HR, 24-04-2009, nr. C07/207HR

HR, 24-04-2009, nr. C07/207HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑04‑2009

Inhoudsindicatie

Vervoerrecht; internationaal goederenvervoer. Aansprakelijkheid van vervoerder voor verlies van lading; overmacht als bedoeld in art. 17 lid 2 CMR, maatstaf; subrogatie door verzekeraar in de rechten van (mede)verzekerde?; grenzen rechtsstrijd, verboden aanvulling grondslag vordering.

24 april 2009

Eerste Kamer

Nr. C07/207HR

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

AIG EUROPE (NETHERLANDS) N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en AIG.

1. Het geding in feitelijke instanties

AIG, Philips Digital Networks B.V. (hierna: Philips Nederland) en N.V. Philips Industrial Activities (hierna: Philips België) hebben bij exploot van 11 juli 2002 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen om aan één van de eisende partijen in eerste aanleg een bedrag van € 82.516,96 te betalen, met rente en kosten.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 2004 [eiseres] veroordeeld om aan AIG te betalen het bedrag van € 82.516,96 met rente en kosten en Philips Nederland en Philips België (hierna gezamenlijk: Philips) niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 27 maart 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

AIG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

De advocaat van AIG heeft bij brief van 29 januari 2009 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiseres] heeft in opdracht van Philips België als afzender 22 pallets bevattende 1.870 satellietdecoders met een brutogewicht van 6.994 kg in ontvangst genomen ten vervoer onder CMR-vrachtbrief nr. [001] van 14 juli 1999 over de weg van Hasselt (België) naar Warschau (Polen).

(ii) Op deze vervoerovereenkomst zijn de bepalingen van het CMR-Verdrag (CMR)van toepassing.

(iii) Tijdens het transport van Poznan naar Warschau is in de vroege ochtend van 16 juli 1999 [betrokkene 1], de chauffeur van de vrachtwagen waarin de 22 pallets zich bevonden, tot stoppen gemaand door personen die zich voordeden als politieagenten. De chauffeur heeft aan het bevel gevolg gegeven en is gestopt, waarna de vrachtwagen met de lading is gestolen, zodat de lading niet op de plaats van bestemming is afgeleverd.

3.2 AIG heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij als verzekeraar de schade van Philips Nederland heeft vergoed en dat zij daardoor is gesubrogeerd in de rechten van Philips Nederland. Volgens AIG is [eiseres] op grond van art. 17 lid 1 CMR aansprakelijk voor het verlies van de goederen. [Eiseres] heeft zich tegen de vordering verweerd met een beroep op het bepaalde in art. 17 lid 2 CMR, voor zover inhoudende dat de vervoerder ontheven is van aansprakelijkheid indien het verlies is veroorzaakt door omstandigheden die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. [Eiseres] heeft voorts betwist dat AIG jegens haar een vorderingsrecht heeft; zij heeft in dat verband aangevoerd dat er geen (contractuele) relatie bestaat tussen haar, [eiseres], en Philips Nederland, zodat AIG, die stelt in de rechten van Philips Nederland te zijn getreden, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

De rechtbank heeft beide verweren van [eiseres] verworpen en de vordering van AIG toegewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] niet aangetoond dat het verlies van de lading is veroorzaakt door omstandigheden die [eiseres] niet heeft kunnen vermijden en waarvan zij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. Met betrekking tot het tweede verweer oordeelde het hof dat AIG jegens [eiseres] een vorderingsrecht heeft omdat zij, AIG, in de rechten van Philips België is getreden. Tegen deze oordelen en de daartoe door het hof gebezigde gronden keert het middel zich met twee onderdelen.

3.3 Bij de beoordeling van het eerste onderdeel, dat is gericht tegen de verwerping door het hof van het door [eiseres] gedane beroep op overmacht als bedoeld in art. 17 lid 2 CMR, wordt het volgende vooropgesteld.

Het hof heeft - in cassatie terecht niet bestreden - onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 17 april 1998, nr. 16555, NJ 1998, 602, tot uitgangspunt genomen dat de vervoerder zich in geval van verlies van de lading tijdens het vervoer slechts met succes op de ontheffing van aansprakelijkheid ingevolge art. 17 lid 2 CMR kan beroepen, indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder - daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt - te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen.

3.4 De gronden die het hof heeft gebezigd voor zijn oordeel dat [eiseres] niet voldoende heeft aangetoond dat aan voormelde zorgvuldigheidseis is voldaan, kunnen als volgt samengevat worden weergegeven:

(i) [Eiseres] behoorde te weten dat de lading elektronica betrof en had in ieder geval rekening moeten houden met de mogelijkheid dat aan het vervoer daarvan in Polen specifieke risico's waren verbonden. (rov. 4.4.4)

(ii) [Eiseres] heeft desondanks het transport van de diefstalgevoelige goederen doen verrichten door één chauffeur.

(iii) De chauffeur had niet eerder op Warschau gereden.

(iv) De chauffeur vervoerde de goederen op een tijdstip waarop weinig verkeer op de weg was.

(v) [eiseres] heeft de vrachtwagen niet in konvooi laten rijden. Of de konvooiregeling van de brancheorganisatie Transport & Logistiek Nederland (TLN) slechts een advies is, is niet van beslissende betekenis, nu ook het niet opvolgen van een dergelijk advies onder omstandigheden onzorgvuldig kan zijn.

(vi) Niet is gebleken van enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen. (rov. 4.4.5 en 4.4.6)

3.5 Deze gedachtegang van het hof geeft niet blijk van een onjuiste toepassing van de hiervoor in 3.3 weergegeven maatstaf. Het oordeel van het hof is ook naar behoren gemotiveerd. Hierop stuit het eerste onderdeel in zijn geheel af. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat TLN in de door haar beschreven konvooiregeling expliciet spreekt van "Risicogoederen, zoals tabak, alcohol en elektronica (...)."

Wat betreft de afzonderlijke klachten van het onderdeel wordt nog het volgende overwogen.

3.6.1 Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de chauffeur niet eerder op Warschau had gereden. Het onderdeel voert, kort gezegd, aan dat de chauffeur meermalen naar een bestemming in Polen had gereden alsook via Polen naar Rusland. Het onderdeel faalt. Het hof heeft met deze overweging kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de chauffeur de weg waarop de overval heeft plaatsgevonden, niet kende. Dat het hof aan deze omstandigheid gewicht heeft toegekend, is niet onbegrijpelijk.

De overweging van het hof kan, verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden onderzocht.

3.6.2 Hetzelfde geldt voor onderdeel 1.3, dat klaagt dat het hof gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de chauffeur de goederen vervoerde op een tijdstip waarop er weinig verkeer op de weg was.

3.6.3 Onderdeel 1.5 betoogt in de eerste plaats dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de (essentiële) stelling van [eiseres] dat de aanwezigheid van een bijrijder de overval niet had kunnen verhinderen. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft aan deze stelling wel aandacht besteed. Met zijn overweging dat het vervoer werd verricht door slechts één chauffeur heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de aanwezigheid van een bijrijder had kunnen bijdragen aan het voorkomen van de overval.

Het onderdeel klaagt voorts dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de stelling dat Philips niet bereid zou zijn geweest de (extra) kosten te dragen van een bijrijder dan wel van het deelnemen aan een konvooi. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft aan deze stellingen wel aandacht besteed, maar het heeft deze kennelijk ontoereikend geoordeeld. Het heeft immers (in rov. 4.4.5) overwogen dat niet bepalend is of aan deze maatregelen extra kosten waren verbonden, en dat het aan [eiseres] was om Philips de financiële consequenties voor te houden, waarna Philips vrij was deze al dan niet te accepteren.

3.6.4 De overige in het eerste onderdeel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7.1 Onderdeel II van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat AIG een vorderingsrecht heeft jegens [eiseres]. Het hof heeft in rov. 4.4.9 onder meer het volgende overwogen.

"(...) De goederen zijn bij Philips België afgehaald. Deze handelde namens Philips Nederland als de eigenaar/verkoper van de goederen. Het was de taak van Philips Nederland om de goederen gedurende het transport tot de aflevering te verzekeren en verzekerd te houden. Philips België was derhalve namens Philips Nederland bevoegd instructies te geven en zeggenschap uit te oefenen over de goederen zolang [eiseres] deze niet aan de geadresseerde had afgeleverd. Philips België is als afzender vorderingsgerechtigd. Op grond van het door [A] opgestelde rapport van expertise en voormeld subrogatieformulier, welke stukken inhoudelijk niet door [eiseres] zijn weersproken, gaat het hof er van uit dat AIG als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed en daardoor in de rechten van Philips België als bij het vervoer betrokken afzender tot het vervoer is getreden. Dit leidt het hof tot de conclusie dat AIG vorderingsgerechtigd is. (...)".

3.7.2 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft gehandeld in strijd met art. 24 Rv. door te oordelen dat AIG als verzekeraar in de rechten van Philips België is getreden.

De klacht is terecht voorgesteld.

Uit de gedingstukken blijkt dat AIG aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst de schade van Philips Nederland heeft vergoed en dat zij daardoor in de rechten van Philips Nederland is getreden. Nu AIG aan haar vordering uitsluitend subrogatie in de rechten van Philips Nederland ten grondslag heeft gelegd, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te oordelen dat AIG in de rechten van Philips België is gesubrogeerd.

3.7.3 De klacht van het onderdeel dat het oordeel van het hof dat AIG in de rechten van Philips België is getreden, onjuist is, is eveneens gegrond nu het hof niet heeft vastgesteld dat Philips België (mede)verzekerde was, en subrogatie op grond van art. 284 (oud) WvK slechts kan plaatsvinden in de rechten die de verzekerde jegens derden kan uitoefenen.

3.7.4 De overige in het onderdeel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 maart 2007;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt AIG in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.627,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 april 2009.

Conclusie 16‑01‑2009

Mr. L. Strikwerda

Partij(en)

conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

AIG Europe (Netherlands) N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1.

Ingevolge art. 17 lid 2 van het CMR-Verdrag (Verdrag van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84) is de wegvervoerder van zijn aansprakelijkheid voor verlies van de lading tijdens het vervoer onder meer ontheven indien het verlies is veroorzaakt ‘door omstandigheden, die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen’. De bewijslast dat het verlies door zodanige omstandigheden is veroorzaakt, rust op de vervoerder (art. 18 lid 1 CMR). Inzet in deze zaak, waarin een vervoerder wordt aangesproken tot schadevergoeding wegens verlies van de lading als gevolg van diefstal tijdens vervoer in Polen, is de vraag of de vervoerder een beroep toekomt op de bedoelde ontheffingsgrond van art. 17 lid 2 CMR. Voorts is aan de orde de vraag of thans verweerster in cassatie als gesubrogeerde verzekeraar ter zake van de ladingschade vorderingsgerechtigd is jegens de vervoerder, nu de afzender geen verzekerde was onder de verzekeringsovereenkomst krachtens welke de verzekeraar heeft uitgekeerd en de uitkering ook niet aan de afzender is gedaan.

2.

De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1 en 4.2 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 2 van het vonnis van de rechtbank).

(i)

Thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], heeft in opdracht van N.V. Philips Industrial Activities, hierna: Philips België, als afzender 22 pallets bevattende 1.870 satellietdecoders met een bruto gewicht van 6.994 kg in ontvangst genomen ter vervoer onder CMR-vrachtbrief nr. [001] van 14 juli 1999 over de weg van Hasselt, België, naar Warschau, Polen.

(ii)

Op deze vervoerovereenkomst zijn de bepalingen van het CMR-Verdrag van toepassing.

(iii)

De zending heeft de geadresseerde niet bereikt. Tijdens het transport van Poznan naar Warschau is in de vroege ochtend van 16 juli 1999 [betrokkene 1], de chauffeur van de vrachtwagen waarin de 22 pallets zich bevonden, tot stoppen gemaand door personen die zich voordeden als politieagenten. De chauffeur heeft hieraan gevolg gegeven en is gestopt, waarna de vrachtwagen met de lading is gestolen.

3.

[Eiseres] is bij dagvaarding van 11 juli 2002 door thans verweerster in cassatie, hierna: AIG, als gesubrogeerde verzekeraar van Philips Digital Networks B.V., destijds genaamd Philips Business Electronics B.V., hierna: Philips Nederland, (alsmede door Philips België en Philips Nederland die thans in cassatie geen procespartij meer zijn) voor de rechtbank 's‑Hertogenbosch aangesproken tot vergoeding van de ladingschade tot de limiet van het CMR-Verdrag, met rente en kosten, zulks op grond van de stelling dat [eiseres] op grond van art. 17 lid 1 CMR voor het verlies van de goederen aansprakelijk is.

4.

[Eiseres] heeft verweer gevoerd tegen de vordering en daartoe onder meer — kort weergegeven — aangevoerd

(a)

dat het verlies van de goederen is veroorzaakt door omstandigheden die zij als vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan zij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen, zodat zij ingevolge het tweede lid van art. 17 CMR is ontheven van de in het eerste lid van dat artikel bedoelde aansprakelijkheid, en

(b)

dat tussen [eiseres] en Philips Nederland geen (contractuele) relatie bestaat, zodat AIG, die beweerdelijk in de rechten van Philips Nederland zou zijn getreden, in haar vordering niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

5.

Bij vonnis van 21 april 2004 heeft de rechtbank de door AIG tegen [eiseres] ingestelde vordering toegewezen. De rechtbank was van oordeel dat van omstandigheden, die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen, zoals bedoeld in art. 17 lid 2 CMR, geen sprake is geweest, zodat het onder (a) bedoelde verweer van [eiseres] faalt (blz. 5, 2e alinea). Het onder (b) bedoelde verweer van [eiseres] verwierp de rechtbank op de grond dat uit de stukken genoegzaam blijkt dat AIG — uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst — is overgegaan tot vergoeding van de schade als gevolg van het verloren raken van de zending satellietdecoders en dat AIG is gesubrogeerd in de vordering terzake van die diefstal (blz. 5, 5e alinea).

6.

[Eiseres] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, doch tevergeefs: bij arrest van 27 maart 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

7.

Ten aanzien van de door [eiseres] aangevoerde grief tegen de verwerping door de rechtbank van het onder (a) bedoelde verweer van [eiseres] (beroep op ontheffing van aansprakelijkheid ex art. 17 lid 2 CMR) overwoog het hof — kort weergegeven — het volgende. [Eiseres] behoorde te weten dat de lading elektronica betrof en heeft in ieder geval rekening moeten houden met de mogelijkheid dat aan het vervoer daarvan in Polen specifieke risico's waren verbonden (r.o. 4.4.4). De vraag of [eiseres], bij haar aangenomen bekendheid met de risico's, heeft aangetoond dat zij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldige vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen, moet ontkennend worden beantwoord, nu vaststaat dat [eiseres] het transport van de diefstalgevoelige goederen heeft doen verrichten door één chauffeur, die niet eerder op Warschau had gereden, de vrachtwagen niet in konvooi heeft laten rijden, terwijl niets is gebleken omtrent enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen, op een tijdstip met weinig verkeer op de weg (r.o. 4.4.5 en 4.4.6).

8.

Met betrekking tot de door [eiseres] aangevoerde grief tegen de verwerping door de rechtbank van het onder (b) bedoelde verweer van [eiseres] (AIG is niet vorderingsgerechtigd jegens [eiseres]) overwoog het hof onder meer (r.o. 4.4.9):

‘De goederen zijn bij Philips België afgehaald. Deze handelde namens Philips Nederland als de eigenaar/verkoper van de goederen. Het was de taak van Philips Nederland om de goederen gedurende het transport tot de aflevering te verzekeren en verzekerd te houden. Philips België was derhalve namens Philips Nederland bevoegd instructies te geven en zeggenschap uit te oefenen over de goederen zolang [eiseres] deze niet aan de geadresseerde had afgeleverd. Philips België is als afzender vorderingsgerechtigd. Op grond van het door [A] opgestelde rapport van expertise en voormeld subrogatieformulier, welke stukken inhoudelijk niet door [eiseres] zijn weersproken, gaat het hof er van uit dat AIG als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed en daardoor in de rechten van Philips België als bij het vervoer betrokken afzender tot het vervoer is getreden. Dit leidt het hof tot de conclusie dat AIG vorderingsgerechtigd is.’

9.

[Eiseres] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door AIG is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

10.

Onderdeel I van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof (in r.o. 4.4.5 en 4.4.6) met betrekking tot het beroep van [eiseres] op de ontheffingsgrond van art. 17 lid 2 CMR. Het onderdeel stelt dat het hof weliswaar in r.o. 4.4.5 het juiste, aan HR 17 april 1998, NJ 1998, 602 ontleende criterium met betrekking tot ‘overmacht’ in de zin van art. 17 lid 2 CMR heeft vooropgesteld, maar een onjuiste, want te strenge invulling heeft gegeven aan de artt. 17 lid 2 en 18lid 1 CMR. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in zes subonderdelen.

11.

Bij de beoordeling van onderdeel I dient het volgende vooropgesteld te worden. De Hoge Raad heeft in het genoemde arrest van 17 april 1998 (Oegema/Amev) met betrekking tot de hier bedoelde ontheffingsgrond van art. 17 lid 2 CMR overwogen dat als uitgangspunt de vervoerder zich in geval van verlies van de lading tijdens het vervoer slechts met succes op die ontheffingsgrond kan beroepen, ‘indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt — te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen’ (cursivering door de Hoge Raad). Zie over dit arrest J.J. Klomp, Overvallen door Amev-Oegema?, JutD 2004, nr. 22, blz. 13–17, en M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G. van Huizen, CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, 2005, blz. 121–125 (met rechtsvergelijkende notities). Zie meer in het algemeen over de onderhavige ontheffingsgrond K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, 1984, blz. 159–163.

12.

De door de Hoge Raad geformuleerde en — onbestreden in cassatie — door het hof tot uitgangspunt genomen maatstaf brengt mee dat het antwoord op de vraag welke maatregelen redelijkerwijs van de vervoerder gevergd hadden kunnen worden om het verlies van de lading te voorkomen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, en dat, indien eenmaal is vastgesteld welke maatregelen dat zijn, de vervoerder alleen dan een beroep op de ontheffingsgrond toekomt, indien hij al die maatregelen ook daadwerkelijk heeft genomen.

13.

Het hof heeft in het onderhavige geval als relevante omstandigheden in aanmerking genomen dat — naar [eiseres] behoorde te weten — de lading uit elektronica bestond en dus kostbaar, althans diefstalgevoelig was, en dat het vervoer van deze lading door Polen niet zonder risico's is (r.o. 4.4.4). Blijkens r.o. 4.4.6 is het hof van oordeel dat [eiseres] onder deze omstandigheden de volgende maatregelen had behoren te nemen om het verlies van de lading te voorkomen:

(A)

zij had het transport moeten laten verrichten door meer dan één chauffeur, en niet door slechts één chauffeur, die bovendien niet eerder op Warschau had gereden, en

(B)

zij had de vrachtwagen in konvooi moeten laten rijden, en niet alleen, althans niet zonder dat de vrachtwagen was voorzien van specifieke beveiliging, en niet op een tijdstip met weinig verkeer op de weg.

Het hof heeft vastgesteld dat [eiseres] deze maatregelen niet heeft genomen en heeft het beroep van [eiseres] op de ontheffingsgrond dan ook verworpen.

14.

Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof bij zijn argumentatie ten onrechte en/of zonder toereikende motivering er impliciet vanuit is gegaan dat [eiseres] bij de planning van het transport begin juli 1999 al met de reële mogelijkheid van een overval/diefstal door ‘nep’-agenten bekend hadden moeten zijn en daarmee ook in feite rekening had moeten houden.

15.

Het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Uit het arrest blijkt niet dat het hof ervan is uitgegaan, ook niet impliciet, dat [eiseres] op de hoogte had moeten zijn van de bijzondere berovingsmethode waarvan haar chauffeur het slachtoffer is geworden. Het hof heeft slechts geoordeeld dat [eiseres], nu zij geacht moet worden bekend te zijn geweest met de diefstalgevoeligheid van de lading, in algemene zin rekening had moeten houden met het feit dat vervoer door Polen niet zonder risico's is. Het subonderdeel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

16.

Subonderdeel I.2 keert zich tegen de overweging van het hof waarin in aanmerking wordt genomen dat de chauffeur niet eerder op Warschau had gereden. Het subonderdeel bestrijdt deze overweging als onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, aangezien onweersproken vaststaat dat de betreffende chauffeur al ruim 10 jaar als zodanig bij [eiseres] werkzaam was, reeds 12 à 13 maal naar een bestemming in Polen en bovendien al vele malen naar een bestemming in Rusland door Polen had gereden.

17.

Ook dit subonderdeel zal m.i. niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof heeft met de gewraakte overweging kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat de chauffeur de weg waarop de overval plaatsvond niet eerder had gereden, en niet dat de chauffeur niet eerder in Polen had gereden. Dat het hof gewicht heeft toegekend aan die omstandigheid is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. De overweging kan, nu zij berust op een aan het hof voorbehouden waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

18.

Subonderdeel I.3 verwijt het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering een mede-beslissend gewicht te hebben toegekend aan het feit dat rond 06.00 uur nog ‘weinig verkeer’ op de weg was.

19.

Het subonderdeel faalt. Ook hier geldt dat niet onbegrijpelijk is dat het hof aan de bedoelde omstandigheid gewicht heeft toegekend en dat de overweging van het hof, die berust op een feitelijke waardering, in cassatie niet verder kan worden getoetst.

20.

Subonderdeel I.4 klaagt dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering een mede-beslissend gewicht heeft toegekend aan het ontbreken (van een blijk) van enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen. Het subonderdeel wijst erop dat uit overgelegde rapporten blijkt dat de vrachtwagen van [eiseres] was voorzien van een satellietsysteem en van een alarminstallatie. Weliswaar heeft [eiseres] in haar conclusies en memorie niet op deze specifieke beveiligingen van haar vrachtwagen gewezen, maar daar bestond, aldus het subonderdeel, ook geen aanleiding toe omdat door AIG en de rechtbank aan het bestaan van deze uit het dossier blijkende beveiligingen geen twijfel was geuit, en omdat de chauffeur blijkens de vaststaande toedracht van de overval geen gebruik van deze beide installaties had kunnen maken.

21.

Het subonderdeel zal geen doel kunnen treffen. Al aangenomen dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiseres] geacht kan worden een beroep te hebben gedaan op de door het subonderdeel bedoelde beveiligingen van de vrachtwagen en dat de klacht tegen de bestreden overweging van het hof derhalve gegrond is, kan het subonderdeel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ingevolge de door het hof vooropgestelde en in cassatie niet bestreden maatstaf diende [eiseres] immers aan te tonen dat zij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. De enkele omstandigheid dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering zou hebben aangenomen dat één van de naar zijn oordeel te vergen maatregelen (de onder (B) bedoelde maatregel) door [eiseres] niet is genomen, kan, nu de cassatieklachten tegen het oordeel van het hof dat (ook) de andere te vergen maatregel (de onder (A) bedoelde maatregel) door [eiseres] niet is genomen, falen, derhalve niet tot de conclusie leiden dat de verwerping door het hof van het beroep van [eiseres] op art. 17 lid 2 CMR in cassatie geen stand kan houden. Het subonderdeel moet daarom, ook indien het gegrond zou zijn, stranden op gebrek aan belang.

22.

Subonderdeel I.5 klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de essentiële stellingen van [eiseres] (1e) dat de aanwezigheid van een bijrijder de overval/diefstal niet had kunnen verhinderen, en (2e) dat Philips niet bereid zou zijn geweest om de extra kosten te betalen van het inzetten van een bijrijder dan wel van het deelnemen aan een konvooi.

23.

De eerste stelling heeft betrekking op de onder (A) bedoelde maatregel. Het verwijt dat het hof geen aandacht heeft besteed aan deze stelling mist feitelijke grondslag. In het oordeel van het hof dat [eiseres] deze maatregel had behoren te nemen om het verlies van de lading te voorkomen, ligt besloten dat naar het oordeel van het hof de aanwezigheid van een bijrijder juist wèl had kunnen bijdragen aan het voorkomen van de overval/diefstal.

24.

Ook het verwijt dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de tweede stelling, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft deze stelling kennelijk ontoereikend geoordeeld, blijkens zijn overweging — in r.o. 4.4.5, slot — dat niet bepalend is of aan het vervoer van de lading door meer dan één chauffeur dan wel aan het vervoer in konvooi extra kosten waren verbonden, nu het aan [eiseres] was om Philips de financiële consequenties voor te houden, waarna Philips vrij was deze al dan niet te accepteren. Volgens het hof had [eiseres] derhalve slechts van het treffen van de bedoelde maatregelen mogen afzien, indien zij Philips concreet had voorgehouden welke extra kosten daaraan zouden zijn verbonden, en Philips zich niet bereid had verklaard deze extra kosten te betalen. De enkele stelling dat Philips niet met de extra kosten zou hebben ingestemd, is niet voldoende.

25.

Subonderdeel I.6 betoogt dat, nu het hof zijn verwerping van het beroep van [eiseres] op de ontheffingsgrond van art. 17 lid 2 CMR kennelijk heeft gebaseerd op het samenstel en gecombineerd gewicht van omstandigheden, die beslissing ook bij het slagen van slechts één of enkele van de subonderdelen van onderdeel I niet in stand kan blijven.

26.

Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Zoals hierboven onder 13 is aangegeven, heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] onder de gegeven omstandigheden de onder (A) en (B) bedoelde maatregelen had behoren te nemen om het verlies van de lading te voorkomen. Ingevolge de door het hof tot uitgangspunt genomen, in cassatie niet bestreden maatstaf komt [eiseres] alleen dan een beroep op de ontheffingsgrond van art. 17 lid 2 CMR toe, indien zij alle te vergen maatregelen ook daadwerkelijk heeft genomen. Dit betekent dat, ook indien klachten tegen (onderdelen van) slechts één van de door het hof bedoelde maatregelen geheel of gedeeltelijk gegrond zouden worden bevonden, 's hofs verwerping van het beroep van [eiseres] op de ontheffingsgrond in cassatie stand kan houden.

27.

De slotsom is dat naar mijn oordeel onderdeel I van het middel faalt.

28.

Onderdeel II van het middel bestrijdt in vier subonderdelen de verwerping door het hof — in r.o. 4.4.9 — van de door [eiseres] aangevoerde grief tegen het oordeel van de rechtbank inzake het verweer van [eiseres] dat AIG jegens haar niet vorderingsgerechtigd is.

29.

Subonderdeel II.1 keert zich met drie klachten tegen het oordeel van het hof dat ‘AIG als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed en daardoor in de rechten van Philips België als bij het vervoer betrokken afzender tot het vervoer is getreden’ en dat daarom ‘AIG vorderingsgerechtigd is’.

30.

Als eerste klacht (onder 1.1) voert het subonderdeel aan dat het hof met dit oordeel in strijd met art. 24 Rv heeft gehandeld, aangezien AIG aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij door betaling van de schade uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst aan Philips Nederland, krachtens subrogatie in de rechten van Philips Nederland is getreden. Nu aan de vordering van AIG uitsluitend subrogatie van AIG in de rechten van Philips Nederland ten grondslag is gelegd, mocht het hof de eerdere toewijzing door de rechtbank van de vordering van AIG niet bekrachtigen op grond van een subrogatie van AIG in de rechten van Philips België, aldus de klacht.

31.

De klacht treft doel. Uit de gedingstukken en ook uit de weergave door het hof van de stellingen van AIG in r.o. 4.4.8 blijkt dat AIG zich op het standpunt heeft gesteld dat zij op grond van de door haar gestelde verzekeringsovereenkomst de schade van Philips Nederland heeft vergoed en dat zij daardoor in de rechten van Philips Nederland is getreden. Dat AIG niettemin vorderingsgerechtigd is jegens Philips België heeft zij niet gegrond op de stelling dat zij (ook) in de rechten van Philips België is getreden, maar op de stelling (in de weergave van het hof in r.o. 4.4.8) dat ‘de schade is geleden binnen de Philips-organisatie’ en dat ‘niet van belang is dat de afzender (Philips België) de schade niet in eigen vermogen heeft geleden’. Hieruit volgt dat het hof ten onrechte, want in strijd met art. 24 Rv, de vordering van AIG toewijsbaar geoordeeld op een grondslag die AIG niet aan haar vordering ten gronde heeft gelegd.

32.

De tweede klacht (onder 1.2) van het subonderdeel houdt in dat het oordeel van het hof (ook) onjuist, althans (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is, omdat niet is voldaan de in het in casu toepasselijke art. 284 WvK (oud) aan subrogatie gestelde vereisten, nu door AIG enerzijds niet is gesteld dat Philips België (mede) verzekerde was onder de door haar ingeroepen verzekering, doch anderzijds wel is gesteld dat AIG de verzekeringsuitkering uitsluitend aan Philips Nederland heeft betaald.

33.

Ook deze klacht is gegrond. Nu door AIG niet is gesteld en ook door het hof niet is vastgesteld dat Philips België verzekerde was onder de verzekering op grond waarvan AIG stelt tot uitkering te zijn overgegaan, kan AIG niet ingevolge art. 284 WvK (oud) gesubrogeerd zijn in rechten van Philips België. Het oordeel van het hof is derhalve hetzij onjuist voor zover het hof heeft miskend dat een verzekeraar krachtens art. 284 WvK (oud) slechts kan treden in rechten van de verzekerde, hetzij — voor zover het hof dit niet mocht hebben miskend — niet begrijpelijk zonder nadere motivering, die ontbreekt.

34.

De derde klacht van subonderdeel II.1 (onder 1.3) mist zelfstandige betekenis naast de eerste en tweede klacht en behoeft geen bespreking.

35.

Subonderdeel II.2 berust op het uitgangspunt dat, anders dan in subonderdeel I.1 is betoogd, aangenomen moet worden dat het hof zijn bekrachtiging van de eerdere toewijzing van de vordering van AIG heeft gebaseerd op subrogatie van AIG in de rechten van Philips Nederland jegens [eiseres].

36.

Het subonderdeel faalt in zijn geheel wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, blijkens r.o. 4.4.9, zijn oordeel niet gebaseerd op subrogatie van AIG in rechten Philips Nederland, maar op subrogatie van AIG in de rechten van Philips België. Het hof overweegt t.a.p. immers dat Philips België als afzender vorderingsgerechtigd is en dat ervan uitgegaan moet worden dat AIG, nu zij als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed, ‘daardoor in de rechten van Philips België als bij het vervoer betrokken afzender tot het vervoer is getreden’. In ieder geval blijkt uit het bestreden arrest niet dat het hof zou hebben aangenomen dat, indien Philips Nederland al zou zijn gesubrogeerd in rechten jegens [eiseres], dit rechten zouden zijn van Philips Nederland jegens [eiseres] uit hoofde van onrechtmatige daad (zoals wordt verondersteld onder 2.1 van het subonderdeel) of rechten van Philips Nederland als lasthebber van Philips België (zoals wordt verondersteld onder 2.2 van het subonderdeel).

37.

Subonderdeel II.3 klaagt dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering de betwisting door [eiseres] van het bestaan van een relevante verzekeringsovereenkomst van AIG met Philips Nederland en van een door AIG aan Philips Nederland terzake gedane uitkering heeft gepasseerd c.q. verworpen.

38.

Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft het bestaan van de verzekeringsovereenkomst en de uitkering door AIG aan Philips Nederland aangenomen op grond van de inhoud van de subrogatieverklaring en het rapport van [A], beide genoemd in r.o. 4.4.7. Dit oordeel van het hof kan, feitelijk als het is, in cassatie op juistheid niet worden onderzocht. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk, nu in het rapport [A] (als productie 1 overgelegd bij de inleidende dagvaarding) Philips Nederland als verzekerde wordt genoemd, en nu in de subrogatieverklaring (als productie 4 overgelegd bij de inleidende dagvaarding) wordt verklaard dat AIG aan de verzekerde heeft uitgekeerd.

39.

Subonderdeel II.4, dat zich beklaagt over een te beperkte uitleg door het hof van de tweede grief van [eiseres] tegen het vonnis van de rechtbank, berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Blijkens r.o. 4.4.7 heeft het hof, zoals het subonderdeel ook bepleit, de grief zo uitgelegd dat deze betrekking heeft op de vraag of AIG een vorderingsrecht heeft jegens [eiseres]. Het subonderdeel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

40.

De slotsom is dat het eerste subonderdeel van onderdeel II doel treft en dat het bestreden arrest van het hof derhalve niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof's‑Hertogenbosch en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 27‑06‑2007

Heden, de zevenentwintigste juni tweeduizend en zeven, ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], te dezer zake woonplaats kiezende aan het Noordeinde nr. 33 te 's‑Gravenhage, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad, mr. R.S. Meijer, die door mijn verzoekster tot haar advocaat wordt gesteld en aangewezen om als zodanig in de hieronder te noemen cassatieprocedure voor haar op te treden,

heb ik,

[Erik Andries Cornelis Lesterhuis, als toegevoegd-kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Marcel Ide Lambert Stalman, gerechtsdeurwaarder, met woon- en vestigingsplaats 's‑Hertogenbosch en aldaar kantoorhoudende aan de Van der Does de Willeboissingel 45;]

AAN:

de naamloze vennootschap AIG EUROPE (NETHERLANDS) N.V., gevestigd te Rotterdam, die in de vorige instantie van deze procedure uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen bij haar procureur mr. J.E. Lenglet, kantoorhoudende aan de Statenlaan nr. 9 te 's Hertogenbosch, mitsdien op de voet van art. 63 Rv. aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende, sprekende met en voor gerekwireerde een afschrift dezes latende aan:

[mevr. A. de Rooy, aldaar werkzaam;]

AANGEZEGD:

dat mijn verzoekster cassatieberoep instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, Vierde Kamer, uitgesproken op 27 maart 2007 onder rolnr. C0401177/HE en gewezen tussen mijn verzoekster als appellante (hierna: [verzoekster]) en gerekwireerde (hierna: AIG) als één van de drie geïntimeerden.1.

Voorts heb ik deurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerekwireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de tiende augustus tweeduizend en zeven, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

TENEINDE:

alsdan aldaar namens mijn verzoekster als eiseres tot cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als

Middel van cassatie:

het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

Onderdeel l (geen CMR-‘overmacht’?; r.oo. 4.4.1 –4.4.6)

Inleiding
a.

[verzoekster] heeft als primair verweer tegen de vorderingen van Philips c.s. een beroep op ‘overmacht’ in de zin van art. 17 lid 2 CMR gedaan, nl. betoogd dat het verlies van de door haar vervoerde lading decoders, als gevolg van de overval op haar chauffeur en vrachtwagen door ‘nep’-politieagenten, ‘is veroorzaakt door (…) omstandigheden, die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen’.

b.

Niet ter discussie staat de juistheid van het door het Hof in r.o. 4.4.5 vooropgestelde criterium,2. nl. dat zo'n ‘overmacht’-beroep slechts succesvol is, indien de vervoerder ‘aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt — te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen’.

c.

Dit ‘overmacht’-beroep van [verzoekster] (CvA § 8; CvD § 11; MvG p. 7, 1e al.) was gebaseerd op onder meer de volgende, goeddeels door het Hof in r.o. 4.4.2 genoemde en hierna kort weergegeven feiten en omstandigheden:

(i)

De chauffeur mocht te goeder trouw aannemen dat hij met echte politie-agenten van doen had en dat hij dus aan hun stop- en uitstapbevel gevolg moest geven zonder daarbij voorzorgmaatregelen te hoeven treffen, terwijl hij vervolgens geen weerstand meer kon bieden aan het dadelijk door de boeven tegen hem gebruikte geweld resp. het vervolgens wegrijden van de vrachtwagen en stelen van de lading decoders.

Deze door [verzoekster] gestelde gang van zaken is door de Rechtbank (r.o. 5, 3e al.) en het Hof (r.o. 4.4.6. 1e en 2e volzin) als juist aanvaard en staat derhalve in cassatie vast. Zie voor een nadere omschrijving van de toedracht o.a. CvA § 3–5; CvD § 4–8; MvG p. 3; alsmede CvE-prod. 3 en CvA-prod. 1 jo. bijlage 6.

(ii)

[verzoekster] was ingevolge de haar door haar contractant/afzender Philips België gegeven opdracht verplicht3. om de 's middags op 14 juli in Hasselt (België) afgehaalde lading decoders op vrijdag 16 juli 1999 uiterlijk om 15.00 uur bij de Poolse geadresseerde/koper in Warschau af te leveren. Zie o.a. CvA § 15–16; CvD § 15; MvG p. 2/3 en p. 5, 2e al.; CvA-prod. 3. Blijkens 's Hofs r.o. 4.2.1, laatste volzin, staat deze verplichting in cassatie (gezien r.o. 4.4.5, 2e volzin: minst genomen veronderstellenderwijs) vast.

(iii)

De overval door de ‘nep’-agenten vond plaats om ± 06.00 uur, bij daglicht, toen er ook, zoals overal gebruikelijk, al ander vrachtverkeer op de weg was.

Zie o.a. MvG p. 5, 2e en 3e al. Zie voorts CvE-prod. 1 (p. 3, 1e al.); CvE-prod. 3 (p. 1, 3e volzin); CvA-prod. 1 (p. 3, 5e volzin, en bijlage 9). Deze stelling staat, als door het Hof niet verworpen, minst genomen veronderstëllenderwljs in cassatie vast.

(iv)

De door TLN (CvE-prod. 8, p. 353) beschreven Poolse ‘konvooiregeling’ behelst geen verplichting maar een advies van TLN aan haar leden, terwijl [verzoekster] geen TLN-lid was. De toepassing van deze regeling hangt af van een besluit van de dienstdoende douaneambtenaren, en is bovendien een kostbare en tijdrovende aangelegenheid (‘gem. 24 uur’).

Zie o.a. CvD § 20–24 en MvG p. 4, 1e en 2e ai., jo. prod. 2. Blijkens 's Hofs r.o. 4.4.5 staat (minst genomen veronderstellenderwijs) vast dat deze ‘konvooiregeling’ niet verplicht is, extra kosten meebrengt en een lange wachttijd vergt.

(v)

Afzender Philips België was al vóór de door haar aan [verzoekster] gegeven opdracht bekend met het gebruik dat vervoer als het onderhavige door een vrachtwagen met één chauffeur werd verricht, heeft niettemin voor dit transport (waarvan zij de zeer hoge ladingwaarde kende) geen andere instructies aan [verzoekster] gegeven, en zou ook niet met de extra-kosten van een tweede chauffeur of een konvooi hebben ingestemd.

Zie o.a. CvA § 11–12; CvD § 14–17; MvG p. 6, 2e al. Blijkens 's Hofs r.o. 4.4.5 en het ontbreken van enige contraire beslissing staan ook deze stellingen van [verzoekster] in cassatie (minst genomen veronderstellenderwijs) vast. Dit klemt temeer nu geen van deze drie stellingen door Philips c.s. is weersproken.

(vi)

Blijkens het Poolse strafvonnis tegen de leden van de bende die — onder meer — het onderhavige transport met de ‘nep’-agenten-methode hebben overvallen, zou het meerijden van een extra chauffeur of het pas op een later tijdstip gaan rijden, de overval niet hebben verhinderd.

Zie o.a. CvD § 18 en MvG p. 5–6 jo. prod. 1. Deze stellingen van [verzoekster] zijn niet uitdrukkelijk door Philips c.s. betwist en evenmin uitdrukkelijk door het Hof verworpen, zodat de juistheid ervan in cassatie minst genomen veronderstellenderwijs vaststaat.

Algemene klacht

Door op de gronden als weergegeven in r.oo. 4.4.5 en 4.4.6 de eerdere verwerping van het in grief 1 herhaalde ‘overmacht’-beroep van [verzoekster] te bekrachtigen heeft het Hof, gezien het door [verzoekster] terzake gestelde (vgl. onder c hierboven), een onjuiste — m.n. te strenge — invulling gegeven aan de artt. 17 lid 2 en 18 lid 1 CMR, althans zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt hieronder nader uitgewerkt en toegelicht.

Uitwerking en toelichting

's Hofs verwerping van het ‘overmacht’-beroep van [verzoekster] berust blijkens r.oo. 4.4.5 en 4.4.6 daarop dat [verzoekster] — volgens het Hof — niet alle maatregelen heeft getroffen die in dit geval redelijkerwijs van haar te vergen waren, omdat:

a.

[verzoekster], indien aflevering op het (veronderstellenderwijs) voor haar verplichtende tijdstip niet mogelijk was zonder alle van haar redelijkerwijs te vergen maatregelen, dit tijdig aan Philips4. had moeten meedelen en haar terzake om instructies had moeten vragen (r.o. 4.4.5, 2e t/m 4e volzin);

b.

ook het niet opvolgen van het (veronderstellenderwijs) niet-verplichtende TLN-advies inzake de konvooiregeling onder omstandigheden onzorgvuldig kan zijn (r.o. 4.4.5, 5e volzin);

c.

[verzoekster] eerst de financiële consequenties van een extra chauffeur dan wel de konvooiregeling aan Philips had moeten voorhouden, waarbij deze vrij was geweest om die al dan niet te accepteren (r.o. 4.4.5, 6e en 7e volzin);5. en vooral omdat (r.o. 4.4.6, 4e volzin):

d.

[verzoekster] het transport van deze diefstalgevoelige lading heeft doen verrichten door één chauffeur;

e.

de betreffende chauffeur niet eerder op Warschau had gereden;

f.

[verzoekster] de vrachtwagen niet in konvooi heeft laten rijden;

g.

[verzoekster] de vrachtwagen heeft laten rijden op een tijdstip met weinig verkeer op de weg; en

h.

niets is gebleken omtrent enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen.

1.

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering gaat 's Hofs hierboven onder a t/m h bedoelde argumentatie er impliciet vanuit dat [verzoekster] (c.s.) bij de planning van dit transport begin juli 1999 al met de reële mogelijkheid van zo'n overval/diefstal door ‘nep’-agenten in Polen bekend had moeten zijn en daarmee ook in feite rekening had moeten houden in de zin dat zij met het oog daarop de door het Hof bedoelde voorzorgsmaatregel van een extra chauffeur dan wel het meerijden in een konvooi had moeten treffen, althans die opties en de daaraan verbonden kosten vooraf aan Philips ter (al dan niet) acceptatie had moeten voorhouden.

1.1

Zonder dergelijke feitelijke althans normatieve bekendheid vooraf bij [verzoekster] met zo'n bijzondere en als reëel risico aan te merken overval-/diefstalmethode in Polen, valt immers niet in te zien waarom in casu met het oog daarop redelijkerwijs van [verzoekster] — naar de maatstaf van een zorgvuldig vervoerder — het treffen althans vooraf aan Philips voorleggen van zo'n kostbare voorzorgsmaatregel gevergd mocht worden.

1.2

Bovenstaande klacht klemt temeer/althans,) nu door Philips c.s. niet is gesteld en in elk geval door het Hof niet is vastgesteld, dat zo'n overvalrisico in juli 1999 bij een Nederlandse zorgvuldige vervoerder wél reeds als een reëel en middels bijzondere maatregelen te verdisconteren ‘Pools’ gevaar bekend moest worden verondersteld. Bovendien heeft het Hof niet vastgesteld dat — voorzover al rechtens relevant voor de beoordeling van [verzoekster]'s overmachtberoep ten aanzien van dit verlies — de planning en uitvoering van dit transport door [verzoekster] de lading decoders op onzorgvuldige wijze aan een ánder reëel te duchten (maar niet gerealiseerd) diefstalrisico heeft blootgesteld.6.

1.3

Voorzover het Hof in r.o. 4.4.4 (1e en laatste volzin) met de woorden ‘specifieke risico's’ resp. in r.o. 4.4.5 (1e volzin) met de woorden ‘aangenomen bekendheid met de risico's’, mede op zo'n overval door ‘nep’-agenten zou hebben gedoeld, is dit hooguit impliciete oordeel, gezien het zojuist in subonderdeel 1.2 gestelde, in strijd met de artt. 24 en/of 1491 Rv, althans ontoereikend gemotiveerd.

1.4

Aangezien de enkele denkbaarheid van een overval tijdens het rijden op een relatief vroeg maar voor vrachtverkeer normaal tijdstip een zorgvuldig vervoerder redelijkerwijs niet reeds noopt tot het (aan zijn opdrachtgever voorhouden van de kosten van het) inschakelen van een bijrijder of het deelnemen aan een konvooi, is het Hof ofwel van een te strenge invulling van de ‘overmacht’-norm van het CMR-verdrag uitgegaan, ofwel heeft het zijn beslissing niet toereikend gemotiveerd, één en ander mede te beoordelen in het licht van de onderstaande — ook in hun onderlinge samenhang te lezen — klachten.

2.

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof met zijn sub e hierboven weergegeven overweging voor de verwerping van [verzoekster]'s ‘overmacht’-beroep een mede-beslissend gewicht toegekend aan het feit dat de chauffeur niet eerder op Warschau had gereden. Als door [verzoekster] gesteld en door Philips c.s. niet weersproken staat namelijk vast dat de betreffende chauffeur al ruim 10 jaar als zodanig bij [verzoekster] werkzaam was, reeds 12 à 13 maal naar een bestemming in Polen en bovendien al vele malen naar een bestemming in Rusland door Polen had gereden.7. Van een voor de toepassing van de overmacht-norm van het CMR-Verdrag relevant gebrek aan ervaring was bij deze chauffeur derhalve rederlijkerwijs geen sprake, temeer nu door Philips c.s. niet is gesteld noch overigens gebleken is dat de weg naar Warschau voor rijdende vrachtwagens een groter overvalrisico zou kennen dan andere Poolse of Russische wegen.

3.

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof met zijn onder g hierboven weergegeven overweging een mede-beslissend gewicht toegekend aan het feit dat rond 06.00 uur nog ‘weinig verkeer’ op de weg was. Door [verzoekster] is namelijk — onweersproken door Philips c.s. — gesteld8.

(i)

dat het rond dat tijdstip in juli in Polen al licht is

(ii)

dat het voor vrachtwagen-verkeer daar en elders alleszins gebruikelijk is om dan reeds op (de) weg te zijn, en

(iii)

dat uit het Poolse strafvonnis blijkt9. dat ook op tijdstippen waarop meer (gewoon) verkeer op de weg is, dergelijke overvallen door deze ‘nep-politie’-bende hebben plaatsgevonden.

4.

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof met zijn onder h hierboven weergegeven overweging een mede-beslissend gewicht toegekend aan het ontbreken (van een blijk) van enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen (zoals aanwezig in de zaak van CvD-prod. 1).10. Uit de rapporten van AlG's eigen expert (CvE-prod. 1, pag. 3, 3e al.) en Aon's expert (CvA-prod. 1, pag. 3 ja. bijlage 6 (pag. 1 en 3) en bijlage 9) blijkt namelijk dat de vrachtwagen van [verzoekster] was voorzien van een (door de overvallers vernield) satelliet-systeem, terwijl uit bijlage 7 (= CvE-prod. 3, pag. 1,1e al.) van laatstbedoeld rapport tevens blijkt dat de vrachtwagen ook nog een alarminstallatie had, die de chauffeur echter (uiteraard) niet had ingeschakeld omdat hij bij het verlaten van zijn wagen nog mocht menen met (echte) politie-agenten van doen te hebben.

Weliswaar heeft [verzoekster] in haar conclusies en memorie niet spontaan en expliciet op deze specifieke beveiligingen van haar vrachtwagen gewezen, maar daar bestond — naast haar beroep op het m.b.t. de verwante ‘Estlandse’ overval gewezen arrest — ook geen aanleiding toe,

1e)

omdat door Philips c.s. en de Rechtbank aan het bestaan van deze uit het dossier blijkende beveiligingen geen twijfel was geuit, en

2e)

omdat de chauffeur blijkens de vaststaande toedracht van de overval geen gebruik van deze beide installaties had kunnen maken.

5.

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof mede-beslissend gewicht toegekend aan zijn onder a t/m d en f hierboven weergegeven overwegingen, aangezien het daarbij geen enkele aandacht heeft besteed aan de essentiële — met een bewijsaanbod versterkte11. en niet door Philips c.s. weersproken — stellingen van [verzoekster]

1e)

dat de aanwezigheid van een bijrijder deze overval/diefstal niet had kunnen verhinderen12. en

2e)

dat Philips niet bereid zou zijn geweest om de extra kosten te betalen van het inzetten van een bijrijder dan wel het deelnemen aan een konvooi.13.

Het nakomen door [verzoekster] van de door het Hof aangenomen verplichting van een zorgvuldig vervoerder om eerst zijn opdrachtgever over bepaalde risico's en de kosten van maatregelen daartegen te informeren en deze daarover te laten beslissen, zou immers — uitgaande van de juistheid van deze door het Hof onbesproken gelaten stellingen van [verzoekster] — in casu niet tot een andere uitkomst (dan de overval/diefstal) hebben geleid.

6.

Aangezien het Hof zijn verwerping van het ‘overmacht’-beroep resp. grief 1 van [verzoekster] blijkens de 4e volzin van r.o. 4.4.6 (jo. r.o. 4.4.5) kennelijk heeft gebaseerd op het samenstel en gecombineerde gewicht van de t.a.p. genoemde — onder d t/m h (jo. a t/m c) hierboven weergegeven — omstandigheden/argumenten, behoort die beslissing ook bij het slagen van slechts één of enkele van de hierboven tegen die afzonderlijke omstandigheden/argumenten gerichte klachten niet in stand te blijven.

Onderdeel II (subrogatie door AIG?; r.oo. 4.4.7–4.4.9)

inleiding (korte weergave van de stellingen inzake subrogatie)
a.

Bij inl. dgv. § 1–2 is door Philips c.s. gesteld dat tussen Philips België als afzender en [verzoekster] als vervoerder een door het CMR-Verdrag beheerste overeenkomst is gesloten voor het vervoer van de lading decoders van Hasselt naar Warschau met SCP als geadresseerde (hierna: de Poolse koper).

b.

Bij inl. dgv. § 6 is door Philips c.s. gesteld dat ‘[AIG] daartoe uit verzekeringsovereenkomst gehouden [Philips Nederland] schadeloos heeft gesteld door betaling van de schade […], door welke betaling [AIG] voor het betaalde […] is getreden in de rechten van [Philips Nederland] tegenover [[verzoekster]]’.

c.

Bij CvA § 2 heeft [verzoekster] het onder a gestelde, dat bovendien blijkt uit de als CvE-prod. 2 overgelegde CMR-vrachtbrief, erkend, zodat dit vaststaat.

d.

Bij CvA § 17–18 heeft [verzoekster]

(i)

het onder b gestelde ‘bij gebrek aan wetenschap’ betwist, nu van zo'n verzekeringsovereenkomst en -uitkering niet genoegzaam bleek uit het expertiserapport (CvE-prod. 1) resp, de subrogatieverklaring (CvE-prod. 4), en

(ii)

Philips c.s. gemaand één en ander aan te tonen.

e.

Voorts heeft [verzoekster] gesteld (CvA § 19) dat er géén contractuele relatie tussen haar en Philips Nederland heeft bestaan, zodat Philips Nederland en dus ook AIG in hun vorderingen niet-ontvankelijk zijn.

f.

Ten slotte heeft [verzoekster] gesteld (CvA § 20–21) dat blijkens het ‘CIF-Warschau’-beding,14. deze lading voor rekening en risico van de Poolse koper reisde.

g.

Volgens CvR § 28 zou uit CvR-prod, 13 blijken dat de subrogatieverklaring van CvE-prod. 4 is getekend namens Philips Nederland.15.

h.

Bij CvR § 30 hebben Philips c.s. — zónder overlegging van de verzekeringsovereenkomst of een betalingsbewijs, zoals expliciet door [verzoekster] verzocht — slechts getuigenbewijs van die overeenkomst resp. betaling aangeboden.

i.

Bij CvR § 31–34 is door Philips c.s. gesteld

(i)

dat Philips België als fabrikant, leverancier, afzender — ‘mede ten behoeve van Philips Nederland’ — en financieel belanghebbende vorderingsgerechtigd is, en

(ii)

dat de schade binnen de ‘Philips-organisatie’ is geleden en uiteindelijk door Philips Nederland is gedragen, aan wie door AIG de schade onder de polis is vergoed.

j.

Bij CvR § 35–37 hebben Philips c.s. gesteld

(i)

dat [verzoekster] als vervoerder zich niet op (het CIF-beding uit) de koopovereenkomst mag beroepen,

(ii)

dat ‘Philips’ ook daadwerkelijk schade heeft geleden, nu de Poolse koper de koopprijs niet heeft betaald, en

(iii)

dat op grond van HR S&S 1974, 2016. aan Philips Nederland — en dus ook aan haar gesubrogeerde verzekeraar AIG — een zelfstandig vorderingsrecht toekomt.

k.

Bij CvD § 1 en § 27–33 heeft [verzoekster] haar eerdere beroep op de niet-ontvankelijkheid van Philips c.s. gehandhaafd (zie sub c t/m f hierboven) en er daarbij (andermaal) op gewezen

(i)

dat AIG, bij gebreke van een contractuele relatie tussen [verzoekster] en Philips Nederland (als AlG's enige — beweerde — verzekerde in dezen), niet door subrogatie in rechten van Philips Nederland tegen [verzoekster] kan zijn getreden en

(ii)

dat het CIF-beding wél relevant is, terwijl inzake de niet-betaling door de Poolse koper elk bewijs ontbreekt.

l.

De Rechtbank17. heeft

(i)

[verzoekster]'s betwisting van (AlG's gehoudenheid uit) de verzekeringsovereenkomst als niet-onderbouwd gepasseerd en

(ii)

[verzoekster]'s overige subrogatie-verweren verworpen omdat uit de stukken voldoende zou blijken dat AIG uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst de schade als gevolg van het verlies van de lading heeft vergoed.

m.

Bij grief 2 heeft [verzoekster] over álle sub l bedoelde beslissingen van de Rechtbank geklaagd en (andermaal, zie sub c t/m f en k supra) betoogd:

(i)

dat zij de door Philips c.s. gestelde verzekering, betaling en subrogatie betwist, waarbij het aan Philips c.s. is dit — m.n. door overlegging van de betreffende bescheiden — te bewijzen, nu een en ander niet reeds genoegzaam blijkt uit het expertiserapport (CvE-prod. 1) en de subrogatieverklaring (CvE-prod. 4);

(ii)

dat, gezien de in confesso (slechts) tussen Philips België als ‘afzender’ en [verzoekster] gesloten vervoersovereenkomst, Philips Nederland — en dus ook AIG als haar beweerdelijk gesubrogeerde verzekeraar — geen vorderingsrecht aan die overeenkomst jegens [verzoekster] kan ontlenen;

(iii)

dat het ‘CIF Warschau’-beding meebrengt dat de Poolse koper de koopprijs (ook bij verlies) moest voldoen en als de enige financieel belanghebbende en eventuele verzekerde heeft te gelden;

(iv)

dat Philips België bij het verstrekken van de vervoersopdracht niet ‘mede ten behoeve van Phililps Nederland’ is opgetreden, terwijl dit haar toen in elk geval niet is meegedeeld.

n.

Philips c.s. hebben in reactie op deze grief 2:

(i)

geen nadere bewijsstukken overgelegd inzake de door hen gestelde verzekeringsovereenkomst resp. -uitkering en weer volstaan met een getuigenbewijsaanbod (MvA § 30–31); en

(ii)

herhaald (MvA § 32–35) dat Philips Nederland de verkoper van de decoders was, ‘uiteindelijk’ de ‘binnen de Philips-organisatie’ geleden schade heeft gedragen, en deze als verzekerde van AIG vergoed heeft gekregen; dat Philips België als ‘fabrikant/leverancier’ van de decoders, ‘opdrachtgever/afzender’ inzake het vervoer ‘mede ten behoeve van Philips Nederland’ en als financieel belanghebbende bij de lading onder het CMR-verdrag vorderingsgerechtigd is; en dat [verzoekster] zich niet op de koopbedingen mag beroepen jegens een vorderingsgerechtigde uit de vervoerovereenkomst, ongeacht of deze in zijn eigen vermogen schade heeft geleden, temeer nu de Poolse koper nooit aan ‘Philips’ heeft betaald en ook [verzoekster] nooit heeft aangesproken.

Algemene klacht

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof grief 2 van [verzoekster] verworpen. Deze algemene klacht wordt hieronder uitgewerkt en toegelicht.

Uitwerking en toelichting18.

1.

In r.o. 4.4.9 overweegt het Hof in de 6e volzin dat ‘Philips België als afzender vorderingsgerechtigd (is)’ en in de 7e volzin dat ‘AIG als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed en daardoor in de rechten van Philips België als bij het vervoer betrokken afzender tot het vervoer is getreden’, met als conclusie in de 8e volzin ‘dat AIG vorderingsgerechtigd is’ en in de 10e volzin dat ‘dat grief 2 (dus) faalt’.

Deze overwegingen en beslissingen zijn onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

1.1

Philips c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat ‘AIG door haar betaling van de schade uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst aan Philips Nederland, krachtens subrogatie in de rechten van Philips Nederland jegens [verzoekster] is getreden’.19.

Het Hof mocht derhalve — gezien de ingevolge art. 24 Rv in acht te nemen, door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd — niet, althans niet zonder nadere motivering die echter ontbreekt, de eerdere toewijzing van AlG's vordering bekrachtigen op grond van een subrogatie van AIG in de rechten van Philips België, nu aan die vordering uitsluitend AlG's subrogatie in de rechten van Philips Nederland ten grondslag was gelegd.

1.2

Door Philips c.s. is enerzijds nooit gesteld dat Philips België (mede) verzekerde was onder de door hen ingeroepen AIG-verzekering,20. en is anderzijds steeds gesteld dat AIG de verzekeringsuitkering (uitsluitend) aan Philips Nederland — als de ‘uiteindelijke benadeelde binnen de Philips-organisatie’ en de verzekerde — heeft betaald.21. Door het Hof is dan ook terecht niet aangenomen dat Philips België voor de litigieuze lading wel verzekerde van AIG is geweest, de diefstalschade heeft gedragen of een uitkering terzake van AIG zou hebben ontvangen.

Gezien de in het in casu toepasselijke art. 284 WvK (oud) aan subrogatie gestelde vereisten,22. is daarom onjuist, althans (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, 's Hofs oordeel dat AIG in de rechten van Philips België jegens [verzoekster] is gesubrogeerd.

1.3

Louter om dogmatische reden uitgaande van de veronderstelling23. dat Philips Nederland voor de lading decoders verzekerde van AIG is geweest, schade heeft geleden door de diefstal ervan en ook de uitkering terzake van AIG heeft ontvangen, zou AIG weliswaar op grond van art. 284 WvK (oud) tot het beloop van haar uitkering in de rechten van Philips Nederland ter zake van die schade jegens derden kunnen24. zijn getreden, maar dáárop is 's Hofs oordeel (dat immers expliciet slechts berust op subrogatie door AIG in de rechten van Philips België als vorderingsgerechtigde afzender) onmiskenbaar niet gebaseerd. Ook daarom is 's Hofs hier bestreden oordeel onjuist en/of (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk.

2.

Indien, ánders dan in subonderdeel II.1 betoogd, aangenomen zou moeten worden dat het Hof zijn bekrachtiging van de eerdere toewijzing van AlG's vordering impliciet (mede) heeft gebaseerd op haar subrogatie (via Philips België en/of de ‘Philips-organisatie’25.?) in rechten van Philips Nederland jegens [verzoekster], is dat oordeel rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van [verzoekster] consequente betwisting26. dat Philips Nederland voor subrogatie vatbare rechten jegens [verzoekster] aan de onderhavige vervoerovereenkomst heeft kunnen ontlenen, omdat zij — in confesso — geen afzender of geadresseerde was, noch anderszins als contractant of als directe, tijdig bij [verzoekster] bekende ladingbelanghebbende/principaal is opgetreden.

2.1

Door Philips c.s. is nooit gesteld dat [verzoekster] ter zake van de diefstal, onafhankelijk van haar door het CMR-verdrag beheerste verbintenissen als vervoerder,27.onrechtmatig jegens Philips Nederland of de ‘Philips-organisatie’ zou hebben gehandeld. Voorzover het Hof niettemin impliciet een (voor subrogatie door AIG vatbare) O.D.-vordering van Philips Nederland jegens [verzoekster] zou hebben aangenomen, is dat dus zowel in strijd met de artt. 24 en/of 1491 Rv (zie ook de in 's Hofs r.o. 4.3.2 weergegeven vorderingsgrondslag), als onverenigbaar met de uitsluitend op de artt. 17 en 18 CMR gebaseerde beslissingsgrondslag van r.oo. 4.4.1 t/m 4.4.6, welke bepalingen van een veel strikter aansprakelijkheids- en bewijsregime uitgaan dan art. 6:162 e.v. BW.

2.2

Indien het Hof een voor subrogatie door AIG vatbare, aan de tussen [verzoekster] en Philips België gesloten vervoerovereenkomst ontleende vordering van Philips Nederland heeft willen onderbouwen met zijn oordelen in r.o. 4.4.9:

(i)

‘Philips België handelde namens Philips Nederland als eigenaar/verkoper van de goederen’ (3e volzin);

(ii)

‘Het was de taak van Philips Nederland om de goederen (…) te verzekeren en verzekerd te houden’ (4e volzin); en/of

(iii)

‘Philips België was derhalve namens Philips Nederland bevoegd instructies te geven en zeggenschap uit te oefenen over de goederen (…)’ (5e volzin);

is zulks in strijd met de artt. 24 en/of 1491 Rv, aangezien voor die oordelen geen toereikende feitelijke grondslag bestond in de stellingen van partijen of de vaststellingen in het rechtbankvonnis, althans onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd in het licht van het in de aanhef van dit subonderdeel 2 bedoelde betoog van [verzoekster].

2.2.1

Ad (i) Door Philips c.s. is nooit gesteld (en door de Rechtbank is niet vastgesteld) dat Philips België ‘namens’ (d.w.z. als gevolmachtigde van) Philips Nederland zou hebben gehandeld. Nog daargelaten dat bij zo'n volmacht Philips België zelf niet vorderingsgerechtigd kan zijn, mocht het Hof dus niet zo'n volmacht aannemen. Bovendien heeft [verzoekster] uitdrukkelijk betwist dat Philips België, laat staan al kenbaar voor [verzoekster] ten tijde van de sluiting en uitvoering van de onderhavige vervoerovereenkomst, ‘mede ten behoeve van Philips Nederland’ zou hebben gehandeld.28. Hoewel de stelplicht en bewijslast voor zo'n betwiste belangenbehartiging rechtens op Philips c.s. rust, hebben zij terzake geen enkel argument of bewijs aangedragen, terwijl [verzoekster] als oorspronkelijk gedaagde wél een toereikend (tegen)bewijsaanbod heeft gedaan.29. Nog daargelaten dat daaruit — zonder méér — geen eigen (voor subrogatie vatbaar) vorderingsrecht van Philips Nederland jegens [verzoekster] voort vloeit, mocht het Hof dus (zelfs) niet van zo'n belangenbehartiging uitgaan.

2.2.2

Ad (i) Door Philips c.s. is nooit gesteld (en door de Rechtbank is niet vastgesteld) dat Philips Nederland ‘eigenaar’ van de goederen (de lading decoders) is geweest, laat staan dat zij daarvoor ooit enig bewijs hebben aangedragen. Hun enkele stelling dat Philips Nederland in casu als verkoper van de decoders is opgetreden, kan — mede gezien de artt. 24 en 1491 Rv.— dus niet 's Hofs aanname rechtvaardigen dat Philips Nederland daarvan ook eigenaar is geweest, temeer niet nu zij tevens gesteld hebben dat Philips België de fabrikant van deze decoders was en deze aan de Poolse koper heeft geleverd.30. Bovendien leidt zelfs zo'n vermeend eigenaarschap niet — zonder méér — tot een vorderingsrecht van Philips Nederland jegens [verzoekster].

2.2.3

Ad (ii) Door Philips c.s. is nooit gesteld, laat staan door enig bewijs onderbouwd (en door de Rechtbank is evenmin vastgesteld) dat het de ‘taak’ van Philips Nederland was om voor de verzekering van de goederen vanaf hun inlading in Hasselt tot hun aflevering in Warschau zorg te dragen. Voorzover het Hof zulks ambtshalve uit het door [verzoekster] ingeroepen CIF-beding heeft afgeleid, heeft het de artt. 24 en/of 1491 Rv geschonden althans miskend dat noch Philips c.s. noch [verzoekster] daaraan ooit zodanige consequentie hebben verbonden, terwijl bovendien Philips c.s. het CIF-beding consequent als voor de beoordeling van het geschil irrelevant hebben aangemerkt.31. Zie voorts subonderdeel 11.3 hierna in verband met de vraag of zo'n verzekering daadwerkelijk en, zo ja, door en voor wie is gesloten.

2.2.4

Ad (iii) Door Philips c.s. is nooit gesteld, laat staan door enig bewijs onderbouwd (en door de Rechtbank is niet vastgesteld) dat Philips België ‘namens’ Philips Nederland bevoegd was instructies te geven en zeggenschap uit te oefenen over de goederen, noch ook dat zij zulks in feite — laat staan op voor [verzoekster] kenbare wijze — zou hebben gedaan. Zie voor de verdere onderbouwing van deze klacht onderdeel 2.2.1 hierboven.

3.

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof in de 7e volzin van r.o. 4.4.932. de van meet af aan door [verzoekster] gedane en ook bij haar grief 2 herhaalde betwistingen gepasseerd c.q. verworpen, inzake het bestaan van een voor de litigieuze schade resp. vordering relevante verzekeringsovereenkomst van AIG (mede) met of ten behoeve van Philips Nederland, resp. van een door AIG aan Philips Nederland terzake gedane uitkering.33.

3.1

's Hofs motivering t.a.p. van zijn oordeel ‘dat AIG als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed’, nl. dat het door AlG's expert opgestelde rapport (CvE-prod. 1) en het subrogatieformulier (CvE-prod. 4) ‘door [verzoekster] niet inhoudelijk zijn weersproken’, is onjuist en/of onbegrijpelijk. Immers het in de inleiding op dit subonderdeel 3 bedoelde, in beide instanties gevoerde betoog van [verzoekster] kan onmogelijk anders worden begrepen dan dat zij daarmee de feitelijke juistheid betwiste van het door Philips c.s. ingeroepen bestaan van

1e)

een in casu relevante, (mede) ten behoeve van Philips Nederland lopende verzekering, en van

2e)

een op zo'n verzekering gebaseerde betaling door AIG aan Philips Nederland.

Voor de toereikendheid van deze betwisting was het (uiteraard) niet nodig dat [verzoekster] — tegen beter weten in — tevens de taalkundige inhoud van die beide producties betwistte, nl.

1e)

dat AlG's eigen expert op pag. 1 van haar rapport voor AIG expliciet Philips Nederland als ‘verzekerde’ had aangemerkt, resp.

2e)

dat in de door AIG zelf opgestelde subrogatieverklaring staat dat een daarin niet geïdentificeerde ‘insured’ van AIG een bedrag van € 629.694,16 heeft ontvangen voor een tijdens een ‘voyage Belgium/Poland’34. op 15 juli35. 1999 gestolen partij ‘satellite decoders’.

3.2

Voorts/althans heeft het Hof miskend dat, nu AIG zich voor haar vordering op het bestaan van zo'n verzekeringsovereenkomst en -uitkering beriep, zij daarvoor — gezien [verzoekster]'s betwisting ervan — ook ex art. 150 Rv de bewijslast droeg. Gelet op de door Philips c.s. geschapen en gecontinueerde onduidelijkheid rond

(i)

de geen ontvanger/verzekerde vermeldende subrogatieverklaring,36.

(ii)

de onderlinge verhoudingen qua rol en schade tussen Philips Nederland, Philips België en de ‘Philips-organisatie’,37.

(iii)

de reden van nietbetaling en niet-invordering (ondanks het CIF-beding) door de Poolse koper,38. en — last but not least — het geheel onverklaarde ontbreken en evenmin aanbieden (ondanks [verzoekster]'s verzoeken) van normaliter beschikbaar schriftelijk bewijs zijdens Philips c.s.39. in de vorm van

(iv)

een toepasselijke polis met verzekeringsvoorwaarden en

(v)

een qua betaler en ontvanger duidelijke overboeking van de verzekeringsuitkering, mocht [verzoekster] in casu volstaan met haar ook aldus gemotiveerde ‘betwisting bij gebrek aan wetenschap’.

3.3

In het licht van al het bovenstaande mocht het Hof ook niet — althans niet zonder nadere motivering — beslissende betekenis toekennen aan zijn oordeel ‘dat het hier niet gaat om een vordering wegens een onbetaalde koopsom, maar om schade wegens verlies van de lading tijdens het transport’ (r.o. 4.4.9, 1e volzin) resp. dat ‘[verzoekster] het CIF-beding uit de koopovereenkomst niet aan degene die vorderingsgerechtigd is op grond van de vervoerover eenkomst kan tegenwerpen’ (r.o. 4.9.9, 9e en 10e volzin).

Immers, zonder duidelijkheid omtrent de inhoud van de polis(voorwaarden) van de door Philips c.s. ingeroepen verzekering valt niet goed te beoordelen of Philips Nederland, niettegenstaande het CIF-beding, als louter verkoper onder die (onbekende) polis de door Philips c.s. gestelde — voor AlG's subrogatie wezenlijke — aanspraak op uitkering wegens eigen schade40. jegens AIG had. Dit klemt temeer nu

1e)

een ‘verkoper’, die niet tevens afzender dan wel geadresseerde is, in de regel juist geen vorderingsgerechtigde onder een CMR-vervoerovereenkomst is, en

2e)

aanvankelijk — N.B. via AlG's expert — slechts Philips België als ‘verzekerde’ bij [verzoekster] aanspraak op schadevergoeding heeft gemaakt.41. De weigering van Philips c.s. om, ondanks het herhaalde verzoek daartoe van [verzoekster], zelfs maar aan te bieden deze polis(voorwaarden) over te leggen en in plaats daarvan met een voorwaardelijk getuigenbewijsaanbod te volstaan,42. had het Hof minst genomen tot een nadere motivering moeten brengen.

4.1

Voorzover — anders dan hierboven, mede in het licht van de 1e volzin van r.o. 4.4.7 (‘de vraag of AIG een vorderingsrecht heeft jegens [verzoekster]'s’) en de dienovereenkomstig ruime duiding en behandeling van grief 2 in r.oo. 4.4.8 en 4.4.9, is aangenomen — in de slotzin van r.o. 4.4.7 zou moeten worden gelezen dat grief 2 volgens het Hof beperkt zou zijn tot ‘de verwerping van [verzoekster]'s verweer dat AIG op grond van een verzekeringsovereenkomst tot betaling gehouden was’,43. is die beperkte uitleg onbegrijpelijk in het licht van de onmiskenbaar andere c.q. veel ruimere inhoud van deze grief 2, zoals die hierboven onder m is samengevat en blijkens de memorie van antwoord ook door Philips c.s. is begrepen (vgl. onder n hierboven).

4.2

Ook 's Hofs weergave van [verzoekster]'s betoog in de 1e t/m 4e volzin van r.o. 4.4.8 miskent, voorzover daarmee althans een complete samenvatting van grief 2 is beoogd, de veel ruimere inhoud ervan. [verzoekster] heeft immers bij haar grief 2 ook/opnieuw betoogd

(i)

dat uit de subrogatieverklaring niet blijkt aan wie door AIG betaald zou zijn;

(ii)

dat de Poolse koper als de werkelijk benadeelde en eventueel verzekerde partij heeft te gelden c.q. dat niet gebleken is dat (c.q. waarom) deze de koopprijs niet zou hebben betaald;

(iii)

dat aan [verzoekster] bij de verstrekking van de vervoeropdracht door Philips België niet is meegedeeld dat zij (mede) ten behoeve van Philips Nederland handelde, welke stelling [verzoekster] ook nog als zodanig heeft betwist.

MITSDIEN:

het de Hoge Raad moge behagen 's Hofs hierboven bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.

Kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder: [EUR 70,85 (excl. BTW)]

[E.A.C. Lesterhuis,

tgv.kd.-gerechtsdeurwaarder]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.