Hof Den Haag, 01-02-2013, nr. BK-11/00729

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-11/00729

in het geding tussen:

[X] B.V., statutair gevestigd te [Z], belanghebbende,

en

de directeur van de Belastingdienst Haaglanden (kantoor [P]), de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 september 2011, nummer AWB 11/195, LJN BT7215, over de hierna vermelde aangifte.

1.1. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen het bedrag aan omzetbelasting dat zij op de aangifte over het tijdvak van 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008 heeft voldaan.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het op aangifte voldane bedrag gehandhaafd.

1.3. Tegen de uitspraak van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 298 is geheven.

1.4. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 454 is geheven.

2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek (aangeduid als pleitnota) ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 4 januari 2013, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen.

In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende exploiteert als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet (Wet op de omzetbelasting 1968) panden door kamers ter beschikking te stellen voor (raam)prostitutie. Naast het tegen vergoeding beschikbaar stellen van de kamers met vitrines, zorgt belanghebbende voor de in de branche van de prostitutie vereiste exploitatievergunning, waarvan een exemplaar in afschrift tot de gedingstukken behoort.

3.2. Een door belanghebbende aangestelde beheerder, [A] B.V., draagt voor eigen rekening en risico zorg voor toezicht en bewaking, voor onderhoud en schoonmaak van de kamers en voor verschoning van beddengoed en handdoeken.

De rechtbank heeft overwogen:

”(…)

Om vast te stellen wat de aard is van de door [belanghebbende] verrichte prestatie(s), is de rechtbank gehouden alle omstandigheden waaronder de betrokken handeling wordt verricht in aanmerking te nemen om daaruit de kenmerkende elementen naar voren te halen (vgl. HvJ EG 2 mei 1996, nr. C‑231/94 (Faaborg-Gelting Linien A/S), LJN: AW0285).

Niet in geschil is dat de onderwerpelijke kamers alleen ter beschikking worden gesteld in het kader van de raamprostitutie. Evenmin is in geschil dat in de gemeente [Z] slechts op een beperkt aantal plaatsen, waaronder de straat waar [belanghebbende] het hier in geding zijnde pand exploiteert, de uitoefening van raamprostitutie is toegestaan mits de exploitant van het desbetreffende pand over een exploitatievergunning beschikt. Ingevolge de voorwaarden van de exploitatievergunning zijn aan [belanghebbende] verplichtingen opgelegd ten aanzien van de veiligheid, de hygiëne en de bescherming van de gezondheid van de in haar pand werkzame prostituees en voor de gezondheid van de klanten van de prostituees. Uit de gedingstukken blijkt dat toezicht wordt gehouden op de algemene gang van zaken in en rond het pand.

Uit het voorgaande komt als een kenmerkend element van de door [belanghebbende] verrichte prestatie(s) naar voren dat [belanghebbende] aan haar afnemers het recht verleent voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel een onroerende zaak te gebruiken als ware de afnemer de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten. In zoverre kwalificeren de onderwerpelijke prestaties als verhuur van onroerende zaken (vgl. HvJ EG 18 november 2004, nr. C‑284/03 (SA Temco Europe), LJN: AV3408).

In de omstandigheden zoals die hiervoor onder 9 zijn weergegeven onderscheidt de rechtbank in de door [belanghebbende] verrichte prestatie of prestaties echter nog een tweede kenmerkend element. Met het verschaffen van het genot van die onroerende zaak stelt [belanghebbende] haar afnemers in de gelegenheid op legale wijze het vak van prostituee uit te oefenen. Bij het beschouwen van dit laatste als tweede kenmerkend element neemt de rechtbank in aanmerking dat - anders dan bij het, door [belanghebbende] als voorbeeld genoemde, verhuurde voetbalstadion of de verhuurde schouwburg, waarbij de huurder in staat wordt gesteld het gehuurde voor bepaalde doeleinden te gebruiken - het in staat stellen van de onderhavige afnemers om op legale wijze het vak van prostituee uit te oefenen veeleer is gelegen in de aan [belanghebbende] verstrekte vergunning voor de exploitatie van een sexinrichting in het betreffende pand, zijnde een raamprostitutiepand, dan in de aard van de onderwerpelijke onroerende zaak.

Nu de rechtbank in de door [belanghebbende] verrichte prestatie(s) twee kenmerkende elementen onderscheidt, staat hij voor de vraag of die kenmerkende elementen ook twee afzonderlijke prestaties representeren, of dat sprake is van één prestatie, en wat de aard van die prestaties respectievelijk die prestatie is.

De hiervoor vastgestelde kenmerkende elementen hangen naar het oordeel van de rechtbank, hoewel zij onderscheidend zijn, nauw samen, nu voor de prestaties van [belanghebbende] alleen een markt bestaat wanneer daarin beide elementen verenigd zijn. Zonder haar afnemers in de gelegenheid te stellen het vak van prostituee op legale wijze uit te oefenen zullen die afnemers geen belang hebben bij het verwerven van het recht om de onroerende zaak te gebruiken, terwijl dat belang eveneens ontbreekt in het omgekeerde geval.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat [belanghebbende] niet meerdere van elkaar te onderscheiden hoofddiensten verricht, maar slechts één enkele dienst. Die dienst kan niet worden aangemerkt als (de enkele) verhuur van onroerende zaken in hiervoor onder 10 vermelde zin, omdat, zoals hiervoor is uiteengezet, die dienst beduidend meer omvat dan het enkele verlenen van het daarbedoelde recht. Derhalve zijn de diensten van [belanghebbende] niet aan te merken als vrijgestelde verhuur van onroerende zaken, maar als andersoortige, niet vrijgestelde, diensten.

Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond verklaard.

(…)”

5.1. Partijen houdt het antwoord op de vraag verdeeld of de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet van toepassing is op de dienstverlening door belanghebbende in verband met de exploitatie van de onroerende zaken. Belanghebbende beantwoordt de vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop de standpunten steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

6.1. In het bijzonder gelet op de van gemeentewege verstrekte exploitatievergunning voor een seksinrichting heeft de rechtbank naar ’s Hofs oordeel met juistheid beslist dat de diensten door belanghebbende naar hun aard zijn aan te merken als de prestatie bestaande in het gelegenheid geven tot prostitutie, welke prestatie niet is te rangschikken onder een van de vrijstellingen van artikel 11 van de Wet, noch anderszins buiten de heffing van omzetbelasting kan blijven. Dat belanghebbende bij de bedrijfsuitoefening de diensten inroept van een beheerder maakt de kwalificatie voor de heffing van omzetbelasting als een belaste prestatie niet anders, reeds omdat belanghebbende degene is die, een en ander ter uitvoering van de exploitatievergunning, de beheerder ten behoeve van haar afnemers heeft ingeschakeld. Daarbij komt dat belanghebbende ter zitting desgevraagd heeft bevestigd dat van alle betrokkenen zij het is die gelegenheid geeft tot prostitutie.

6.2. Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. Bijgevolg moet worden beslist zoals hierna is vermeld.

Het Hof acht geen termen aanwezig een partij in de proceskosten te veroordelen.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 1 februari 2013 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.