Hof 's-Gravenhage, 24-06-2011, nr. BK-10/00158

Op de aangifte voor de omzetbelasting over het eerste kwartaal van het jaar 2008 heeft belanghebbende een bedrag van € 35.895 voldaan. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank. Een griffierecht van € 150 is geheven.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 224 is geheven.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 13 mei 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Partijen zijn verschenen. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

Onder de naam [Y] exploiteert belanghebbende, in de vorm van een eenmanszaak, een bedrijf op diverse locaties aan de [a-straat] te [Z]. Het handelsregister van de kamer van koophandel omschrijft het bedrijf als ”Kamerverhuurbedrijf ten aanzien van [a-straat 1], [2], [3], [4], [5] en [6]”. Voor het geheel van de bedrijfsactiviteiten is belanghebbende ondernemer voor de omzetbelasting.

Door de gemeente ’s-Gravenhage is voor het jaar 2008 aan belanghebbende voor elk van de bedrijfslocaties een vergunning verleend voor het exploiteren van een seksinrichting. De gemeente onderscheidt diverse soorten seksinrichtingen. De onderneming die belanghebbende drijft geldt als een raamprostitutiebedrijf, dat blijkens hoofdstuk 6A van de Bouwverordening is omschreven als ”Een prostitutiebedrijf waarin door prostituees vanuit de vitrine de aandacht op het bedrijf wordt gevestigd”.

De vergunningen en gemeentelijke regelingen stellen allerlei eisen aan seksinrichtingen. De eisen zijn te onderscheiden in inrichtings- en bedrijfsvoeringseisen. De inrichtingseisen zijn specifiek voor een seksinrichting en hebben betrekking op zowel de locatie (openings- en sluitingstijden, het gevaar van overconcentratie van criminaliteit en lawaaioverlast) als op het pand (hygiënische eisen, het minimum aantal douches en toiletten, het verplicht aanwezig zijn van een dagverblijf en veiligheidseisen).

Op 29 juli 2008 heeft bij belanghebbende van de zijde van de Inspecteur een bedrijfsgesprek plaatsgehad. Van het gesprek is een rapport opgemaakt, het rapport van 9 september 2008 (hierna: het gespreksrapport). Het gespreksrapport, dat in afschrift tot de stukken van het geding behoort, vermeldt:

”(…)

Omschrijving bedrijfsactiviteiten

Volgens mevrouw [X] [belanghebbende] wordt er door haar een verhuurbedrijf geëxploiteerd. De bedrijfsvoering is na 1 januari 2008 op geen enkele wijze gewijzigd.

Tarieven

Mevrouw [X] hanteert vaste tarieven per werkkamer. Het tarief voor een hele dag bedraagt per werkkamer € 125. Volgens mevrouw [X] rekent zij nooit minder dan € 125, behalve bij een halve dag. Het tarief voor een halve dag bedraagt per werkkamer namelijk € 85 (…). Het tarief voor een halve dag is volgens mevrouw [X] relatief hoger, omdat zij de werkkamer na afloop dient schoon te maken (eindschoonmaak). Voor dit bedrag kunnen de prostituees gebruikmaken van de werkkamer, de vitrine, de douche, het toilet, de keuken en de recreatieruimte (dagverblijf). Tot 1 januari 2008 bedroeg het tarief per werkkamer € 110 per dag en € 75 per halve dag. De tariefsverhoging is volgens mevrouw [X] het gevolg van de btw. (…)

Beschrijving van het bedrijf

Per pand zijn meerdere werkkamers aanwezig. De inrichting van de werkkamers bestaat uit:

De Inspecteur heeft het verzoek om teruggaaf van de in geding zijnde op aangifte voldane omzetbelasting geweigerd. Aan die weigering ligt de opvatting ten grondslag dat met betrekking tot de dienstverlening door belanghebbende aan de prostituees geen sprake is van van omzetbelasting vrijgestelde verhuur van onroerende zaken.

Het oordeel van de rechtbank

Met betrekking tot belanghebbendes beroep heeft de rechtbank overwogen:

”(…)

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de door [belanghebbende] afzonderlijk in rekening gebrachte diensten terzake van het schoonmaken van de kamers, het gebruik van de handdoeken en het linnengoed, en het gebruik van keuken, douche en wasservice in de heffing van omzetbelasting dienen te worden betrokken en dat dat voor het onderwerpelijke tijdvak leidt tot verschuldigdheid van een bedrag van € 3.709 aan omzetbelasting.

Alvorens de vraag te kunnen beantwoorden of het in gebruik geven van de werkkamers (vrijgestelde) verhuur van onroerende zaken is, staat de rechtbank voor de vraag of [belanghebbende] jegens de onderscheiden prostituees per reservering van een werkkamer voor een dag of een dagdeel één danwel meerdere prestaties verricht.

Elke prestatie moet normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig worden beschouwd (zie HvJ EG 21 februari 2008, zaak C-425/06 (Part Service), BNB 2009/1, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien moeten in bepaalde omstandigheden verschillende formeel onderscheiden prestaties, die afzonderlijk kunnen worden verricht en zodoende ieder als zodanig tot belastingheffing of tot vrijstelling kunnen leiden, worden beschouwd als één enkele handeling wanneer zij niet zelfstandig zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer blijkt dat een of meer prestaties een hoofdprestatie vormen, terwijl de andere prestatie(s) moet(en) worden beschouwd als een of meer bijkomende prestaties, die het fiscale lot van de hoofdprestatie delen. Een prestatie moet in het bijzonder als bijkomend bij een hoofdprestatie worden beschouwd, wanneer zij voor de klanten geen doel op zich is, maar een middel om de hoofdprestatie van de dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken (arrest Part Service, reeds aangehaald, punten 51 en 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Daarnaast kan ook worden gesproken van één enkele prestatie, wanneer twee of meer elementen of handelingen die de belastingplichtige levert of verricht, zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief gezien één enkele ondeelbare economische prestatie vormen, waarvan splitsing kunstmatig zou zijn (arrest Part Service, reeds aangehaald, punt 53).

Het begrip verhuur van onroerende goederen in de zin van art. 135, eerste lid, letter l, van de BTW-richtlijn (voorheen art. 13, B, sub b, van de Zesde richtlijn) bestaat in wezen daarin dat een verhuurder een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel het recht verleent, een onroerend goed te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten (zie HvJ EG, 18 november 2004, nr. C-284/03, (SA Temco Europe), V-N 2005/22.21 en de aldaar vermelde rechtspraak).

In het controlerapport is onweersproken vermeld dat [belanghebbende] één vergoeding in rekening brengt voor het gebruik van werkkamer en vitrine. Daarnaast brengt zij afzonderlijke vergoedingen in rekening voor het gebruik van douche, toilet, keuken en recreatieruimte, respectievelijk voor gebruik en bewassing van handdoeken en linnengoed en voor de schoonmaak.

De rechtbank is van oordeel dat het in gebruik geven van de werkkamer en de vitrine elementen zijn die zo nauw met elkaar verbonden zijn, dat zij objectief gezien één enkele ondeelbare economische prestatie vormen. De rechtbank overweegt daartoe dat het gebruik van de vitrine onontbeerlijk is voor het werven van klanten door de afnemers van [belanghebbende]. Bijgevolg is het gebruik van de vitrine niet bijkomstig, in de zin dat dat gebruik slechts een middel is om de hoofdprestatie van [belanghebbende] zo aantrekkelijk mogelijk te maken, maar een wezenlijk onderdeel van de prestatie van [belanghebbende]. Het gebruik van de vitrine is geen verhuur nu die niet is te gebruiken als ware sprake van eigendom. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat het gebruik van de werkkamer en de vitrine, tezamen één prestatie vormt, die niet kan niet worden aangemerkt als verhuur van een onroerende zaak.

Gelet op het vorenoverwogene kan in het midden blijven of het gebruik van douche, toilet, keuken en recreatieruimte, alsmede het gebruik van handdoeken en linnengoed en schoonmaak, elementen van de prestatie van [belanghebbende], bijkomende handelingen of, voor zover het betreft het gebruik van handdoeken en linnengoed en schoonmaak, zelfstandige prestaties zijn.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

(…)”

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

In hoger beroep houdt partijen het antwoord op de vraag verdeeld of belanghebbende jegens de prostituees diensten verricht die voor de omzetbelasting zijn aan te merken als de verhuur van een onroerende zaak, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt. Het geschil spitst zich toe op de vraag of in de dienstverlening naast andere diensten ook de dienst van de verhuur van onroerende zaken is te onderkennen, hetgeen belanghebbende bepleit, dan wel of sprake is van één dienst, niet zijnde de verhuur van onroerende zaken, hetgeen de Inspecteur bepleit.

Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot een teruggaaf van € 32.186 aan omzetbelasting.

De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

De rond de dienstverlening door belanghebbende jegens de prostituees voorhanden zijnde gegevens, in het bijzonder die uit het gespreksrapport, laten naar ’s Hofs oordeel redelijkerwijs geen andere conclusie toe, vanuit de optiek van de omzetbelasting, dan dat de terbeschikkingstelling van de werkkamers/vitrines is te onderscheiden van de overige (bijkomende) diensten, waaronder de serviceverlening, en dat die terbeschikkingstelling naar haar aard is te kwalificeren als de verhuur van een onroerende zaak. De omstandigheid dat belanghebbende, gelet op haar hoedanigheid van exploitant van een seksinrichting, met de terbeschikkingstelling bij uitsluiting de bedoeling heeft de prostituees in staat te stellen hun prostitutiediensten te verlenen en de kamers/vitrines ook alleen voor dat doel zijn ingericht, ontneemt aan die prestatie, anders dan de Inspecteur meent, niet het karakter van verhuur van een onroerende zaak. Ook overigens is niet van een feit of omstandigheid gebleken op grond waarvan de prestatie anders moet worden geduid.

Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. Voor dat geval staat tussen partijen vast dat belanghebbende over het onderwerpelijke tijdvak € 3.709 aan omzetbelasting is verschuldigd (ter zake van de overige diensten), zodat een teruggaaf van per saldo € 32.186 (€ 35.895 minus € 3.709) moet worden verleend.

De overige stellingen van belanghebbende behoeven geen behandeling.

Gelet op het vorenoverwogene moet worden beslist als hierna is vermeld.

Proceskosten en griffierechten

In de omstandigheid dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, ziet het Hof reden de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten stelt het Hof op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage vast op € 2.518,50 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank en voor het Hof: (2,5 punten à € 322 + 2 punten à € 437) x 1,5 (gewicht van de zaak). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. Belanghebbende komt niet in aanmerking voor een vergoeding van in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten, nu uit de stukken noch anderszins blijkt dat in de bezwaarfase een verzoek daartoe is gedaan.

Gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het voor de behandeling van het beroep gestorte griffierecht van € 150 alsook het voor de behandeling van het hoger beroep gestorte griffierecht van € 224 te worden vergoed, in totaal € 374.

vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;

verleent aan belanghebbende een teruggaaf van € 32.186;

veroordeelt de Staat in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.518,50; en

gelast de Staat de voor deze zaak gestorte griffierechten van € 374 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, B. van Walderveen en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.F.V. Boot. De beslissing is op 24 juni 2011 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.