebondenheid van consumenten.

In dit verband wordt verwezen naar de considerans van de verordening onder punt 7, luidende:

(curs. A-G)

Volgens de schriftelijke toelichting blijkt uit het gecursiveerd aangehaalde gedeelte van de considerans dat de strekking van de verordening is een feitelijke situatie van (wezenlijke) standaardisatie van produkten en een te sterke gebondenheid van consumenten te voorkomen. Het hof heeft dan ook ten onrechte slechts van belang geacht of de voorwaarden naar de tekst en de naar de bedoeling van het Verbond louter indicatief zijn (rov. 2.7.6). Ter adstructie wordt verwezen naar de in art. 5 lid 1 sub a van de nieuwe Vo. 358/2003 gestelde vrijstellingsvoorwaarde dat het gebruik van de standaardpolisvoorwaarde ‘op generlei wijze wordt aanbevolen.’9.

Het subonderdeel bevat voorts de (subsidiaire) motiveringsklacht dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het als essentieel aan te merken betoog van [eiseres] dat de aanbeveling door een grote meerderheid van de verzekeraars is overgenomen, welk betoog onmiskenbaar ook de strekking zou hebben dat in het onderhavige geval sprake is van een situatie waarin de standaardvoorwaarden (mede gelet op de wijze waarop zij bekend zijn gemaakt) feitelijk niet louter als modellen dienst doen en leiden tot (wezenlijke) standaardisatie van producten en/of te sterke gebondenheid van consumenten.10. Voor zover uit rov. 2.7.5 en 2.7.6 moet worden afgeleid dat het hof het betoog van [eiseres] anders heeft opgevat zijn die overwegingen (dus) onbegrijpelijk, aldus de slotklacht.

De rechtsklacht moet mijns inziens falen omdat de rechtsopvatting waarop deze berust geen steun vindt in de tekst van de considerans. Anders dan het subonderdeel stelt, keert de considerans zich kennelijk niet tegen ‘wezenlijke standaardisatie’ — ik begrijp: een feitelijk vergaande mate van standaardisatie11. —, maar tegen de (volledige) ‘standaardisatie’ die het gevolg zou zijn van bindend voorgeschreven standaardpolisvoorwaarden. Te bedenken valt dat de toepasselijkheid van de verordening veronderstelt dat sprake is van een mededingingsbeperkend besluit (art. 6 Mw) en dat de vrijstelling erop berust dat de aan het besluit verbonden voordelen — vergelijkbaarheid van de dekking — geacht worden zwaarder te wegen dan het nadeel van de mededingingsbeperking. De considerans geeft aan dat de balans (pas) doorslaat waar het besluit standaardisatie tot gevolg heeft, welke standaardisatie — blijkens het verbindende woord ‘derhalve’ aan het begin van de laatste volzin — geacht wordt (uitsluitend) het gevolg te zijn van de omstandigheid dat het besluit het gebruik van de standaardpolisvoorwaarden bindend voorschrijft. De corresponderende vrijstellingsvoorwaarde is neergelegd in art. 6 lid 1 aanhef en sub a.

Terzijde zij aangetekend dat het ‘en zij louter als modellen dienst doen’ in de laatste volzin grammaticaal gezien uitsluitend lijkt terug te slaan op de zowel hier als elders van de categorie der ‘standaardpolisvoorwaarden’ onderscheiden categorie der ‘standaardmodellen ter illustratie van toekomstige uitkeringen’ (vgl. art. 5 leden 1 en 2, waarmee corresponderen art. 6 lid 1 respectievelijk lid 2). Echter ook indien dit anders zou zijn12. en in de considerans ook aan standaardpolisvoorwaarden de vrijstellingseis wordt gesteld dat deze louter als modellen dienst doen, valt uit de bewoordingen van de considerans in samenhang met art. 6 lid 1 aanhef en sub a niet af te leiden dat het daarbij (tevens) gaat om een feitelijk begrip.

Uit het feit dat in art. 5 lid 1 aanhef en onder a van de nieuwe Vo. 358/2003 de (aanvullende) vrijstellingsvoorwaarde wordt gesteld dat ‘(…) het gebruik ervan op generlei wijze wordt aanbevolen’ kan a contrario worden afgeleid dat deze eis eerder nog niet gold. In ieder geval lijkt deze eis niet zonder meer in de voorwaarde van art. 6 lid 1 aanhef en onder a Vo. 3932/92 te kunnen worden ingelezen. Er is in de nieuwe verordening niet zonder reden een overgangsregime getroffen voor gedragingen die wel voldoen aan de vrijstellingsvoorwaarden van Vo. 3932/92, maar niet aan die van Vo. 358/2003.

Tot slot lijkt een argument voor toetsing aan uitsluitend de letterlijke bewoordingen van art. 6 lid 1 aanhef en onder a te kunnen worden ontleend aan de omstandigheid dat indien de gevolgen — waaronder wellicht te verstaan een standaardisering van producten — van een op grond van Vo. 3932/92 vrijgestelde aanbeveling onverenigbaar waren met art. 85 lid 3 EEG-Verdrag, de groepsvrijstelling buiten toepassing kon worden verklaard.13.

Uit het voorgaande volgt dat de subsidiaire motiveringsklachten geen bespreking behoeven.

In de tweede plaats wordt het hof in subonderdeel B.2 verweten voor het al dan niet toepasselijk zijn van de groepsvrijstelling van Vo. 3932/92 ten onrechte doorslaggevend te hebben geacht of alle leden van het Verbond de aanbeveling hebben overgenomen, nu dit criterium noch uit de artikelen 5 tot en met 8 Vo. 3932/92 noch uit de (in subonderdeel B.1 gestelde) strekking van de verordening valt af te leiden. Voorts wordt ook in dit verband geklaagd dat het hof onvoldoende (begrijpelijk) is ingegaan op het (in subonderdeel B.1 genoemde) betoog dat de aanbeveling door een grote meerderheid van de verzekeraars is overgenomen.

De rechtsklacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de omstandigheid dat niet alle leden van het Verbond de aanbeveling hebben opgevolgd niet doorslaggevend geacht voor de toepasselijkheid van de vrijstelling, maar deze slechts aangevoerd ter onderbouwing van zijn oordeel dat geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het Verbond, in weerwil van de in overeenstemming met art. 6 lid 1 aanhef en sub a Vo. 3932/92 opgenomen bewoordingen, beoogd heeft de aanbeveling bindend aan haar leden voor te schrijven. Zoals volgt uit de bespreking van onderdeel B.1 (hiervoor onder 3.10.1), is de hantering van uitsluitend deze criteria — op binding gerichte tekst en bedoeling — in cassatie tevergeefs bestreden.

Het hof heeft daarbij de stelling van [eiseres] betrokken dat veel leden van het Verbond de aanbeveling hebben overgenomen. Het oordeel dat deze onvoldoende is om de conclusie te dragen dat het Verbond in werkelijkheid beoogde de aanbeveling bindend voor te schrijven is niet onbegrijpelijk. Ook de motiveringsklacht faalt derhalve.

Ten derde wordt in subonderdeel B.3 geklaagd dat 's hofs beslissing — waarin de aanbeveling volgens het subonderdeel marginaal aan de verordening is getoetst — in strijd is met de uitlegregel dat een groepvrijstelling, als uitzondering op een dwingendrechtelijke (gemeenschaps)regel, restrictief dient te worden uitgelegd. Deze klacht faalt op grond van het navolgende.

Bij arrest van 22 april 1993 heeft het Gerecht van Eerste Aanleg geoordeeld dat, gezien het in art. 85 lid 1 van het Verdrag neergelegde principiële verbod van mededingingsbeperkende afspraken, ontheffingsbepalingen in een groepsvrijstelling ‘niet extensief’ mogen worden uitgelegd.14. De zaak betrof selectieve distributieovereenkomsten waarin verdergaande mededingingsbeperkingen waren overeengekomen dan de tekst van de betreffende groepsvrijstelling toeliet. Onder verwijzing naar deze uitspraak heeft het Gerecht in zijn arrest van 8 oktober 1996 in herinnering geroepen dat vrijstellingsbepalingen ‘naar hun aard restrictief’ dienen te worden uitgelegd15., waarbij het ging om een beroep op een groepsvrijstelling voor gedragingen die niet door die groepsvrijstelling werden bestreken. Het is onder verwijzing naar deze twee arresten, dat het Gerecht vervolgens bij arrest van 30 september 2003 gewag maakt van ‘vaste rechtspraak’ dat afwijkende bepalingen van een groepsvrijstellingsverordening naar hun aard ‘restrictief’ moeten worden uitgelegd16., hetgeen er in casu toe leidde dat de groepsvrijstelling ‘dus niet (kon) worden uitgebreid’ tot niet onder die vrijstelling vallende diensten.

Voormelde rechtspraak betreft gedragingen die blijkens de bewoordingen van de betreffende verordening evident niet onder de vrijstelling vielen. Er valt uit af te leiden dat een groepsvrijstelling (slechts) niet extensief — buiten haar tekst om — mag worden uitgelegd. Voor zover het subonderdeel berust op het betoog dat een restrictieve uitleg meebrengt dat in art. 6 lid 1 aanhef en sub a Vo. 3932/92 als aanvullende voorwaarde moet worden gelezen dat feitelijk geen (wezenlijke) standaardisatie intreedt, biedt voormelde rechtspraak daarvoor geen steun. Voor zover wordt betoogd dat op grond van voormelde uitlegregel de vrijstelling niet ruimer mag worden uitgelegd dan haar uit de considerans blijkende strekking rechtvaardigt17., bouwt het subonderdeel voort op de subonderdelen B.1 en B.2 en moet het het lot daarvan delen.

Subonderdeel B.4 is gericht tegen rov. 2.818., waarin het hof heeft overwogen:

(Curs. A-G)

Geklaagd wordt dat het hof, blijkens met name de gecursiveerd aangehaalde overwegingen, een te beperkte en daarmee onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van [eiseres]. Haar betoog, waarin een vergelijking zou zijn gemaakt tussen art. 3.2 en art. 3.1 van de polisvoorwaarden (de opzetclausule), zou de veel ruimere strekking hebben gehad dat art. 3.2‘geen enkele vorm van opzet vereist en om die reden te algemeen is geformuleerd.’ Verwezen wordt naar inl. dagv. p. 8, derde alinea; CvR p. 18, derde alinea en MvG p. 18 en 19 (toelichting op grief IV resp. grief V).

De tegen rov. 2.8 gerichte klacht faalt. In eerste aanleg heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld19. dat art. 3.2 van de polisvoorwaarden nietig is omdat het ertoe strekt dekking te weigeren op grond van een specifieke eigenschap van de verzekeringnemer als bedoeld in (het hiervoor onder 2.4 aangehaalde) art. 8 Vo. 3932/92. Tegenover het verweer van Amev dat de bepaling geen dekking uitsluit op grond van specifieke eigenschappen, maar op grond van specifieke gedragingen20., merkt [eiseres] — kennelijk in reactie op het begrip specifieke — op dat de clausule zo is geredigeerd dat schade als gevolg van alle seksuele gedragingen van dekking is uitgesloten, niet-criminele zoals van een onwetend HIV-positief iemand daaronder begrepen. Voorts wordt, onder verwijzing naar de in het overgelegde rapport van [betrokkene 2] aangehaalde mening van een seksuoloog, gesteld dat een seksuele gedraging kan worden aangemerkt als een specifieke eigenschap van de persoon (CvR p. 22–23). De rechtbank heeft daarop geoordeeld dat art. 8 Vo. 3932/92 niet aan de geldigheid van art. 3.2 van de polisvoorwaarden afdoet, daartoe overwegende dat aansprakelijkheid voor specifieke gedragingen en niet voor specifieke kenmerken wordt uitgesloten (rov. 4.10). In appel is tegen dit oordeel opgekomen met grief IV. In de toelichting bij de grief — waarnaar het subonderdeel verwijst — wordt art. 8 Vo. 3932/92 geciteerd (‘op grond van specifieke eigenschappen van de verzekeringnemer’) en wordt vervolgens gesteld:

Gelet op voormeld partijdebat in eerste aanleg, de daarop gevolgde beslissing van de rechtbank en de daartegen gerichte, in rov. 2.8 door het hof te beoordelen grief IV, is de uitleg die het hof in die overweging aan de stellingen van [eiseres] heeft gegeven, niet onbegrijpelijk. Hetgeen [eiseres] op de overige aangegeven vindplaatsen heeft gesteld — inl. dagv. p. 8, derde alinea; CvR p. 18, derde alinea, MvG p. 1922. — , maakt dit niet anders.

Ook de klacht dat het hof in rov. 2.8 ten onrechte niet is ingegaan op het als essentieel aan te merken betoog dat art. 3.2 van de polisvoorwaarden te ruim is geformuleerd, treft op grond van het voorgaande geen doel.

Op de klacht dat het hof aan bedoeld essentieel betoog eveneens ten onrechte voorbij zou zijn gegaan in rov. 2.9 en 2.10, zal worden ingegaan bij de bespreking van subonderdeel C.3.

Tenslotte wordt geklaagd dat het betoog van [eiseres] het hof aanleiding had moeten geven tot toetsing van de inhoud van art. 3.2 van de polisvoorwaarden aan de open norm van art. 6:233 sub a BW, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.

Deze klacht faalt. Indien al zou moeten worden aangenomen dat het hof uit de stellingen van [eiseres] had moeten afleiden dat deze strekten tot betoog dat ‘art. 3.2 van de polisvoorwaarden geen enkele vorm van opzet vereist en daarom te ruim geformuleerd is’, zou het hof op grond van dat enkele betoog niet gehouden zijn tot ambtshalve toetsing aan art. 6:233 sub a BW. Uit de processtukken blijkt niet dat — en het subonderdeel geeft ook niet aan waar — [eiseres] feiten zou hebben aangevoerd die zouden moeten leiden tot het oordeel dat de clausule, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor [betrokkene 1]. Het hof zou door ambtshalve te toetsen aan art. 6:233 sub a BW buiten de rechtsstrijd treden. Het petitum in de memorie van grieven bevat evenmin een aanknopingspunt voor een onderzoek naar ambtshalve vernietiging.23. Ook het Europese recht lijkt niet tot deze exercitie te dwingen.24.

Doorslaggevend is echter dat uit parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur valt af te leiden dat art. 3.2 van de polisvoorwaarden kan worden gekwalificeerd als een niet voor toetsing aan Afdeling 6.5.3 BW vatbaar kernbeding in de zin van art. 6:231 sub a BW. In het algemeen geldt volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dat het begrip kernbeding zo beperkt mogelijk moet worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke naar objectieve maatstaven een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt.25. Uit de parlementaire geschiedenis spreekt echter een minder strikte invulling ten aanzien van verzekeringsovereenkomsten. Volgens de Minister staat niet vast dat alle polisbepalingen die tezamen de omvang van de dekking regelen aan voormeld criterium voldoen, maar moeten zij wel als kernbeding aan de toetsing van Afd 6.5.3 onttrokken zijn.26. Bedingen ter bepaling van de omvang van de dekking, ofwel betreffende ‘gedekte en uitgesloten risico's’, worden expliciet als kernbeding aangemerkt.27. De Raad van Toezicht op het schadeverzekeringsbedrijf en de burgelijke rechter zijn hierin gevolgd.28.

Onderdeel C, uiteenvallend in vier subonderdelen (C.1 tot en met C.4), is met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen 's hofs rov. 2.9 en 2.10, luidend:

Amev voert — voor het eerst in cassatie — het verweer dat een dekkingsbepaling als de onderhavige niet door art. 6:248 lid 2 BW opzij gezet kan worden, waarbij wordt verwezen naar het arrest van Uw Raad van 9 juni 2006.29. De vraag is evenwel of uit deze uitspraak volgt dat Uw Raad inderdaad van oordeel zou zijn dat een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ten aanzien van uitsluitingsclausules te allen tijde onmogelijk is. Weliswaar wordt in het algemeen overwogen dat de verzekeraar met de dekkingsomschrijving de grenzen omschrijft waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen, hetgeen hen vrijstaat30., maar de uitspraak betreft een geval waarin het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is gebaseerd op het argument dat de redenen waarom de verzekeraar het evenement in kwestie niet wil verzekeren zich in concreto niet voordoen. Dit lijkt de mogelijkheid in te houden dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW wel slaagt indien het op andere omstandigheden berust.

In subonderdeel C.1 wordt geklaagd dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor zover het, gelet op rov. 2.9, er van is uitgegaan dat bij de beoordeling van een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid uitsluitend omstandigheden kunnen worden betrokken die door de partij die zich op de derogerende werking beroept (uitdrukkelijk en in bedoeld verband) naar voren zijn gebracht. Gesteld wordt dat bij de beoordeling van dit beroep alle in de procedure gebleken en voor het beroep relevante omstandigheden dienen te worden meegewogen.

Het subonderdeel faalt omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling van een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden waarop de partij die het betreffende beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen31. en, zo voeg ik toe, alle omstandigheden die de wederpartij heeft aangevoerd ten betoge dat het beroep moet worden verworpen. Feiten die de rechter in het geding op regelmatige wijze ter kennis zijn gekomen (art. 149 Rv) maar niet door partijen zijn aangevoerd, mag hij echter niet in de beoordeling betrekken. Het bepaalde in art. 24 Rv staat daar aan in de weg.32.A fortiori geldt geen verplichting om zelfstandig niet aangevoerde feiten te inventariseren en mee te wegen die bij de beoordeling mede relevant zouden kunnen zijn.

In subonderdeel C.2 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van wat redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval meebrengen, niet alleen acht moet worden geslagen op feiten en omstandigheden in de relatie Amev-[betrokkene 1], maar, gelet op art. 3:12 BW, tevens op de in feitelijke instanties aangevoerde persoonlijke belangen van [eiseres].33. Voor zover het hof die persoonlijke belangen wel in zijn oordeel zou hebben verdisconteerd, is dit onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Ik begrijp de rechtsklacht aldus, dat deze is gericht tegen 's hofs overweging dat, aangezien [eiseres] de gecedeerde rechten van [betrokkene 1] geldend wil maken, onderzocht moet worden of zich in de contractuele relatie tussen [betrokkene 1] en Amev feiten of omstandigheden voordoen die een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen (rov. 2.9 eerste alinea) ofwel, anders geformuleerd, of het beroep van Amev op de uitsluitingsclausule in de relatie met haar verzekerde [betrokkene 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 2.9 slot). In die overweging ligt het uitgangspunt besloten dat in het geschil tussen [eiseres] en Amev een eventuele derogerende werking van redelijkheid en billijkheid uitsluitend aan de orde kan komen voor zover ([eiseres] onderbouwt dat) [betrokkene 1], indien hij zijn aanspraak jegens Amev geldend zou maken, zich op het standpunt zou kunnen stellen dat een beroep op art. 3.2 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit uitgangspunt is juist. Volgens de akte van cessie d.d. 11 februari 200534. heeft [betrokkene 1] zijn vordering op Amev overgedragen aan [eiseres]. Deze akte heeft, gegeven het goederenrechtelijke nemo plus-beginsel, slechts daadwerkelijk het beoogde effect en [eiseres] is derhalve slechts schuldeiser van Amev geworden indien en voor zover [betrokkene 1] ten tijde van de cessie over een vordering jegens Amev beschikte. Art. 3.2, dat dekking uitsluit, staat aan het ontstaan van zo'n vordering in de weg, tenzij [betrokkene 1] zich op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zou kunnen beroepen (art. 6:248 lid 2 BW). Daarbij zouden diens persoonlijke belangen een rol kunnen spelen (art. 3:12 BW). Waar een dergelijk beroep niet zou slagen is de cessie zonder effect en ontstaat geen rechtsverhouding tussen [eiseres] en Amev waarop art. 6:2 lid 2 BW van toepassing is.35. Het kan voorts niet zo zijn dat bijzondere omstandigheden aan de zijde van [eiseres] meebrengen dat de verzekeraar alsnog een dekkingsverplichting wordt opgedrongen die er nimmer is geweest.36.

De rechtsklacht faalt derhalve. Daarmee behoeft de motiveringsklacht geen bespreking meer.

In subonderdeel C.3 wordt geklaagd dat de overwegingen van het hof in rov. 2.10 rechtens onjuist en onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn in het licht van de onder (i) tot en met (iii) van het subonderdeel genoemde stellingen.

Allereerst rijst de vraag naar het belang bij deze cassatieklachten. Het hof concludeert in de eerste volzin van de bestreden overweging dat bij deze stand van zaken — waarmee het hof kennelijk doelt op zijn oordelen dat art. 3.2 van de polisvoorwaarden niet in strijd is met het mededingingsrecht en dat het beroep op de bepaling niet onaanvaardbaar is — de schade van [eiseres] niet voor vergoeding in aanmerking komt. Daarna volgt de vaststelling dat de door [eiseres] bepleite slachtofferbescherming in zover niet kan worden gerealiseerd, voor welk resultaat vervolgens een rechtvaardiging c.q. verklaring wordt gegeven. De overweging lijkt daarmee de betekenis te hebben van een overweging ten overvloede, die aan het oordeel dat geen vergoedingsplicht bestaat niet af kan doen. Indien die indruk juist is, kunnen de klachten niet tot cassatie leiden.

Ook indien rov. 2.10 wel een dragende betekenis moet worden toegekend, faalt het subonderdeel. In de eerste plaats maakt het niet duidelijk in welk(e) opzicht(en) de in rov. 2.10 vervatte oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook de motiveringsklacht treft geen doel. In de kern strekken de stellingen onder (i) tot en met (iii) alle tot betoog dat in het aansprakelijkheidsverzekeringsrecht betekenis toekomt aan het beginsel van slachtofferbescherming. Het hof heeft, kennelijk met het oog op dit betoog, te dien aanzien overwogen dat het stelsel van aansprakelijkheidsverzekeringen weliswaar (mede) slachtofferbescherming tot effect heeft, maar dat deze haar grens vindt waar het gedrag waarvoor aansprakelijkheid bestaat niet gedekt behoort te zijn, in welk verband het — in cassatie onbestreden — heeft geoordeeld dat geen algemeen gedeelde opvatting bestaat dat het gedrag van [betrokkene 1] onder de dekking van een aansprakelijkheidsverzekering behoort te vallen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Ten aanzien van de onder (i) tot en met (iii) genoemde stellingen afzonderlijk kan nog het volgende worden opgemerkt.

Anders dan [eiseres] in haar schriftelijke toelichting bij (i) stelt, staat 's hofs overweging dat de begrenzing van het stelsel van aansprakelijkheidsverzekeringen goede reden heeft niet haaks op de uitlatingen van de Minister van Justitie. Deze heeft immers naar aanleiding van de introductie van de nieuwe (model)opzetclausule37. aangegeven begrip te hebben voor het standpunt van verzekeraars dat zij er weinig voor voelen op te draaien voor de gevolgen van crimineel gedrag. In dit verband heeft de Minister ook gewezen op de reacties naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 6 november 1998, NJ 1999, 220, waarin is gewezen op de onwenselijkheid dat geweldplegers de gevolgen van hun gedrag op hun verzekeraar kunnen afwentelen. De Minister heeft in dat verband opgemerkt dat het belang van slachtoffers om hun schade daadwerkelijk vergoed te krijgen mogelijk teveel uit het oog is verloren en dat in bepaalde situaties, waarin sprake is van extreme buiten de lijn der verwachting liggende gevolgen die niet in verhouding staan tot de ernst van het opzet, dekking wenselijk zou zijn.

Volgens punt (ii) in verband met subonderdeel B.4 zou [eiseres] in feitelijke instanties hebben betoogd dat art. 3.2 van de polisvoorwaarden ‘geen enkele vorm van opzet vereist en om die reden te algemeen is geformuleerd’ in die zin dat ‘een aanzienlijk verdergaande begrenzing van slachtofferbescherming wordt bewerkstelligd dan noodzakelijk is in verband met het bepaalde in art. 7:952 BW.’ Verwezen wordt naar inl. dagv. p. 8, derde alinea, CvR p. 18, derde alinea; MvG p. 18 en 19 (toelichting op grief 4 resp. grief 5). Kennisneming van hetgeen op de genoemde vindplaatsen wordt gesteld — MvA p. 18 werd reeds hiervoor (onder 3.17) geciteerd — leert evenwel dat niet onbegrijpelijk is dat het hof daarin niet een voor de beoordeling van het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in de relatie met [betrokkene 1] relevant betoog van die strekking heeft gelezen.38.

Voor zover onder (iii) wordt geklaagd dat het hof bij zijn beoordeling van grief V — derhalve in rov. 2.9 — betreffende het beroep van [eiseres] op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid voorbij is gegaan aan de onder (a) tot en met (d) genoemde essentiële stellingen, mist deze klacht in zoverre feitelijke grondslag dat het hof in rov. 2.9 (tweede alinea) is ingegaan op de stellingen (b) en (c) doch ter zake — in cassatie niet bestreden — heeft geoordeeld dat hiermee geen concrete feiten zijn gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat het beroep op art. 3.2 van de polisvoorwaarden jegens [betrokkene 1] onaanvaardbaar is. Voorts stuit het betoog wat stelling (d) betreft af op hetgeen hiervoor werd besproken naar aanleiding van subonderdeel C.2. Het hof heeft stelling (a) betreffende de afgebakende omvang van schadegevallen als de onderhavige kennelijk en niet onbegrijpelijk niet als een essentiële stelling aangemerkt.

In subonderdeel C.4 wordt, onder verwijzing naar subonderdeel B.3, geklaagd dat rov. 2.9 en 2.10 er geen, althans onvoldoende blijk van geven dat het hof bij zijn beslissing naar aanleiding [eiseres]s beroep op art. 6:248 lid 2 BW de volgende omstandigheden heeft meegewogen:

De klacht treft in zoverre geen doel dat het uitzonderingskarakter van de vrijstelling (a) door [eiseres] niet is aangevoerd in het kader van haar beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, in welk verband ik verwijs naar de bespreking van onderdeel C.1. De omstandigheid (b) dat de vrijstellingsvoorwaarden in de nieuwe verordening nader zijn gepreciseerd is in feitelijke instanties niet aangevoerd; integendeel is op de aangewezen vindplaatsen — die betrekking hebben op de vraag of een groepsvrijstelling geldt — steeds gesteld dat de vrijstellingsvoorwaarden in de nieuwe en oude verordening identiek luiden, en wel als geformuleerd in art. 5 Vo. 358/2003.40. Ten slotte kan naar mijn mening de publieke raadpleging door de Europese Commissie (c) niet worden aangemerkt als een feit van algemene bekendheid.41.

Het subonderdeel faalt derhalve.

Onderdeel D is gericht tegen de op de door de onderdelen A, B en C bestreden overwegingen voortbouwende rov. 2.11, 3 en het dictum (onder 4). Het deelt het lot van die voorgaande onderdelen.