HR, 06-12-2013, nr. 13/01408

HR, 06-12-2013, nr. 13/01408

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑12‑2013

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; art. 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968; vormt de jegens de prostituee verrichte prestatie een met omzetbelasting belaste prestatie (het geven van gelegenheid tot prostitutie) of is deze vrijgesteld (verhuur van onroerend goed)? Motiveringsgebrek in oordeel van het Hof. Onduidelijk is wie de bijkomende prestaties jegens de prostituee verricht.

Partij(en)

6 december 2013

nr. 13/01408

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 februari 2013, nr. BK-11/00729, betreffende een op aangifte voldaan bedrag aan omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Belanghebbende heeft over de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008 op aangifte een bedrag aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf, welk verzoek bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.

De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 11/195) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ‘s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), stelt tegen vergoeding aan prostituees kamers ter beschikking voor de uitoefening van (raam)prostitutie. Zij beschikt daartoe over een voor de in de branche van de prostitutie vereiste, door de gemeente gegeven exploitatievergunning.

3.1.2.

Een door belanghebbende aangestelde beheerder (hierna: de beheerder) draagt voor eigen rekening en risico zorg voor toezicht en bewaking, voor onderhoud en schoonmaak van de kamers en voor verschoning van beddengoed en handdoeken.

3.2.1.

Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende jegens de prostituees verleende prestaties moeten worden aangemerkt als verhuur van een onroerende zaak in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet.

3.2.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat in het bijzonder gelet op de hiervoor in 3.1.1 vermelde exploitatievergunning, de Rechtbank met juistheid heeft beslist dat de diensten door belanghebbende naar hun aard zijn aan te merken als de prestatie bestaande in het gelegenheid geven tot prostitutie, welke prestatie niet is te rangschikken onder een van de vrijstellingen van artikel 11 van de Wet noch anderszins buiten de heffing van omzetbelasting kan blijven. Dat belanghebbende bij de bedrijfsuitoefening de diensten inroept van een beheerder maakt de kwalificatie volgens het Hof voor de heffing van de omzetbelasting als een belaste prestatie niet anders, reeds omdat belanghebbende degene is die, een en ander ter uitvoering van de exploitatievergunning, de beheerder ten behoeve van haar afnemers heeft ingeschakeld en voorts belanghebbende desgevraagd ter zitting van het Hof heeft bevestigd dat van alle betrokkenen zij het is die gelegenheid geeft tot prostitutie.

3.3.

De middelen verzetten zich tegen de hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof met het betoog dat de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte prestatie niet meer omvat dan de terbeschikkingstelling van een kamer. In dat verband wordt met name aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat het aanvragen en het verkrijgen van de exploitatievergunning niet zonder meer met zich brengt dat de door belanghebbende jegens de prostituee verrichte dienst niet kan worden aangemerkt als de verhuur van onroerende zaken, en voorts dat het Hof niet voorbij mocht gaan aan de stelling van belanghebbende dat alle uit de exploitatievergunning voortvloeiende werkzaamheden niet door haar maar door de beheerder jegens de prostituees tegen vergoeding worden verricht.

3.4.1.

Verhuur is in de regel een betrekkelijk passieve activiteit. Deze houdt enkel verband met het tijdsverloop en levert geen toegevoegde waarde van betekenis op. Daarom moet deze handeling worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter gekarakteriseerd wordt door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed. Het bedoelde passieve karakter gaat met name verloren, wanneer de andere elementen van de prestatie waarmee rekening wordt gehouden een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt. Zie voor dit een en ander HR 23 november 2012, nr. 11/03325, ECLI:NL:HR:2012:BY3891, BNB 2013/43, en 30 november 2012, nr. 11/02842, ECLI:NL:HR:2012:BY4604, BNB 2013/45. Dit een en ander heeft eveneens te gelden voor iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld.

3.4.2.

Wanneer voor panden als de onderhavige door de gemeente een vergunning is verleend om onder de in de vergunning gestelde voorwaarden in dat pand een seksinrichting te exploiteren, rechtvaardigt die omstandigheid  het ontzenuwbare vermoeden dat de vergunninghouder bij de uitoefening van die bedrijfsactiviteit daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden voldoet. Indien die voorwaarden mede omvatten het verrichten van bepaalde werkzaamheden in het belang van de prostituee, maken deze deel uit van de jegens deze laatstgenoemde verrichte prestatie waarvoor van haar een vergoeding wordt ontvangen. In dat geval moeten die werkzaamheden in aanmerking worden genomen bij de hiervoor in 3.4.1 omschreven karakterisering van de prestatie.

3.4.3.

In het onderhavige geval heeft het Hof geoordeeld dat de prestaties van belanghebbende uit meer bestaan dan enkel de terbeschikkingstelling van kamers en dat de omstandigheid dat belanghebbende bij de bedrijfsuitoefening de diensten inroept van een beheerder dit niet anders maakt, reeds omdat belanghebbende de beheerder heeft ingeschakeld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is deze redengeving echter onvoldoende voor het oordeel dat belanghebbende jegens de prostituees meer diensten verricht dan de passieve activiteit van terbeschikkingstelling van onroerende zaken.

3.4.4.

Op grond van het vorenstaande slagen de middelen in zoverre. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De middelen voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

Voor het geding na verwijzing is van belang dat alleen indien de beheerder de aanvullende werkzaamheden, waaronder de werkzaamheden die het gevolg zijn van de verplichtingen die verbonden zijn aan de exploitatievergunning, uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst op eigen naam en voor eigen rekening verricht, deze werkzaamheden niet tot de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte dienstverlening kunnen worden gerekend.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 466, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 944 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, R.J. Koopman en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2013.

Beroepschrift 06‑12‑2013

Edelachtbaar College

Namens [X] B.V., gevestigd te [Z] (hierna: belanghebbende), vragen wij uw aandacht voor het navolgende.

§ 1. Inleiding en doelstelling schrijven

1.

Op 19 maart 2013 hebben wij namens belanghebbende op grond van artikel 28 Algemene wet inzake rijksbelastingen bij Uw Raad cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Den Haag (hierna: het Hof), gedagtekend op 1 februari 2013, nr. BK-11/00729.

2.

Uw Raad heeft ons per schrijven met dagtekening 21 maart 2013 verzocht om een bewijsstuk van de aan ons verstrekte volmacht tot het instellen van cassatieberoep alsmede om aan te geven wat de gronden zijn van het ingestelde cassatieberoep.

3.

Middels dit schrijven doen wij Uw Raad de gronden van dit cassatieberoep toekomen alsmede een volmacht tot het instellen van beroep in cassatie (zie bijlage 1).

4.

De opbouw van dit schrijven is als volgt. In § 2 beschrijven wij het procesverloop en in § 3 de relevante feiten. Vervolgens komen in § 4 de cassatiemiddelen aan bod waarna wij dit schrijven in § 5 afsluiten met een conclusie.

§ 2. Procedureverloop

5.

Namens belanghebbende is per brief met dagtekening 30 mei 2008 bezwaar gemaakt tegen het bedrag van € 61.384 aan omzetbelasting dat zij op aangifte over het tijdvak van 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008 heeft voldaan.

6.

Bij de uitspraak op bezwaar, gedagtekend op 3 december 2010, heeft de inspecteur van de Belastingdienst [P] (hierna: de inspecteur) op het bezwaarschrift geheel afwijzend beschikt.

7.

Tegen de uitspraak van de inspecteur is namens belanghebbende met dagtekening 6 januari 2011 beroep ingesteld bij Rechtbank 's Gravenhage (hierna: de Rechtbank).

Naar aanleiding van dit beroepschrift heeft de Rechtbank belanghebbende verzocht om dit beroepschrift aan te vullen met de gronden van het beroep, een schriftelijke procesvolmacht en een (recent) uittreksel uit het handelsregister. Belanghebbende heeft aan dit verzoek van de Rechtbank voldaan middels een schrijven van haar gemachtigde met dagtekening 4 februari 2011.

8.

Bij haar uitspraak, gedagtekend op 22 september 2011, nr. AWB 11/195, heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

9.

Namens belanghebbende is met dagtekening 5 oktober 2011 hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft belanghebbende met dagtekening 10 oktober 2011 verzocht om dit hoger beroepschrift te voorzien van gronden. Namens belanghebbende is per brief met dagtekening 3 november 2011 verzocht om uitstel voor het motiveren van het hoger beroep. Het Hof heeft hierop uitstel verleend tot 5 december 2011.

Belanghebbende heeft haar beroepschrift gemotiveerd middels een schrijven van haar gemachtigde met dagtekening 18 november 2011.

10.

Bij zijn uitspraak van 1 februari 2013, nr. BK-11/00729 heeft het Hof het hoger beroep ongegrond verklaard en is de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

11.

Namens belanghebbende is per schrijven met dagtekening 19 maart 2013 tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld.

§ 3. Feiten

12.

Voor de relevante feiten verwijzen wij naar de feiten zoals die door het Hof in de bestreden uitspraak onder het kopje ‘Vaststaande feiten’ zijn vastgesteld.

§ 4. Cassatiemiddelen

13.

Als middelen voor cassatie dragen wij voor:

Cassatiemiddel I

Schending van het recht, met name het bepaalde in de artikelen 1, onderdeel a en 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) doordat het Hof heeft geoordeeld dat het inroepen van een derde, de beheerder, de kwalificatie van de dienst door belanghebbende niet anders maakt, zulks ten onrechte omdat prestaties door verschillende belastingplichtigen voor de heffing van omzetbelasting niet samengenomen mogen worden.

Cassatiemiddel II

Verzuim van vormen doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende ter zitting desgevraagd heeft bevestigd dat van alle betrokkenen zij degene is die gelegenheid geeft tot prostitutie, zulks ten onrechte omdat uit de gedingstukken blijkt dat belanghebbende (ook ter zitting) een tegenovergestelde opvatting was toegedaan.

Cassatiemiddel III

Schending van het recht, met name het bepaalde in artikel 11, lid 1, onderdeel b van de Wet doordat het Hof heeft geoordeeld dat de diensten van belanghebbende naar hun aard zijn aan te merken als het gelegenheid geven tot prostitutie, zulks ten onrechte omdat de enkele aanwezigheid van een exploitatievergunning voor een seksinrichting niet maakt dat de (passieve) terbeschikkingstelling van (delen van) onroerend goed aan prostituees niet kwalificeert als de verhuur van onroerend goed.

§ 4.1. Toelichting cassatiemiddel I

14.

Uw Raad heeft aan het einde van vorig jaar vier arresten gewezen omtrent de grenzen van het begrip ‘verhuur van onroerend goed’.1. Maar liefst drie arresten hadden betrekking op het ter beschikking stellen van ruimten aan prostituees.2.

15.

In de zaak met nummer 11/03325, reeds aangehaald, waarbij de exploitant van een raamprostitutiebedrijf niet alleen de werkkamers ter beschikking stelde, maar ook linnengoed ter beschikking stelde, toezicht hield, klein onderhoud uitvoerde, de administratie bijhield, de was verzorgde en zorgde voor de dagelijkse schoonmaak van de panden en de eindschoonmaak van de werkkamers oordeelde Uw Raad in rechtsoverweging 3.5 als volgt:

‘Uitgaande van hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen alsmede van de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waaronder de korte duur van de terbeschikkingstelling van de kamers, is onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat in het onderhavige geval naast de terbeschikkingstelling van de kamers de andere in samenhang daarmee verrichte handelingen en elementen van de prestatie zoals de inrichting van een werkkamer, de terbeschikkingstelling van afzonderlijke vitrines, het toezicht op een ordentelijk verloop van de prostitutie, en het aanbieden van (aanvullende) serviceverlening (al dan niet tegen een afzonderlijke vergoeding), afzonderlijk moeten worden beschouwd dan wel als kennelijk bijkomstig aan de terbeschikkingstelling van de kamers moeten worden beschouwd.

Voorts laten die handelingen geen andere conclusie toe dan dat de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte prestaties niet in hoofdzaak zijn beperkt tot het enkel verlenen van het recht een kamer te gebruiken, maar als één dienst in hoofdzaak is gericht op het voor een prostituee scheppen van een omgeving die het mogelijk maakt haar beroep uit te oefenen. Het middel slaagt derhalve, 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.’

16.

Dat de terbeschikkingstelling van werkkamers aan prostituees en de serviceverlening, zoals de bewaking, het dagelijkse onderhoud en de schoonmaak, voor de heffing van omzetbelasting één belaste dienst is, bevestigde Uw Raad in de reeds aangehaalde zaken met nummers 10/05559 en 11/02842.

17.

Kortom, als belanghebbende niet alleen de werkkamers ter beschikking stelt aan de prostituees, maar ook zorg draagt voor de serviceverlening dan is het op grond van voormelde jurisprudentie van Uw Raad evident dat zij in onderhavig tijdvak ter zake van haar diensten jegens de prostituees omzetbelasting verschuldigd is.

18.

Maar die situatie doet zich in onderhavig tijdvak niet voor.

19.

Belanghebbende stelt namelijk sinds medio 2007 uitsluitend(!) de werkkamers ter beschikking aan de prostituees. De serviceverlening wordt door de prostituees onder de benaming ‘servicekosten’ afgenomen van een derde, namelijk [A] B.V.

20.

De Rechtbank heeft hieromtrent in haar uitspraak het volgende vastgesteld:

‘2.

De prostituees die gebruik willen maken van een werkplek melden zich bij de door eiseres aangestelde beheerder ([A] B.V.; […]) die hen de sleutel geeft van de op dat moment beschikbare kamer. De beheerder draagt tevens zorg voor het schoonmaken van de kamers, het verstrekken van schone handdoeken en schoon beddengoed en het onderhoud. Het beheer is door eiseres uitbesteed aan [E] B.V., die de vorenvermelde werkzaamheden voor eigen rekening en risico uitvoert en daarvoor een vergoeding aan de prostituees in rekening brengt.’3.

21.

Het Hof heeft in hoger beroep hieromtrent het volgende geoordeeld:

‘3.2

Een door belanghebbende aangestelde beheerder, [A] B.V., draagt voor eigen rekening en risico zorg voor toezicht en bewaking, voor onderhoud en schoonmaak van de kamers en voor verschoning van beddengoed en handdoeken.’

En:

‘6.1

In het bijzonder gelet op de van gemeentewege verstrekte exploitatievergunning voor een seksinrichting heeft de rechtbank naar 's Hofs oordeel met juistheid beslist dat de diensten door belanghebbende naar hun aard zijn aan te merken als de prestatie bestaande in het geven van gelegenheid tot prostitutie, welke prestatie niet is te rangschikken onder een van de vrijstellingen van artikel 11 van de Wet, noch anderszins buiten de heffing van omzetbelasting kan blijven. Dat de belanghebbende de diensten inroept van een beheerder maakt de kwalificatie voor de heffing van omzetbelasting als een belaste prestatie niet anders, reeds omdat belanghebbende degene is die, een en ander ter uitvoering van de exploitatievergunning, de beheerder ten behoeve van haar afnemers heeft ingeschakeld. Daarbij komt dat belanghebbende ter zitting desgevraagd heeft bevestigd dat van alle betrokkenen zij degene is die gelegenheid geeft tot prostitutie.’

22.

Uit deze rechtsoverweging leiden wij af dat het Hof het kennelijk voor de kwalificatie van de prestatie door belanghebbende aan de prostituees irrelevant acht dat niet belanghebbende, maar [A] B.V., de serviceverlening voor eigen rekening en risico uitvoert en daarvoor een vergoeding in rekening brengt aan de prostituees.

23.

Dit achten wij in strijd met het arrest van 6 januari 2012, nr. 10/05458, BNB 2012/61 waarin Uw Raad —kort gezegd— oordeelde dat prestaties door verschillende ondernemers niet samengenomen mogen worden. Ergo: de kwalificatie van de prestatie moet per rechtsbetrekking plaatsvinden.

24.

Het voorgaande betekent dat het Hof het voor de kwalificatie van de prestatie door belanghebbende ten onrechte irrelevant heeft geacht dat de serviceverlening door een derde, [A] B.V., wordt verricht.

§ 4.2. Toelichting cassatiemiddel II

25.

Het oordeel van het Hof dat belanghebbende ter zitting heeft bevestigd dat zij degene is die gelegenheid geeft tot prostitutie, is naar onze mening onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende in de pleitnotitie namelijk het volgende (lees: het tegenovergestelde) opgemerkt:

‘Hiervoor is al aangegeven dat de beheerderstaken door belanghebbende zijn overgedragen aan een derde. Ik ben dan ook van mening dat de inspecteur in zijn verweerschrift stelselmatig deze door een derde uitgevoerde dienstverlening toedicht aan belanghebbende;’

En:

‘Nu belanghebbende enkel onroerende zaken tegen vergoeding ter beschikking stelt voor een bepaalde tijdsduur en met uitsluiting van anderen aan prostituees ter beschikking stelt (…), persisteert belanghebbende bij haar standpunt dat zij enkel onroerende zaken verhuurt, vrijgesteld van btw.’

26.

Uit het voorgaande blijkt dat —anders dan het Hof heeft geoordeeld— belanghebbende ter zitting niet het standpunt heeft ingenomen dat zij gelegenheid geeft tot prostitutie.

27.

Zelfs al zou belanghebbende dergelijke woorden hebben gebruikt —hetgeen belanghebbende bestrijdt— dan heeft zij geenszins aangegeven en ook niet willen aangeven dat zij voor de heffing van omzetbelasting gelegenheid geeft tot prostitutie.

28.

Ware belanghebbende van mening dat zij gelegenheid geeft tot prostitutie (in de zin van de heffing van omzetbelasting) dan was de procedure voor het Hof immers volstrekt zinledig.

§ 4.3. Toelichting cassatiemiddel III

29.

Het Hof heeft in hoger beroep in r.o. 6.1 het volgende geoordeeld:

‘In het bijzonder gelet op de van gemeentewege verstrekte exploitatievergunning voor een seksinrichting heeft de rechtbank naar 's Hofs oordeel met juistheid beslist dat de diensten door belanghebbende naar hun aard zijn aan te merken als de prestatie bestaande in het geven van gelegenheid tot prostitutie, welke prestatie niet is te rangschikken onder een van de vrijstellingen van artikel 11 van de Wet, noch anderszins buiten de heffing van omzetbelasting kan blijven.(…)’

30.

Uit voormelde rechtsoverweging blijkt dat het Hof zijn oordeel dat belanghebbende geen onroerend goed verhuurt, maar gelegenheid geeft tot prostitutie in het bijzonder baseert op het feit dat belanghebbende beschikt over een gemeentelijke exploitatievergunning voor een seksinrichting.

31.

Dat het Hof in voormelde rechtsoverweging suggereert dat de Rechtbank heeft beslist dat de diensten door belanghebbende naar hun aard zijn aan te merken als de prestaties bestaande in het geven van gelegenheid tot prostitutie is naar onze mening geen correcte weergave van de inhoud van de beslissing van de Rechtbank.

32.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat in de prestatie van belanghebbende twee kenmerkende elementen te onderscheiden zijn, namelijk: enerzijds de verhuur van onroerend goed en het aan haar afnemers geven van gelegenheid om het vak als prostituee op legale wijze uit te oefenen.4.

33.

Naar het oordeel van de Rechtbank hangen deze onderscheiden elementen nauw samen omdat voor de prestaties van belanghebbende alleen een markt bestaat wanneer daarin beide elementen verenigd zijn. Zonder haar afnemers in de gelegenheid te stellen het vak van prostituee op legale wijze uit te oefenen zullen die afnemers volgens de Rechtbank geen belang hebben bij het verwerven van het recht om het onroerend goed te gebruiken. Dit belang ontbreekt volgens de Rechtbank ook in het omgekeerde geval.5.

34.

De Rechtbank heeft op basis van deze overwegingen beslist dat belanghebbende één dienst verricht die —omdat zij beduidend meer omvat dan de (enkele) verhuur van onroerend goed— niet kwalificeert als verhuur van onroerend goed, maar als een andersoortige, niet vrijgestelde, dienst.6. Van een duiding van de prestatie als ‘het geven van gelegenheid tot prostitutie’ is derhalve geen sprake.

35.

Dit laat onverlet dat zowel het Hof als de Rechtbank van oordeel zijn dat de gemeentelijke exploitatievergunning voor een seksinrichting maakt dat belanghebbende een meer omvattende prestatie verricht dan de (enkele) verhuur van onroerend goed.

36.

De vraag is of deze opvatting getuigt van een juiste rechtsopvatting. Naar onze mening luidt het antwoord op die vraag ontkennend.

37.

Zoals reeds is aangegeven heeft de Rechtbank geoordeeld dat een element van de prestatie van belanghebbende erin bestaat in het aan de afnemers geven van gelegenheid om het vak —overigens is het woord beroep naar onze mening meer op zijn plaats— als prostituee op legale wijze uit te oefenen.

38.

Naar onze mening is dit oordeel van de Rechtbank, dat het Hof in zijn uitspraak kennelijk onderschrijft, niet juist.

39.

De enige prestatie onder bezwarende titel die belanghebbende met haar afnemers, de prostituees, overeengekomen is, is de (enkele) terbeschikkingstelling van de werkruimten voor een korte periode.

40.

Van een overeengekomen prestatie onder bezwarende titel om op legale wijze het vak als prostituee uit te oefenen is naar onze mening derhalve geen sprake.

41.

Afgezien daarvan, is de enkele aan- of afwezigheid van een vergunning voor een bepaald gebruik van onroerend goed naar onze mening niet bepalend voor de vraag of al dan niet sprake is van de verhuur onroerend goed.

42.

Uit het Stockholm Lindöpark-arrest7. en de reeds aangehaalde arresten van Uw Raad leiden wij af dat voor de scheidslijn tussen verhuur en het geven van gelegenheid tot prostitutie bepalend is of belanghebbende naast de terbeschikkingstelling van de werkkamers ook een groot aantal commerciële activiteiten —door Uw Raad aangeduid als handelingen waarvan te onderkennen is dat zij worden verricht om een specifiek gebruik van het onroerend goed te faciliteren— verricht, zoals toezicht, beheer, schoonmaak.

43.

Zowel het door het HvJ gehanteerde begrip ‘activiteit’ als het door Uw Raad gehanteerde begrip ‘handeling’ duidt op (aanvullend) dienstbetoon aan de gebruiker van het onroerend goed, in casu de prostituee, hetgeen een actieve rol van de verhuurder van het onroerend goed veronderstelt.

44.

Het enkele (passieve) bezit van een exploitatievergunning is onzes inziens volstrekt onvoldoende om van een dergelijke actieve rol van belanghebbende uit te gaan. In cassatie staat immers vast (zie r.o. 3.2 van de uitspraak van het Hof) dat de actieve rol (lees: de serviceverlening) jegens de gebruikers van het door belanghebbende ter beschikking gestelde onroerend goed niet door belanghebbende, maar volledig voor eigen rekening en risico van [A] B.V. wordt vervuld.

45.

Het oordeel van het Hof doet de vraag rijzen of de prestatie van belanghebbende wel kwalificeert als de verhuur van onroerend goed als zij niet (meer) beschikt over de exploitatievergunning voor een seksinrichting. Uit de uitspraak van het Hof zou —zij het a contrario— afgeleid kunnen worden dat het Hof deze vraag bevestigend beantwoordt.

46.

Naar onze mening kan dit niet worden aanvaard.

47.

Indien een eigenaar van een leegstaande woning zijn woning verhuurt en hiervoor beschikt over de (vereiste) gemeentelijke vergunning als bedoeld in de Leegstandswet is immers ook ‘gewoon’ sprake van de verhuur van een woning en niet van het geven van gelegenheid om op legale wijze gebruik te maken van een woning.

48.

Als het Hof van oordeel is dat het voor de kwalificatie van de prestatie van belanghebbende verschil uit kan maken of belanghebbende wel of geen exploitatievergunning voor een seksinrichting heeft (lees: legaal of illegaal handelt), terwijl zij in beide gevallen uitsluitend werkkamers aan prostituees ter beschikking stelt, achten wij deze rechtsopvatting in strijd met het Unierecht.

49.

Naar onze mening volgt uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) dat het in strijd is met het beginsel van de fiscale neutraliteit om dezelfde of soortgelijke prestaties voor de heffing van omzetbelasting verschillend te behandelen naar gelang de prestatie (volgens het nationale recht) legaal dan wel illegaal is.8. Dit is slechts anders indien de prestatie van belanghebbende vanwege de aard of de kenmerken van het product strikt verboden is.9.

50.

Naar onze mening kan niet gezegd worden dat de terbeschikkingstelling van werkkamers (aan prostituees) een prestatie is die naar haar aard of vanwege de kenmerken van deze handeling strikt verboden is. Dit blijkt reeds uit het feit dat belanghebbende van de gemeente een vergunning heeft gekregen om deze handeling te mogen verrichten.

51.

Dit betekent dat de (enkele) terbeschikkingstelling van werkkamers aan prostituees voor de heffing van omzetbelasting niet verschillend mag worden behandeld naar gelang de verhuurder wel of geen exploitatievergunning heeft voor een seksinrichting.

52.

Resumerend zijn wij daarom van mening dat de enkele aanwezigheid van de exploitatievergunning voor een seksinrichting niet (automatisch) betekent dat belanghebbende gelegenheid geeft tot prostitutie. Het gaat erom wat de aard van de door belanghebbende verrichte handeling is.

53.

De feiten van onderhavige procedure laten naar onze mening geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende jegens haar afnemers, de prostituees, uitsluitend is overeengekomen om enkel (delen van) onroerend goed ter beschikking te stellen. Mitsdien is sprake van een vrijgestelde prestatie als bedoeld in art. 11, lid 1, onderdeel b van de Wet.

§ 5. Conclusie

54.

In verband met het vorenstaande verzoeken wij Uw Raad om de uitspraak van het Hof te vernietigen en conform artikel 29e Algemene wet inzake rijksbelastingen te beslissen dat belanghebbende in onderhavig tijdvak recht heeft op een teruggaaf van de op aangifte voldane omzetbelasting ten bedrage van € 61.384, vermeerderd met de verschuldigde heffingsrente.

55.

Daarnaast verzoeken wij Uw Raad om de Staatssecretaris op grond van artikel 29e Algemene wet inzake rijksbelastingen jo. art. 8:75, lid 1 Algemene wet bestuursrecht jo. art. 1, onderdeel a van het Besluit proceskosten bestuursrecht te veroordelen in de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep in cassatie bij Uw Raad redelijkerwijs heeft moeten maken.

Hoogachtend,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.