HR, 23-11-2012, nr. 11/03325

Belanghebbende heeft over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008 een bedrag van € 35.895 aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf, welk bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.

De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 09/4073 OB) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en een teruggaaf verleend van een bedrag van € 32.186. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), stelt in verschillende panden in 's-Gravenhage (hierna: de panden) tegen een vergoeding ruimten aan prostituees ter beschikking voor een dag(deel). Voor het jaar 2008 is door de gemeente 's-Gravenhage aan belanghebbende voor elk van die bedrijfslocaties een vergunning verleend voor het exploiteren van een seksinrichting. De onderneming die belanghebbende drijft, geldt als een raamprostitutiebedrijf. Aan de daartoe verleende vergunning zijn voorwaarden verbonden, in het bijzonder de voorwaarde dat belanghebbende toezicht houdt op een geregeld en normaal verloop van de (raam)prostitutie binnen de panden. De panden zijn van 7.00 tot 1.00 uur (zondag tot en met donderdag) of 1.30 uur (vrijdag en zaterdag) geopend. Overnachten is niet toegestaan.

De panden beschikken over werkkamers (in totaal 26). Er zijn panden die aan de straatzijde beschikken over aparte zogenoemde vitrines, welke door de prostituees worden gebruikt voor het werven van klanten. In dat geval bevinden zich de werkkamers elders in het pand. Andere panden beschikken over kamers aan de straatzijde die zijn voorzien van ramen waarachter de prostituees staan en klanten werven en die voorts geschikt zijn als werkkamer.

Elke werkkamer is voorzien van een één- of een (smal) tweepersoonsbed, een televisie en een wastafel. De prostituees kunnen schone hoeslakens en handdoeken pakken wanneer zij willen.

In alle panden bevinden zich voldoende douche- en toiletvoorzieningen, een keuken en een recreatieruimte. In één van de panden zijn de werkkamers voorzien van een alarmsysteem. Daarnaast bevindt zich in één van de panden een frisdrankenautomaat.

De prostituees dienen de werkkamers zelf schoon te houden. Belanghebbende verzorgt de eindschoonmaak van de werkkamers, de dagelijkse schoonmaak van de panden, en het wassen van het beddengoed en de handdoeken. In twee panden zijn wasmachines aanwezig die de prostituees kunnen gebruiken. De overige werkzaamheden van belanghebbende en/of haar beheerders bestaan uit het houden van toezicht, het uitvoeren van klein onderhoud en het bijhouden van de administratie.

Belanghebbende verstrekt kwitanties aan de prostituees. Op de kwitantie staan de volgende bedragen vermeld:

De prostituee bepaalt zelf de prijs voor de door haar jegens klanten verrichte diensten en rekent deze ook zelf met haar klanten af.

Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende jegens haar klanten verleende prestaties moeten worden aangemerkt als de verhuur van onroerend goed in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet dan wel als het geven van gelegenheid tot prostitutie. Daarbij spitste het geschil zich toe op de vraag of in de dienstverlening naast andere diensten ook de dienst van de verhuur van onroerende zaken is te onderkennen dan wel of sprake is van één dienst, niet zijnde de verhuur van onroerende zaken.

Het Hof heeft geoordeeld dat de met betrekking tot de dienstverlening door belanghebbende jegens de prostituees voorhanden zijnde gegevens redelijkerwijs geen andere conclusie toelaten, vanuit de optiek van de omzetbelasting, dan dat de terbeschikkingstelling van de werkkamers/vitrines is te onderscheiden van de overige (bijkomende) diensten waaronder de serviceverlening, en dat die terbeschikkingstelling naar haar aard is aan te merken als de verhuur van een onroerende zaak. De omstandigheid dat belanghebbende, gelet op haar hoedanigheid van exploitant van een seksinrichting, met de terbeschikkingstelling bij uitsluiting de bedoeling heeft de prostituees in staat te stellen hun prostitutiediensten te verlenen en de werkkamers/vitrines ook alleen voor dat doel zijn ingericht, ontneemt naar het oordeel van het Hof aan die prestatie niet het karakter van verhuur van een onroerende zaak.

Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen 's Hofs oordeel dat de terbeschikkingstelling van de werkkamers/vitrines is aan te merken als de verhuur van onroerende zaken in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet. Het middel betoogt daartoe dat de aard en omvang van de activiteiten van belanghebbende en de strekking van het geheel met zich brengen dat het totaal van de verrichte activiteiten niet kan worden aangemerkt als de passieve activiteit van verhuur van onroerend goed, maar moet worden aangemerkt als het gelegenheid geven tot prostitutie.

Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd, aangezien zij afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat btw wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht. Het Hof van Justitie heeft het begrip verhuur van onroerende goederen in de zin van artikel 13, B, letter b, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 135, lid 1, letter l, van de BTW-richtlijn 2006) aldus omschreven, dat verhuur in wezen daarin bestaat dat een verhuurder een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel het recht verleent een onroerend goed te gebruiken als ware hij eigenaar ervan en ieder ander van dat genot uit te sluiten. Daarbij neemt het Hof van Justitie tot uitgangspunt dat de verhuur van onroerend goed in de regel een betrekkelijk passieve activiteit is, die enkel verband houdt met het tijdsverloop en geen toegevoegde waarde van betekenis oplevert, en dat deze handeling daarom moet worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben zoals de uitzonderingen van artikel 13, B, letter b, punten 1 tot en met 4, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 135, lid 2, letters a tot en met d, van de BTW-richtlijn 2006), ofwel een voorwerp hebben dat beter gekarakteriseerd wordt door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed, zoals het recht een golfterrein te gebruiken, het recht een brug te gebruiken tegen betaling van tolgeld, of het recht sigarettenautomaten te plaatsen in een bedrijfsruimte. Het hiervoor bedoelde passieve karakter gaat met name verloren, wanneer de andere elementen van de prestatie waarmee rekening wordt gehouden een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt (vgl. HvJ 18 januari 2001, Stockholm Lindöpark, C-150/99, V-N 2001/11.21, punten 26 en 27, en HvJ 18 november 2004, Temco Europe SA, C-284/03, V-N 2005/21.11, punten 20 en 23).

Bij de beoordeling of de kenmerkende elementen die naast de terbeschikkingstelling van een onroerende zaak deel uitmaken van de prestatie, als bijkomstig in vorenvermelde zin moeten worden beschouwd, dient te worden onderscheiden naar handelingen die behoren tot zaakgerelateerde handelingen die een verhuurder normaal gesproken verricht (zoals het onderhoud van het verhuurde, het onderhoud en de schoonmaak van centrale voorzieningen, de aansluiting van elektriciteit, water en gas), en handelingen waarvan is te onderkennen dat zij worden verricht om een specifiek gebruik van de onroerende zaak door de huurder te faciliteren. Deze laatste handelingen hebben, tenzij deze voor het doel van het gebruik door de huurder van ondergeschikt belang zijn, een toegevoegde waarde van betekenis. Hierbij kan gedacht worden aan het ter beschikking stellen van (een) bijzonder voor dat doel geschikte voorziening(en) in combinatie met aanvullend dienstbetoon, verricht door (personeel van) de verhuurder, voor, tijdens en/of na het gebruik van de onroerende zaak.

Uitgaande van hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen alsmede van de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waaronder de korte duur van de terbeschikkingstelling van de kamers, is onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat in het onderhavige geval naast de terbeschikkingstelling van de kamers de andere in samenhang daarmee verrichte handelingen en elementen van de prestatie zoals de inrichting van een werkkamer, de terbeschikkingstelling van afzonderlijke vitrines, het toezicht op een ordentelijk verloop van de prostitutie, en het aanbieden van (aanvullende) serviceverlening (al dan niet tegen een afzonderlijke vergoeding), afzonderlijk moeten worden beschouwd dan wel als kennelijk bijkomstig aan de terbeschikkingstelling van de kamers moeten worden beschouwd.

Voorts laten die handelingen geen andere conclusie toe dan dat de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte prestaties niet in hoofdzaak zijn beperkt tot het enkel verlenen van het recht een kamer te gebruiken, maar als één dienst in hoofdzaak is gericht op het voor een prostituee scheppen van een omgeving die het mogelijk maakt haar beroep uit te oefenen. Het middel slaagt derhalve. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, en

bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, C.H.W.M. Sterk en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2012.